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L'influence des principes généraux du droit

sur les contrats

Delphine

de J onghe Assistante chargée d'enseignement et conseillère juridique

à l'Université Saint-Louis - Bruxelles

Gabriela

de P ierpont Chercheuse associée à l'Université Saint-Louis - Bruxelle?s

Assistante à l'UCLouvain

I ntroduction 1. Alors que le droit belge, en tant que système de droit écrit, troudve principalement sa source dans la " loi » 1 , la trace de règles non écrites est également bien marquée, tant du côté du droit public que de celui du droit privé, essentiellement via les principes généraux en droit publdic et les usages - plus encore que les principes - en droit privé. "

Le droit ne se résume pas

à la règle, mais c'est du droit que la règle est dégagée 2 . Cette citation du célèbre juriste Paul, issue du

Digeste

de Justinien de 533 après J.-C., résume en elle-même notre sujet, en ce qu'elle contient l'essence de lda portée des principes généraux du droit. En e?et, elle souligne que ces pridncipes ne sont ni ?gés ni immuables, et que l'analyse de leur impact, de leur in?duence ne peut faire l'impasse de les placer dans le cadre, tant idéologique que d sociologique, duquel ils émergent 3 Quand bien même l'existence des principes généraux du droit en tant que source du droit est largement acquise aujourd'hui, l'" insécurité concep- tuelle »4 dont ils sont emprunts nous prive d'une dé?nition concise et unanime de la notion, même s'ils sont généralement présentés comme " des règles de droit non écrites de caractère général, qui sont "dégagées" surtout par le juge 1

Sans oublier la doctrine et la jurisprudence.

2

Citant le juriste Paul du ???

e siècle après J.-C. ; Paul. D. 50.17.1 : " Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat ; P , Cologne/Vienne, 1970, pp. 29 et s. 3 hension partagée

Les principes en droit européen

, Paris, L.G.D.J., 2011, pp. 296 297.
4 P. M Y a-t-il des principes généraux de valeur constitutionnelle ? », Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 404.320109JMB_DROIPRIPU.indb 7706/03/2019 15:05 La distinction entre droit pubLic et droit privé à partir des prémisses de notre ordre juridique, mais qui ont a priori une valeur supplétive par rapport à la loi 5 . Autrement dit encore, constitue un principe général de droit la " règle que le juge quali�e de juridique et qu'il applique comme telle [...] même si elle ne se trouve énoncée dans aucun texte, et, en tout cas, sans se référer expressément à une disposition écrite de droit positif 6 2. Sans détailler les étapes de l'émergence des principes généraux en droit national, notons que, d'une part, c'est vers 1949

1950, à travers plusieurs arrêts

du Conseil d'État, que les premières traces de leur irruption dans l'arsenal législatif belge sont repérées et que, d'autre part, la mercuriale du procureur général Ganshof van der Meersch lors de l'audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation du 1 er �septembre 1970 7 , et les arrêts subséquents de celle-ci, en ont constitué la consécration. Par la suite, la Cour de cassation a reconnu une série de principes, de manière large d'abord, et plus prudente ensuite. En revanche, l'importance que recouvrent les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d'État n'a pas cessé de croître au �l du temps, constat dont on peut tirer de multiples justi�cations, dont le contrôle fondamental que le Conseil d'État " assure sur l'exercice du pouvoir discrétionnaire par l'administration » 8 Quant à la Cour constitutionnelle, l'élargissement croissant de son spectre de compétences lui a également permis, bien que plus récemment, de ménager une place de plus en plus confortable aux principes généraux à travers sa jurisprudence 9 3. De surcroît, le large déploiement des principes généraux dans le domaine du droit public, et notamment administratif, ne saurait être expliqué sans attention portée au fait que l'action administrative s'exerce substantiellement de manière unilatérale. L'ancien président de la Cour de cassation I.�Verougstraete a pu détailler comme suit les raisons d'être des principes généraux�: "

Fonction d'inspiration

5 S S D . fi J et F T fffl� ę� Les principes généraux du droit », in I. Hffi�� � et al. (dir.), Les sources du droit revisitées, vol.?2, " Normes internes et infraconstitutionnelles », Limal, Anthemis, 2012, p.?495, n°?3. 6 J J ffiff����

