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I. Le document contractuel, support de la clause de prévention des impayés LES CLAUSES RELATIVES A LA PRÉVENTION DES RISQUES D IMPAYES

Document à caractère publicitaire et non contractuel

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PREVENIR LES IMPAYES 28/08/2014 Les entreprises

outre les possibilités qui leur sont offertes de se renseigner sur la situation financière de leurs clients[1]

peuvent également prévenir les risques d'impayés et de faciliter le règlement d'un différend en insérant dans leurs documents commerciaux certaines clauses

L'entreprise devra par ailleurs

afin de faire valoir ces clauses

prouver au préalable leur acceptation par ses clients dans un document contractuel

Le document contractuel

support de la clause de prévention des impayés A

Le devis B

LES CLAUSES RELATIVES A LA PRÉVENTION DES RISQUES D'IMPAYES A

les clauses prévoyant des pénalités 1/18

la clause de réserve de propriété D

LES CLAUSES RELATIVES AU RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS A

la clause attributive de compétence B

la clause fixant la loi applicable C

Le document contractuel

support de la clause de prévention des impayés Ce développement concerne toutes les clauses mentionnées aux paragraphes II et III

L'entreprise doit apporter la preuve de l'acceptation par le client de la clause prévenant les impayés

Seul un document contractuel

permettra d'apporter cette preuve de manière irréfutable

La clause

doit être clairement visible (inscrite en caractères plus gros que le reste du texte

car le simple fait de souligner la clause n est pas jugé suffisant) et apparaître sur un document signé par le client

Elle ne doit pas être simplement jointe à ces documents (une feuille agrafée par exemple)

mais bien figurer sur le document en question

Le devis Il est conseillé aux entreprises

préalablement à toute exécution de prestation

de produire un devis dûment accepté

même si l'établissement du devis est facultatif pour certaines professions

Le devis doit être complet : suffisamment détaillé

faisant état de toutes les sujétions relatives à la prestation chiffrée et mentionner le prix H

Il faut bien veiller à ce que la clause soit visible et figure sur le côté signé du devis

postérieurement à la signature du devis

il apparaît que des prestations supplémentaires sont indispensables

le prestataire doit obtenir un nouvel accord écrit du client

Le bon de commande Il s'agit généralement du document de preuve le plus répandu dans les relations de l'entreprise avec ses clients

Il doit être aussi détaillé que possible : prestations chiffrées

modalités et délais de livraison

Les clauses importantes

dont celles visant à prévenir les impayés

doivent être visibles et figurer sur le côté signé du bon de commande

(cf note d'information juridique «conditions générales de vente et de prestation de service») C

Le bon de livraison 3/18

Le bon de livraison peut également contenir la clause de prévention des impayés

Il doit

être signé soit par le client lorsque celui-ci vient chercher la marchandise ou lorsque le fournisseur livre la marchandise directement au client

soit par le transporteur au moment de la prise en charge de la marchandise

si celui-ci fait office d'intermédiaire entre les deux parties

La facture La facture émise par l'entreprise prestataire peut contenir la clause de prévention des impayés

mais elle n en constitue pas le support idéal

et par conséquent ne permet pas d'établir avec certitude l'accord de celui-ci sur la clause

c'est à dire après accord des parties sur le contenu de la prestation et sur le prix

Elle en est donc «détachée» et à ce titre

sa validité peut être mise en cause

Le plus sûr moyen de donner un plein effet à une clause prévenant les impayés est donc de l'inclure dans un document en amont de l'exécution de la prestation (devis

ou sur chacun de ces documents)

de la rendre clairement visible et de la disposer sur le côté du document signé par le client

LES CLAUSES RELATIVES A LA PREVENTION DES RISQUES D'IMPAYES 4/18

Les clauses prévoyant des pénalités 1

Les pénalités de retard Si l'entreprise rédige des conditions générales de vente

elle doit y inclure les modalités de calcul

le taux d'intérêt et les conditions dans lesquelles des pénalités sont appliquées lorsque le paiement du client intervient au-delà de la date limite de paiement mentionnée sur la facture

