[PDF] Contribution à la théorie du droit public économique par lanalyse

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UNIVERSITE de la REUNION

Droit - Economie -

Sciences sociales

CONTRIBUTION A LA THEORIE DU DROIT PUBLIC ECONOMIQUE PAR

L'ANALYSE COMPARATIVE

DU DROIT

FRANÇAIS

ET

DU DROIT RUSSE

Thèse pour le

doctorat en droit (Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l'arrêté du 25 avril 2002)

Discipline : Droit public

présentée et soutenue publiquement par

Elvira TALAPINA

Le

30 septembre 2011

Directeur de thèse

: Monsieur Jacques COLOM JURY Monsieur Gérard MARCOU, professeur à l'Université

Paris I Panthéon-Sorbonne

Monsieur Dimitri DOZHDEV, professeur à l'Institut de l'Etat et du Droit de l'Académie des sciences de Russie (Moscou, Fédération de Russie) Monsieur Yuri TIKHOMIROV, professeur à l'Institut de législation et de droit comparé auprès du Gou vernement fédéral de Russie (Moscou, Fédération de Russie) Monsieur Jacques COLOM, maître de conférences à l'Université de la Réunion, H.D.R. Madame Anne GAZIER, maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre La

Défense

H.D.R.

2

A la mémoire de mes grands-parents

Contribution à la théorie du droit public économique par l'analyse comparative du droit français et du droit russe 3

AVERTISSEMENT

L'université de la Réunion n'entend donner ni approbation ni improbation aux opinions

émises dans les thèses de doctorat. Ces opinions doivent être considérées comme propres à

leurs auteurs. 4

LISTE DES SIGLES ET DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

AAI

Autorité administrative indépendante

AJDA Actualité juridique de droit administratif

Art. Article

CA Cour d'appel

CACI Cour d'Arbitrage de Commerce International auprès de la Chambre de Commerce et d'Industrie de la Fédération de Russie

CC Conseil constitutionnel

CCFR Cour Constitutionnelle de la Fédération de Russie

CE Conseil d'Etat

CEDH Cour européenne des droits de l'homme

CIRDI Centre international de règlements des différends relatifs aux investissements CJCE Cour de justice des communautés européennes

Concl. Conclusions

DDHC Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen

DPE Droit public économique

EDF Electricité de France

EPIC Etablissement public industriel et commercial

GDF Gaz de France

OAR organisation d'autorégulation

OCDE Organisation de coopération et développement économique OMC

Organisation mondiale du commerce

Op. cit. Opus citatum

PEP Partenariat étatique privé

PFRLR Principe fondamental reconnu par les lois de la République

PPP Partenariat public privé

p. page pp. pages préc. p récité

RFDA Revue française de droit administratif

SNCF Société nationale des chemins de fer français

SPA Service public administratif

5

SPIC Service public industriel et commercial

Sté

Société

suiv. suivant (suivante)

Synd. Syndicat

TA Tribunal administratif

TC Tribunal des conflits

TCE Traité sur la Communauté européenne (désormais TFUE) TFUE Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, issu du traité de

Lisbonne

6

SOMMAIRE

...................................... 14

Première Partie. Généralités théoriques sur la formation du droit public économique

en France ........................................................................ ..................................................... 16

Titre 1. L'émergence du droit public économique en France .................................... 16

7 §1. Vers une autonomie du droit public économique en France .......................... 46

Conclusion du Titre

1 ........................ 60 Titre 2. L'autonomisation du droit public économique en France ............................ 61 8

Chapitre 2. Les concepts et les catégories es

sentiels du droit public économique ...... 97

ɋ. Les entreprises publiques ........................................................................

.. 108 Conclusion du Titre 2 ........................................................................ ...................... 120

Conclusion de la Première Partie ........................................................................

....... 120

Deuxième Partie. Le droit public russe et l'économie .................................................. 121

Titre 1. La conception du droit en matière économique en Russie ......................... 121 9 Le droit public économique : les tendances du développement ................. 133

Conclusion

du Titre 1 ........................................................................ ...................... 146

Titre 2. Les bases de la réglementation des relations économiques ......................... 147

10 D. Sur la notion de personne morale concernant les pouvoirs : de brèves conclusions ........................................................................ ............................. 153 de la participation des organismes publics à l'arbitrage .. 179 11

§4. Les

responsabilités des pouvoirs publics en matière d'autorisation et de contrôle ........................................................................ ....................................... 198

Conclusion

du Titre 2 ........................................................................ ...................... 209

Conclusion de la Deuxième Partie ........................................................................