Les principes généraux du droit administratif à travers la juri�sprudence administrative », in

B. B fl�ć� (dir.),

Le Conseil d'État de Belgique

, Bruxelles, Bruylant, 1999, p.?600. 7

W.J. Gffię���• �ffię fi ć M ć���, " Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit », Mercuriale

prononcée lors de l'audience de la rentrée solennelle de rentré�e de la Cour de cassation, le 1

er ?septembre 1970,
J.T ., 1970, pp.?557 572.
8

Mais également " l'absence de codification générale du droit administratif, [...] l'absence de texte

limitant les moyens pouvant être avancés face à une violation d�e la "loi"

» et " l'absence de tribu-

naux administratifs de première instance, vis-à-vis desquels le Co�nseil d'État n'exercerait alors qu'un

contrôle de cassation administrative

» (S. S ��, D. fi J�ę�� et F. Tfffl� ę�, " Les principes généraux

du droit op. cit ., p.?498, n°?7). 9

Cf. not. F. L ffć�ff�ę et fi V����� ć, " Principes, principes généraux et principes fondamentaux dans la

jurisprudence de la Cour d'arbitrage

», Ann. Dr. Louvain, 1996, pp.?275 et s.

320109JMB_DROIPRIPU.indb 7806/03/2019 15:05

L'inFLuence des principes GénérauX du droit sur Les contrats du législateur et d'orientation du droit positif, correction du droit positif lorsque son application purement mécanique heurterait le sens de la justice, comblement des lacunes et résolution des antinomies ou limitation des pouvoirs de l'administration . [...] Le principe général de droit aide à interpréter le droit puisqu'il est censé avoir inspiré le législateur, il a surtout une fonction sup plétive pour rendre au droit sa cohérence ; il a ?nalement une fonction correctrice surtout à l'égard de l'administration 10 Cette dernière phrase prend tout son sens quand il s'agit de pointer des di?érences ou de faire des liens entre les principes appliqués en droit public et ceux appliqués en droit privé. Ainsi, par exemple, la famille des principes généraux de bonne administration, les fameux BBB ( [algemene] beginselen van behoorlijk bestuur ), très présente en droit public (tout spécialement en droits administratif et ?scal), sans toutefois que ses contours ne soient très clairs, est née avant tout d'" une réaction à l'élargissement du champ d'action des autorités publiques et à l'accroissement de leur compétence décisionnelle 11 se voulant, dès lors, " un contrepoids au pouvoir discrétionnaire parfois excessif dont dispose l'administration 12 . Les BBB, disait P. Martens, revêtent " des choses aussi insolites pour le privatiste que le principe d'administration rai sonnable [ ...], le principe selon lequel les décisions doivent être préparées avec soin, appelé aussi devoir de minutie [ ], le principe de prudence [...] et le principe de fair-play 13 4. Puisqu'il s'agit d'évoquer ici la situation des principes généraux dans les contrats 14 , tant publics que privés, il y a lieu d'exclure d'emblée du champ d'analyse de nombreux principes, qui ne sont pas - ou sont peu - mobilisables en matière contractuelle, que ce soit dans le champ du droit public, mais bien entendu, surtout, sur le terrain du droit privé 15 10 I V

ć�ff���ćffi �

L'application des principes généraux du droit communautaire par le juge belge , rapport

établi en vue du colloque organisé par la Cour de cassation de Fra�nce les 4 et 5?décembre 2000, cité par

I. V

ć�ff���ćffi � ,

J.-F. L �fl ć��, A. B���ff�� et T. Ećę��ff�ę, Rapport annuel de la Cour de cassation de

Belgique (2002

2003)
Chapitre IV. Principes généraux du droit », p.?116. C'est nous qui soulignons. 11