Montant des pénalités :

Soit pour 2014 : 0

le taux utilisé pour le calcul des pénalités de retard sera automatiquement celui appliqué par la Banque centrale européenne

Il n existe aucune limitation maximale du montant

mais les pénalités ne doivent pas être abusives

c'est à dire disproportionnées au regard du préjudice subi par l'entreprise prestataire non payée dans les délais

Les pénalités de retards sont exigibles sans qu un rappel soit utile

La clause pénale La clause pénale permet d'exercer une pression sur le débiteur potentiel

car dès la signature du contrat

il sait qu une somme forfaitaire lui sera réclamée au titre de pénalité s'il ne respecte pas scrupuleusement ses engagements de paiement

Une clause pénale manifestement dérisoire ou excessive peut être révisée par le juge

L'entreprise prestataire ne peut réclamer le montant de la clause pénale que si elle a mis en demeure le client de remplir son obligation

sauf si la clause pénale l'en dispense

Modèle de clause pénale : En cas de non-paiement d'une échéance

la société X (le client) sera déchue du bénéfice du terme et la société Y (l entreprise prestataire) pourra exiger le paiement immédiat du solde du prix restant dû

Dans ce même cas

la société Y pourra de surcroît réclamer à la société X

à titre de clause pénale

une indemnité correspondant à 10% de ce solde

Remarque : dans ces deux cas intérêts de retard et clause pénale l'entreprise prestataire est fondée à réclamer au surplus

La clause de réserve de propriété 6/18

Elle permet de retarder le transfert de propriété

en reste propriétaire jusqu au paiement intégral du prix par le client

Elle peut ainsi récupérer le bien et résilier la vente

éventuellement contre remboursement des sommes déjà versées par son client (voir le modèle de clause ci-après)

si celui-ci n effectue pas le paiement intégral dans les conditions prédéfinies

Son objectif est donc de protéger le vendeur contre la défaillance ou l'insolvabilité de son cocontractant

Cette clause doit être convenue entre les parties

au plus tard au moment de la livraison du bien

le bon de commande ou le bon de livraison

La mention de la clause sur la facture est insuffisante sauf à ce que celle-ci soit datée et remise au plus tard le jour de la livraison

La solution la plus sûre consiste à inscrire la clause en caractères gras

au recto d'un document contractuel (généralement

le bon de commande) qui sera signé par le client

Remarques :

soit transformé par l'acheteur (dès lors qu'elles n'existent plus «en nature» chez le client

les marchandises ne peuvent plus être récupérées)

soit incorporé dans un autre bien sans qu il puisse en être séparé sans dégradation

doivent être très précisément identifiés sur le document contenant la clause et sur la facture correspondante

En cas contraire

il serait impossible de retrouver

il en supporte les pertes s'ils sont détruits ou volés chez le client

sauf clause contraire (voir le modèle de clause ci-après)

Modèle de clause de réserve de propriété : Le vendeur se réserve la propriété des marchandises désignées sur ce document

jusqu au paiement intégral de leur prix en principal et intérêts

A défaut de paiement à l'échéance convenue

le vendeur pourra reprendre les marchandises

la vente sera résolue de plein droit si bon semble au vendeur et les acomptes déjà versés lui resteront acquis en contrepartie de la jouissance des marchandises dont aura bénéficié l'acheteur

Il est possible de prévoir le remboursement partiel ou total de l'acheteur

La clause peut être complétée comme suit : Transfert des risques et assurance : les marchandises resteront la propriété du vendeur jusqu au paiement intégral de leur prix mais l'acheteur en deviendra responsable dès leur remise matérielle

le transfert en possession entraînant celui des risques

L'acheteur s'engage

à souscrire

un contrat d'assurance garantissant les risques de perte

vol ou destruction des marchandises désignées

La clause résolutoire 8/18

Il s'agit d'une clause par laquelle le contrat sera résolu de plein droit si le débiteur ne respecte pas son engagement