...... 209

Troisième Partie. Le droit public économique contemporain : .........................................

l'appréciation des changements ........................................................................

.............. 211 Titre 1. L' " environnement » du droit public économique d'aujourd'hui ............ 211 12

La définition du pouvoir discrétionnaire .................................................... 240

Conclusion du Titre 1 ........................................................................ ...................... 262 Titre 2. L'influence européenne sur la conception contemporaine ...............................

du droit public économique ........................................................................

................. 264 13 A. L'origine politique du principe de transparence ....................................... 284 Conclusion du Titre 2 ........................................................................ ...................... 331

Conclusion de la Troisième Partie ........................................................................

...... 331 Conclusion générale ........................................................................ ................................. 332

BIBLIOGRAPHIE

................................... 335 14

INTRODUCTION

Depuis plusieurs décennies le droit et l'économie sont dans le centre d'intérêt des penseurs. Dans les pays de s ystème juridique continental, la théorie du droit économique s'est développée. En raison de la division traditionnelle entre droit public et droit privé dans le droit économique on distingue le droit public économique. Effectivement, en France il y a trop de barrières entre droit public et droit privé. Avec humour Guy Braibant avait dit un jour : " Connaître le droit public sans connaître le droit privé, c'est un peu comme savoir ce qu'est un homme sans savoir ce qu'est une femme

». Cette division existe

dans la formation juridique, dans la spécialisation des avocats, pourtant "le meilleur défenseur est celui qui discerne l'ensemble des qualifications juridiques possibles et qui maîtrise toute la palette des actions en justice

». Publicistes et privatistes partagent une

grammaire commune du droit et doivent souvent répondre à des questions similaires 1 Notre but est l'analyse de la théorie du droit public économique, en tenant compte des conditions historiques et des caractéristiques de l'étape moderne, afin de montrer le contenu essentiel du droit public économique. En même temps, en prenant en considération l'influence des multiples facteurs de caractère interne et externe sur le droit, il est extrêmement important de révéler les tendances contemporaines, ainsi que les processus qui sont capables d'influencer le futur de cette discipline. . La présente étude accomplit une tâche comparative. Comme on le sait, l'étude comparative ne montre pas simplement les particularités et les traits communs des systèmes juridiques, mais aussi doit montrer les canons généraux (communs) du

développement du droit. C'est pourquoi la première partie de l'étude est consacrée au droit

public économique en France avec ses principes de base et ses concepts, tandis que la deuxième partie contient l'analyse du droit public russe dans le domaine économique, puisqu e en Russie "le droit public économique» comme discipline académique est absent. Donc, la première et la deuxième parties de l'étude

éclairent les droits nationaux de deux

pays. La structure de l'étude suppose aussi des regards comparatifs sur l'expérience d'un pays dans la partie consacrée à un autre pays. C'est particulièrement important pour souligner les ressemblances et les différences. 1

Aguila Yann, Droit public et droit privé : la nécessité de regards croisés, AJDA, 2009, 21 mai, p.905

15

C'est une composition traditionnelle p

our l'étude juridique comparée. La troisième partie de l'étude concerne l'appréciation des changements qui se passent dans le domaine du droit public économique. Nous y verrons plusieurs tendances générales à cause de l'influence de la globalisation, de l'intégration européenne, de la politique économique, etc. Nous recevrons ainsi la confirmation de l'idée de Hayek sur ce que la mentalité de la

plupart des nations civilisées est exposée pour l'essentiel aux mêmes influences, mais elles

se manifestent à des moments divers et avec une vitesse diverse 2 2 16 Première Partie. Généralités théoriques sur la formation du Le but principal de cette partie est l'étude de la question des bases théoriques du droit public économique en France. L'aspect historique a une grande importance, puisqu'il aide à comprendre les racines du phénomène à examiner, les conditions de ses changements. En général, les auteurs passent obligatoirement par le stade historique afin d'argumenter la théorie du droit public économique. Ils observent, comment le droit a répondu aux modifications de la politique économique. Cela non simplement par tribut de l'histoire, car le droit économique dépend comme aucun autre des changements de conditions économiques. A propos du droit public économique nous comprendrons sa structure " classique ». Nous avons choisi les principes, les sources, ainsi que les concepts et les catégories principales (les plus typiques) en tant qu'éléments caractérisant l'autonomie du droit public économique. Tout cela permettra de reconstituer l'état du droit public économique pendant son "

épanouissement

» et de révéler les facteurs qui influent ses changements . Nous traiterons cette question dans la dernière p artie. Pour mieux comprendre, comment le droit public économique est apparu, il est

nécessaire d'étudier l'histoire de la réglementation de l'activité publique dans l'économie

et sa réflexion en droit (Chapitre 1), puis on va analyser les conceptions principales dans le domaine du droit chargé de l'économie (Chapitre 2). Chapitre 1. Les reflets juridiques des interactions de l'Etat et de l'économie

Le colbertisme

Les origines de toute production, donc de l'économie se trouvent dans la famille.

La production des artisans de métier du Moyen âge était dans la plupart des cas familiale et

autonome. Même les salariés se soumettaient au pouvoir du maître, qui se limitait seulement à son entendement personnel. L'État, qui était loin de la centralisation et de la force, n'intervenait pas dans les relations économiques. Le travail, les contrats, les groupements des maîtres (les ancêtres des syndicats) existaient comme tels. 17

En général, l'intérêt de l'État pour l'économie est très ancien, cependant c'est au

renforcement de la monarchie qu'il s'est manifesté entièrement.

Au Moyen âge, au XV

e

siècle, en Europe la théorie du mercantilisme est apparue, ce qui a engendré la réunion des

seigneurs sous le pouvoir du Roi. Le mercantilisme français défend l'Etat-nation et cherche les moyens de lui procurer la plus grande richesse matérielle par l'accumulation de métaux précieux.

Ses idéologues, comme Jean Bodin (1530

-1596), Bartolomeo de Laffemas (1545-

1612), Antoine

de Montchrestien (1576-1621), insistaient sur l'aide royale aux entreprises pour le d éveloppement de l'industrie et du commerce. Ces principes étaient appliqués déjà au règne de Henri IV (1589 -1610), mais ils ont reçu réellement son développement sous Louis XIV (1643-1715), avec la politique menée par le réel " ministre de l'économie et des finances » (cette fonction n'existait pas formellement) Jean-Baptiste Colbert (1619-1683). Le colbertisme (sa politique a reçu ce nom), l'adaptation du mercantilisme, a posé les

fondements modernes de l'intervention de l'Etat, et n'a jamais cessé d'être une référence

pour les gouvernants jusqu'à l'approche de la Révolution de 1789. Dans cette période l'adaptation des structures économiques comme les corporations se réalise (les associations d'artisans ou de commerçants s'étaient crées spontanément au Moyen âge). Les corporations ont pour mission de fixer les règles d'accès aux professions et de défendre les intérêts de leurs membres en les protégeant contre le chômage, la concurrence ou la hausse des prix. A ces fins, elles exercent un pouvoir réglementaire et prononcent des sanctions, sous le contrôle de l'autorité publique, qui peut annuler leurs actes. Les manufactures sont relancées par Colbert, qui en secourt quelques -unes en difficulté (Manufacture des Gobelins), tente d'y améliorer les conditions de travail (manufactures des hôpitaux) ou aide à leur création (Manufacture d'armes de Saint- Étienne). Leur réglementation devient plus sévère : dès 1669, une Inspection des manufactures contrôle le respect des règlements royaux, et une Juridiction des manufactures, confiée aux maires et échevins, est chargée de juger les infractions constatées. Les compagnies coloniales ou maritimes bénéficient de larges subventions de l'Etat. Les compagnies maritimes constituent l'une des premières applications de la technique de l'économie mixte, qui associe les finances de l'Etat et celles d'actionnaires privés 3 Une autre direction des reformes de Colbert est l'essor de la réglementation royale.