S. S ��, D. fi J�ę�� et F. Tfffl� ę�, " Les principes généraux du droit »,?op.?cit., p.?531, n°?37.

12

D. Bffi�� fl�, T. M�ć�� ć et M. S�ffić� �, Manuel de droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2010, pp.?54-55,

n o ?85. 13 P.?M ffić� ę�

Les principes généraux du droit », in S. G�fl��ę (dir.), Au-delà de la loi ? Actualités et évolutions

des principes généraux du droit , Limal, Anthemis, 2006, pp.?13 14. 14

Pour plus de détails sur les subtilités de la distinction entre l'�acte unilatéral et le contrat (entendu comme synonyme de convention) dans la vie administrative, voy. not. M. P•�ff �, De l'acte unilatéral au contrat dans l'action administrative, Bruxelles, Story-Scientia, 1991, pp.?11-26, n

os ?3 26.
15

On pense au premier chef auxdits BBB, qui, rappelons-le, constituent une� sorte de code de bonne conduite de l'administration dans ses rapports unilatéraux avec les adminis�trés, rapports qui sont par nature " désé

quilibrés

» ; il est, p. ex., possible de voir un lien entre le devoir de diligence �(principe de bonne adminis-

tration) et l'article?1382 du Code civil, mais nous sortons du domaine contractuel. De même�, le principe

d'égalité des usagers du service public (c'est-à-dire l'�une des trois " lois » du service public -?cf. infra),

envisagé au sens strict, et le principe de bonne citoyenneté n'ont pas de lien avec les relations contractuelles.

320109JMB_DROIPRIPU.indb 7906/03/2019 15:05

La distinction entre droit pubLic et droit privé 5. Le choix a été fait, dans l'optique d'entrecroiser, d'emblée, les approches d'étude, d'analyser un sujet, prima facie publiciste », selon une structure " privatiste ». La présentation distingue des principes généraux principalement mobilisables dans le processus de formation du contrat (attribution, conclu sion) (Chapitre 2) d'autres qui se rencontrent davantage lors de l'exécution du contrat (Chapitre 3), en parfaite conscience toutefois de ce que cette distinction constitue parfois une " vue de l'esprit » un brin réductrice et sans aucune prétention à l'exhaustivité. Avant d'aborder les principes généraux eux-mêmes, il ne nous semble pas inutile de faire le point sur une double dualité en matière de contrats " publics », qui mène potentiellement à un traitement di?érencié des principes généraux du droit selon les situations (Chapitre 1). Une précision terminologique s'impose d'emblée : de nombreux principes dont il va être question dans les lignes qui suivent sont appelés

principes » par tradition, mais ont, en réalité, été " bétonnés » dans des textes

supranationaux, dans la Constitution ou dans des dispositions légales, de sorte qu'ils ne constituent plus des principes généraux du droit au sens le plus pur du terme, ceux-ci ne se concevant qu'en dehors de toute consécration normative ( cf. supra ). On traitera donc ici des " principes » dans leur acception la plus large - posture non orthodoxe assumée.

Chapitre

1 C onsidérations préalables sur une double dualité imprégnant les contrats " publics » 6. Les contrats passés par l'administration peuvent être de nature publique par essence, lorsque celle-ci y conserve des prérogatives de puis sance publique et que le contrat est donc caractérisé par l'inégalité des cocontractants, ou principalement de nature privée, lorsque l'administration intervient (presque) au même titre qu'une personne privée (Section 1). Ils peuvent, d'autre part, être soumis au juge administratif, quand bien même ils sont, en principe, de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire (Section 2).

Le même constat est fait des principes de droit constitutionnel. Quan?t au principe de légalité, qui imprègne

l'entièreté de l'action administrative, il n'en sera pas ?davantage question, dès lors qu'il est étranger au droit

privé.

320109JMB_DROIPRIPU.indb 8006/03/2019 15:05

L'inFLuence des principes GénérauX du droit sur Les contrats section 1 D ualité relative à la nature des contrats " publics » 7. L'administration dispose traditionnellement du pouvoir " privilégié » 16 d'agir unilatéralement ; il est indéniable que " l'air du temps » la conduit à agir, par ailleurs, de plus en plus de manière bilatérale, c'est-à-dire à envisagerquotesdbs_dbs45.pdfusesText_45

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