Elle permet ainsi à l'entreprise prestataire d'agir en résolution de la vente ou de la location d'un bien

lorsque le client ne remplit pas ses obligations de paiement

L'efficacité de cette clause suppose le respect de certaines exigences spécifiques

Une rédaction claire En principe

le juge n aura aucun pouvoir d'appréciation quant à la clause résolutoire

Il ne pourra écarter la résolution ni la retarder si un des engagements de la clause fait défaut

En revanche

les juges conservent leur pouvoir d'appréciation et en cas de doute

l'interprétation du contrat doit être favorable au débiteur

Ex de clause rejetée : le contrat sera résolu à défaut d'exécution Modèles de clause résolutoire : 1

La clause la plus simple et la plus «automatique» : Le contrat sera résolu de plein droit

sans formalité ni mise en demeure

en cas de non-respect d'une échéance de règlement par le débiteur

10

La clause qui permet au client de régulariser la situation : En cas d'inexécution de telle obligation

le créancier adressera au débiteur une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception

A défaut d'exécution

de son obligation dans le délai d'un mois à compter de l'envoi de cette mise en demeure

la résolution du contrat opérera de plein droit

La clause qui permet au client de régulariser la situation et au créancier d'exercer une option : En cas d'inexécution de telle obligation

le créancier adressera au débiteur une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception

A défaut d'exécution

de son obligation dans le délai d'un mois à compter de l'envoi de cette mise en demeure

la résolution du contrat opérera de plein droit s'il plaît au créancier

La présente clause ne prive pas le créancier de son droit d'agir

sans mise en demeure préalable

Les formalités de publicités dans certains cas Pour que la clause soit opposable aux tiers

certains contrats font l'objet d'une publicité

11

Il s'agit :

la résiliation du bail doit être notifiée aux créanciers antérieurement inscrits

Conséquence de cette publicité : la résolution ne devient définitive

qu un mois après l'accomplissement de la formalité de publicité obligatoire

La mise en demeure La mise en demeure du débiteur par le créancier est un préalable obligatoire

sauf si la clause résolutoire a expressément exclu cette formalité

Dans cette dernière hypothèse

le créancier est tenu d'informer le débiteur par écrit de son intention de mettre en jeu la clause

Suite à la mise en demeure :

Attention : en matière de baux commerciaux

il est impératif de laisser un délai minimum d'un mois pour permettre la régularisation

12

Cependant

la résolution n est pas encourue si :

la clause ne doit avoir été mise en jeu par le créancier dans le but de nuire au débiteur

LES CLAUSES RELATIVES AU REGLEMENT DES DIFFERENDS Elles visent à faciliter le règlement de différends relatifs au prix à payer

entre l'entreprise prestataire et le client

La clause attributive de compétence En insérant cette clause

les parties peuvent désigner à l'avance la juridiction qui sera compétente en cas de litige

13

Une entreprise a donc la possibilité d'insérer une clause ayant pour effet d'attribuer compétence au Tribunal de Commerce (ou de la Chambre Commerciale en Alsace-Moselle) le plus proche de son siège social

Cette clause doit respecter deux conditions :

les clauses rédigées en faibles caractères sont ainsi sans effets

Modèle de clause attributive de compétence : Pour toutes les contestations relatives à l'exécution ou à l'interprétation de la présente convention

seul sera compétent Tribunal de Commerce (ou

la chambre commerciale placée auprès du Tribunal de Grande Instance) de (ville) B

La clause fixant la loi applicable 13/18

14

Les parties peuvent convenir de fixer la loi applicable de leur choix

Ainsi le choix de l'application de la loi française peut s'avérer utile et complète la clause attributive de compétence Modèle de clause fixant la loi applicable : Le présent contrat est soumis au droit français