Si Colbert fait primer l'intérêt général sur les intérêts particuliers, il prône un

interventionnisme modéré. Il privilégie ainsi des mécanismes de régulation et de contrôle

3

Valette Jean-Paul, Droit public économique, Paris, Hachette, coll. Les Fondamentaux, 2002, pp.12-14

18 qui n'empêchent pas les personnes privées de participer largement à l'essor économique. Jusqu'en 1789, la monarchie cherche seulement à renforcer la réglementation douanière, encadrer les techniques de production et adapter l'emploi aux besoins. Les droits douaniers

freinent déjà l'accès des produits manufacturés au territoire national sous le règne de

François I, mais c'est seulement avec Colbert qu'apparaît un grand dessein visant à protéger le commerce national de la concurrence internationale. Si les tarifs du 16 septembre 1664 et du 18 avril 1667 fixent des droits encore relativement peu élevés entre les provinces, ils les augmentent sensiblement sur les importations venant de l'étranger, notamment de Hollande ou d'Angleterre. Pour augmenter la qualité de la production une abondante réglementation est adoptée. Près d'une quarantaine de règlements et cent cinquante édits sont publiés. La réglementation du textile compte désormais plus de deux

mille pages et fixe avec précision jusqu'à la trame du tissu. La défense de l'emploi consiste

à attirer en métropole des travailleurs dans les métiers déficitaires en main-d'oeuvre qualifiée (dinandiers, miroitiers, chapeliers, fondeurs) et, en sens inverse, à empêcher l'émigration des individus compétents de ces secteurs. En 1682, il est finalement décidé que les ouvriers français (ou étrangers) ne pourront plus quitter le royaume, sous peine de mort 4 . Ainsi Colbert " a développé une politique d'immigration et, inversement, une action tendant à interdire l'émigration » 5 C'est le colbertisme qui est à la base des traditions de l'économie française. Hubert- Gérard Hubrecht remarque, que " l'économie française est en effet caractérisée par l'ancienneté de la prise en charge directe par l'Etat d'un nombre non négligeable

d'activités économiques et même plus précisément industrielles. En dehors du colbertisme

proprement dit, on ne saurait non plus oublier qu'un certain nombre d'activités qui nous paraissent aujourd'hui comme principalement indu strielles et commerciales ont été historiquement liées aux fonctions régaliennes de l'Etat » 6

B. Le libéralisme

Les idées des physiocrates, en contradiction avec les principes issus du mercantilisme et du colbertisme, se répandent en France pendant les dernières années de la monarchie absolue, pendant le règne de Louis XVI. Quesnay (1694 -1774), le marquis de

Mirabeau (1715

-1789) et Turgot (1727-1781) sont favorables à la libéralisation de la circulation des marchandises, au " laissez-faire, laissez-passer ». Les physiocrates sont proches de l'école classique anglaise qui défend l'harmonie d'un ordre naturel fondé sur 4

Valette Jean-Paul, op. cit., pp.15-16

5 Bernard Sébastien, Droit public économique, Paris, Litec, 2009, p.13 6 Hubrecht Hubert-Gérard, Droit public économique, Paris, Dalloz, coll. Cours, 1997, pp.17-18 19 l'initiative individuelle et la régulation économique automatique par le marché. Adam

Smith dans "

Recherche sur la nature et les causes de la

richesse des nations » (1776) écrit : " Tout individu... ne se propose pas de promouvoir l'intérêt public. Il ignore d'ailleurs dans quelle mesure il y parvient. Il ne se préoccupe que de sa sécurité propre, que de son gain propre. Et se faisant, il est con duit par une main invisible à atteindre un

objectif qu'il n'avait aucunement visé. En poursuivant son intérêt particulier il sert souvent

l'intérêt social plus efficacement que dans les cas où il a réellement l'intention de le promouvoir ». Cette défense de l'initiative privée conduit au libéralisme économique et à la réduction drastique du rôle de l'Etat dans l'économie. Sous l'influence des physiocrates, les révolutionnaires de 1789 décident de restreindre sévèrement l'intervention économique de l'Etat. " Par réaction aux structures et

à la réglementation mises en place sous l'Ancien régime, les révolutionnaires édictent des

textes restés célèbres qui consacrent la propriété privée, proclament la liberté du commerce

et démantèlent l'organisation administrative instituée dans le domaine économique » 7 . Le

décret d'Allarde des 2-17 mars 1791 abolit le régime corporatif. Il est désormais reconnu à

toute personne le droit de faire négoce et d'exercer telle profession ou tel métier qu'elle souhaite, sous réserve de se pouvoir d'une patente, d'en acquitter le prix et de se conformer aux règlements de police. La loi Le Chapelier des 14 -17 juin 1791 proclame la liberté du commerce et de l'industrie. Elle interdit toute association ayant pour but la défense d'intérêt s professionnels. Entre 1789 et 1791, l'administration de l'économie est modifiée,

de nombreux contrôles et prélèvements fiscaux sont supprimés. La Charte constitutionnelle

de 1814 ne remet pas en question le libéralisme économique 8 . Tout cela a reçu le nom l'Etat -gendarme », c'est-à-dire " d'un Etat concentré sur la prescription plutôt qu'enclin

à proposer des prestations, replié sur ses fonctions régaliennes au détriment des activités

économiques, même si le caractère mouvant de la frontière entre les unes et les autres a été

démontré, l'acheminement du courrier ayant pu être considéré comme relevant des premières 9

C. L'Etat-providence

On observe ensuite le passage de l'Etat-gendarme à l'Etat-providence. Les pouvoirs publics préservent des compétences économiques anciennes. Pour des raisons d'ordre

public, de défense militaire, de police, de fiscalité, l'Etat assure la responsabilité directe de

la Manufacture des Gobelins, du transport des correspondances, de la frappe des monnaies, 7

Bernard Sébastien, op. cit., p.14

8

Valette Jean-Paul, op. cit., pp.20-22

9

Bernard Sébastien, op. cit., p.16

20 des arsenaux, des manufactures d'armes, de la perception des droits de douane, du monopole des tabacs et allumettes. De même, l'Etat multiplie les concessions de service

public à des partenaires privés, en matière de transport, de distribution d'eau, de gaz, puis

d'électricit é. Les travaux publics se développent du fait des besoins en infrastructures. A partir de milieu du XIX e siècle, les préoccupations sociales de la population deviennent plus pressantes. L'Etat assure des missions sociales 10 En tous cas, avant la Première guerre mondiale, " le libéralisme économique domine le problème des interventions publiques dans l'économie » 11 . La guerre a demandé des mesures dirigistes dans l'économie. Elle a changé beaucoup de choses, les aristocrates sont partis, les femmes ont commencé à travailler aux usines. L'État intervient dans l'économie, en aspirant à assurer la mobilisation nécessaire. Notamment avec la Première guerre mondiale " l'État devient le dirigiste, le producteur, l'assureur, le fabricant » 12

La période qui a reçu le

nom " entre les deux guerres », est marquée par la création du secteur public dans l'économie. Le décret du 16 janvier 1925 avait créé un Conseil national économique. Mais c'est surtout la crise économique de 1929 qui a constitué le grand facteur de d'interventionnisme. A partir de 1930 on parle " d'économie dirigée, nombreuses sont les interventions économiques nées de la crise 13

Avec l'arrivée des

socialistes au gouvernement, en juin 1936, dans le cadre du Front populaire les nationalisations sont présentées comme une technique déterminante du progrès. Les

éta

b lissements publics industriels et commercia ux progressent, l'économie mixte apparaît et se développe 14

Dans l'arrêt

Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers 15 le Conseil d'Etat consid ère que l'insuffisance de l'initiative privée justifie l'intervention des collectivités publiques dans le domaine industriel et commercial, bien que ces activités

restent, en principe, réservées au secteur privé. Cette décision a donné lieu à une

jurisprudence fournie, appelée jurisprudence sur le socialisme municipal. Elle a formé le cadre essentiel de l'action économique des collectivités locales jusqu'aux lois de décentralisation de 1982 16 La Deuxième guerre mondiale a provoqué la mise en application de la loi du 11 juillet 1938 sur l'organisation de la nation durant la guerre, permettant à l'Etat d'utiliser 10

Valette Jean-Paul, op. cit., pp.23-24

11 Delvolvé Pierre, Droit public de l'économie, Dalloz, coll. Précis, 1998, p.23 12

Cliquennois Martine, Droit public économique, Paris, éditions Ellipses, coll. Universités - Droit, 2001, p.9

13

Delvolvé Pierre, op. cit., p.25

14

Delvolvé Pierre, op. cit., p.26

15

CE Sect. 30 mai 1930, Rec.583

16

Valette Jean-Paul, op. cit., pp.27-28

21
des groupements professionnels privés. A partir de l'occupation allemande et dequotesdbs_dbs45.pdfusesText_45

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