La clause compromissoire Il s'agit d'une clause par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître de l'exécution d'un ou plusieurs contrats

et ainsi d'éviter la longueur d'une procédure juridictionnelle

Elle est stipulée avant tout litige

Par ailleurs

l'arbitre pourra trancher le litige en tant qu amiable compositeur et faire application de principes d'équité

qui satisfont généralement les deux parties

Cette clause doit obligatoirement être stipulée par écrit et suppose soit la désignation d'arbitre(s)

soit de prévoir les modalités de leur désignation

Cette dernière condition génère nécessairement un coût

c'est pourquoi cette clause doit être réservée à des contrats importants ou qui présentent un aspect technique très spécifique

et surtout dans le cadre des contrats internationaux

Attention : depuis 2011

l'absence de la précision du nom de l'arbitre ou des modalités de désignation de celui-ci ne fait plus encourir la nullité à la clause

Modèle de clause compromissoire : 14/18

15

Si les parties s'entendent sur la désignation d'un arbitre : Tout litige qui pourrait naître à l'occasion de l'exécution de la présente convention sera soumis à l'arbitrage

X et Y désignent Monsieur

En cas de difficultés

il sera procédé à la désignation du ou des arbitre(s) par le Président du (tribunal de grande instance ou tribunal de commerce) de

Si les parties ne désignent pas un arbitre dès la conclusion de la convention : Tout litige qui pourrait naître à l'occasion de l'exécution de la présente convention sera soumis à l'arbitrage

Il sera constitué un tribunal composé de trois arbitres

Chaque partie désignera son arbitre

Si l'une des parties s'abstient de désigner son arbitre

elle sera mise en demeure de le faire dans le délai de

(durée) par lettre recommandée avec accusé de réception

A défaut par elle de procéder à cette désignation dans ce délai

il y sera pourvu par Monsieur le président

( TGI ou tribunal de commerce) de

(lieu) statuant en référé à la requête de la partie la plus diligente

Les deux arbitres devront désigner un troisième arbitre dans le délai de

Faute d'accord

le troisième arbitre sera désigné par Monsieur le président

( TGI ou tribunal de commerce) de

(lieu) statuant en référé à la requête de la partie la plus diligente

Les trois arbitres se réuniront et constitueront ensemble un tribunal arbitral statuant à la majorité de ses membres après avoir entendu les parties

Le tribunal devra prononcer la sentence dans le délai de

( durée) à dater du jour de sa constitution

Concernant le pouvoir des arbitres

se conformer aux règles du droit

les parties n'entendant pas les constituer en amiables compositeurs

16

Toutefois

ils devront se prononcer en équité et conformément au contrat

La clause de médiation La médiation est conventionnelle lorsqu elle ne s'inscrit pas dans une procédure judiciaire

Les parties peuvent en effet convenir

de régler un différend par la procédure de la médiation

qui offre les avantages du dialogue entre les parties

de la possibilité pour chacune d'elles de se désengager en cours de médiation

du moindre coût et de la rapidité de la procédure

Contrairement à l'arbitre

le médiateur ne tranche pas le litige

mais essaie d'amener les partie à la conclusion d'un accord

comme si elles rédigeaient elles-mêmes leur «sentence»

Modèle de clause de médiation : Tous les litiges auxquels le présent contrat ou son exécution pourrait donner lieu seront résolus par voie de médiation

La médiation sera confiée à (à une personne ou à un Centre de médiation désigné par avance ou à définir au moment de la naissance du différend) Remarque : les parties peuvent également convenir de régler un litige né

par la voie de l'arbitrage ou de la médiation

en rédigeant une convention d'arbitrage ou de médiation

17

18

faisant état de difficultés financières du client

copie des statuts de l'entreprise

communication des comptes annuels )

du registre du crédit-bail mobilier et des ventes assorties d'une réserve de propriété

du registre des protêts et de la conservation des hypothèques

CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10

place Gutenberg Strasbourg cedex CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1

rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex /18