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1

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

La argumentación jurídica

en las sentencias judiciales La determinación judicial de los daños a la persona

NICOLÁS JORGE NEGRI

Doctor en Ciencias Jurídicas

2

La tesis fue dirigida por el doctor Amós A. Grajales, el día 5 de diciembre de 2018, ante el tribunal

constituído por los doctores Armando S. Andruet (h), Carlos E. Petorutti y Patricia Ferrer y que fue

calificada con la máxima nota: 10 sobresaliente y con recomendación de su publicación. 3

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

A) Delimitación del objeto de estudio.

B) Contexto jurídico actual: crisis de la epistemología jurídica. Ciencia y dogmática jurídica.

Concepciones jurídicas en pugna.

1. Crisis epistemológica.

1.1) Ciencia y dogmática jurídica. Funciones.

1.2) Corrientes iusfilosóficas. Contexto actual.

Postpositivismo.

2. Concepciones jurídicas en pugna. Enfoques del fenómeno jurídico.

2.1) Del modelo de reglas al modelo de principios y reglas.

2.2) De las relaciones lógicas entre normas a las relaciones lógicas y relaciones de

justificación.

2.3) De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los

derechos.

2.4) De la subsunción a la subsunción y ponderación.

2.5) De la oposición fuerte entre "crear" y "aplicar" normas a la continuidad práctica de

las diferentes operaciones normativas.

2.6) De los juicios formales de validez de las normas a la distinción entre validez formal y

validez material de las normas.

2.7) De la distinción "casos regulados/casos no regulados" a la distinción "casos

fáciles/casos difíciles".

2.8) De la separación tajante entre el lenguaje del derecho y el lenguaje sobre el derecho a

un discurso reconstructivo del derecho.

2.9) De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del

derecho como práctica.

2.10) De "enseñar derecho es transmitir

normas (contenidos)" a "enseñar derecho es desarrollar ciertas habilidades". C) Epistemología, método y técnica jurídica.

1. Epistemología y gnoseología. Metodología de las ciencias jurídicas.

1.1) Método en general.

1.2) Metodología del conocimiento

jurídico.

2. Metodología del conocimiento jurídico y método (interpretación) jurídica.

2.1) Metodología y concepciones del derecho

4

2.2) Positivismo jurídico.

2.3) Modelo iuspositivista-formalista.

3. Nuevos desafíos. Postpositivismo.

4. Técnicas

jurídicas.

4.1) Subsunción.

4.2) Construcción normativa.

4.3) Procedimiento analógico.

4.4) Ponderación

D) Nuevas ideas ante nuevas exigencias. Cierre preliminar.

II. EXPOSICIÓN DEL TEMA

A) Argumentación jurídica.

1. Problemas de la expresión

"argumentación jurídica".

2. Concepto de argumentación.

3. Concepción del "derecho (mismo) como argumentación".

4. Origen y evolución histórica de la argumentación jurídica.

4.1) La argumentación en la Antigüedad. Aristóteles y Cicerón.

4.2) La argumentación en la Modernidad.

4.3) La cuestión epistemológica detrás de la argumentación jurídica.

5. Concepciones de la argumentación jurídica

5.1) Concepción formal.

5.2) Concepción material.

5.3) Concepción pragmática.

6. Análisis y evaluación de la

argumentación.

6.1) Análisis de argumentaciones.

6.1.a) Representación.

6.1.b) Exhibición.

6.1.c) Análisis propiamente dicho.

6.2) Evaluación de argumentaciones.

6.2.a) Universalidad.

6.2.b) Coherencia.

6.2.c) Adecuación de las consecuencias.

6.2.d) Moral

social y moral crítica.

6.3) Cómo argumentar.

6.3.a) Identificación de problemas.

6.3.b) Seleccionar y esquematizar los problemas.

6.3.c) La organización del discurso.

6.3.d) La

inventio.

6.3.e) Decidir el rumbo del discurso.

5

6.3.f) Diseñar argumentos a

favor y en contra de la opción tomada.

6.3.g) Alcance y organización de la argumentación.

B) Modelo de Manuel Atienza.

1. Aproximación a la teoría.

2. El derecho como argumentación y el objeto de su teoría

2.1) Fuentes bibliográficas.

2.2) La teoría.

Perspectivas y aspectos.

2.3) Justificación interna y justificación externa.

3. Aportes metodológicos de la teoría sincrética.

3.1) Identificación del problema.

3.2) Limitación a un problema de interpretación.

3.3) Construcción de una hipótesis.

3.4)

Justificación de la hipótesis.

3.5) Finalización del modelo.

4. Criterios de corrección.

5. Crítica.

C) Responsabilidad civil. Conceptos jurídicos fundamentales.

1. Daño resarcible. Importancia. Concepto. Naturaleza: diversos criterios.

1.1) Importancia.

1.2) Naturaleza del daño resarcible.

1.3) Función.

2. Extensión y modos de reparar el daño.

2.1) Extensión. Principio de la reparación integral.

2.2) Modos de reparar el daño.

3. Evaluación y cuantificación de daños a la persona

3.1) Precisiones

conceptuales.

3.2) Sistemas.

3.3) Apreciación crítica de los modos valoración del daño.

4. Empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar indemnizaciones.

III. PLANTEO DEL PROBLEMA

A) La justificación razonable de las decisiones judiciales. B) El problema en los casos de cuantificación de los daños a la persona.

1. Situación en la jurisprudencia en general.

2. Situación en la dogmática iusprivatista.

C) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

1. Introducción.

2. Valor vida.

6 2.1) "Santa Coloma, Luis Federico y otros" (1986, Fallos 308:1160).

2.2) "Prille de Nicolini, Graciela Cristina c/ Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y

otro" (causa P. 338. XX.; 15/10/1987; Fallos 310:2103).

2.3) "Fernández, Alba Ofelia c/ Ballejo, Juli

o Alfredo y Pcia. de Buenos Aires s/ sumario" (F.554.XXII.; 11/05/1993; Fallos 316:912).

2.4) "Balbuena, Blanca Gladys c/ Provincia de Misiones s/ daños y perjuicios"

(B.368.XXIII; 5/07/1994, Fallos 317:728).

2.5) "Furnier, Patricia María c/ Buenos Aires,

Provincia de s/ daños y perjuicios"

(F.553.XXII., 27/09/1994, Fallos 317:1006).

2.6) "Brescia, Noemí Luján c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios"

(B.100.XXI.; 22/12/1994; Fallos 317:1921).

2.7) "Tkachuk de Kalyz, Luba c/ Sevillano, Marcelo Fabián y otros" (T.131.XXXIII;

21/10/1997; Fallos 320:2230).

2.8) "Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro s/ daños y

perjuicios" (S 360 XXV; 6/07/1999, Fallos 322:1393).

2.9) "Saber, Ciro Adrián c/ Provincia de Río Negro,

y otros s/ daños y perjuicios" (S.101.XXXI; 9/11/2000; Fallos 323:3614).

2.10) "Ahumada, Lía Isabel c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios"

(A.9.XXX.; 25/09/2001; Fallos 324:2972).

2.11) "Camargo, Martina y otros c/ San Luis, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios"

(C.1948.XXXII.; 21/05/2002; Fallos 325:1156).

2.12) "Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/

daños y perjuicios" (V.128. XXXV; 28/05/2002; Fallos 325:1277).

2.13) "Valle, Roxana Edith c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios"

(V.523.XXXVI; 10/04/2003; Fallos 326:1299).

2.14) "Folgan, Roberto c/ Rivero, Edgardo Sergio y otro" (F.468.XXXVII.; 2/12/2003;

Fallos 326:4768).

2.15) "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688"

(A.2652.XXXVIII; 21/09/2004; Fallos 327:3753).

2.16) "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Provincia de Entre Ríos

y otros s/daños y perjuicios" (F.286.XXXIII; 24/08/2006; Fallos 329:3403).

2.17) "Pereyra de Bianchi, Isabel del Carmen c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/daños y

perjuicios" (B.606.XXVI; 7/11/2006; Fallos 329:4944).

2.18) "Nuñez, Hugo Fabio c/ Surfilatti SA y otro s/ accidente" (N.117.KLVII,

6/10/2015).

3. Discapacidad psicofísica

3.1) "Luján, Honorio Juan c/ Nación Argentina" (1986, Fallos 308:1109).

3.2) "Levaton, David c/ Sindicato de Encargados y Apuntadores Marítimos"

(L.264.XXII; 23/05/1989; Fallos 312:752).

3.3) "Pose, José Daniel c/ Provincia de Chubut y otra s/ daños y perjuicios"

(P.73.XXIII; 1/12/1992; Fallos 315:2834).

3.4) "Reyes, Pascual Ángel c/ Estado Nacional y/u otros s/ juicio de conocimiento"

(R.167.XXX; 15/07/1997; Fallos 320:1361).

3.5) "Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario" (Z.15.XXIII;

28/04/1

998; Fallos 321:1124).

3.6) "Coco, Fabián Alejandro c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios"

(C.742.XXXIII; 29/06/2004; Fallos 327:2722).

3.7) Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/

accidente (M.3724.XXXVIII; 26/10/2004, Fallos 327:4607). 7 3.

8) "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios" (M.

802. XXXV; 6/03/2007; Fallos 330:563).

3.

9) "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y

Pametal Peluso y Compañía S.R.L." (A.436.XL; 8/04/2008; Fallos 331:570). 3. 10 ) "Baeza, Silvia Ofelia c/ Pcia. de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios" (B.140.XXXVI; 12/04/2011; Fallos 334:376). 3.11 ) "Molina, Alejandro Agustín c/ Pcia. de Santa Fe y otros s/ daños y perjuicios" (20/12/2011; RCyS 2012 -II-148, LL, 2012-A-439). 3.1

2) "Picón, Sergio Rafael c/ Fundición San Cayetano S.A. y otros s/ acción civil".

4. Síntesis de los estándares exigidos.

4.1) Valor vida.

4.2) Discapacidad psicofísica.

IV. APRECIACIONES, DERIVASIONES,

PROPUESTAS Y CONCLUSIONES

A) Déficits de los estándares exigidos por la Corte Suprema. Contrapuntos. Necesidad de la teoría de la argumentación jurídica.

1. Contrapuntos. Necesidad de la teoría de la argumentación jurídica.

2.

Interrogantes.

B) Implicancias de la teoría de la argumentación jurídica.

1. Apreciaciones conclusivas.

2. Colofón.

V. BIBLIOGRAFÍA

A) Bibliografía General.

B) Bibliografía específica de Derecho de Daños. C) Bibliografía específica de Argumentación Jurídica. D) Bibliografía específica para el diseño metodológico.

VI. ANEXOS

Jurisprudencia. Fórmulas matemáticas. Argumentos forenses.

A) Fundamentación de sentencias.

1. "Rey, Celestino M. c/ Rocha, Alfredo y otro".

8 2. "Pérez, Fredy Fernando c/

Empresa Ferrocarriles Argentinos".

B) Derecho a la reparación de daños. Jerarquía constitucional.

1. "Santa Coloma, Luis F. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos".

2. "Gunther" y "Luján".

3. "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.".

C) Criterios para la valoración y cuantificación judicial de daños. Fórmulas matemáticas o

actuariales.

1. "Vuoto, Dalmero, Santiago y otro c/ A.E.G. Telefunken Argentina S.A.I.C.".

2. "Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro".

3. "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y

Pametal Peluso y Compañía".

D) Fórmulas matemáticas.

1. "Vuotto".

2. "Marshall".

3. "Acciarri-Yrigoyen Testa".

E) Argumentos frecuentes en las prácticas forenses para justificar y legitimar las decisiones judiciales.

1. A contrario.

2. A simili o de analogía.

3. A fortiori.

4. De plenitud.

5. De coherencia.

6. Psicológico.

7. Histórico.

8. Directo (o apodíctico) e indirecto (apagógico o ad absurdum).

9. Teleológico.

10. Económico.

11 . De autoridad o ab ejemplo.

12. Sistemático o sedes materiae.

13. Naturalista.

14. Equitativo.

15. Analogía iuris.

9

PRESENTACIÓN

El tema de la tesis se ubica dentro del ámbito de la Teoría del Derecho, que es el que

aborda los problemas metodológicos y, más específicamente, el proceso racional del juez. Y también, de

forma transversal, dentro de las disciplinas dogmáticas como es el Derecho Civil de las Obligaciones y

más concretamente la responsabilidad civil. La razón de haber elegido el tema y de involucrarlos con estas dos disciplinas, responde a las circunstancias personales que me llevaron a ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional de La Plata, cuando fui invitado por el doctor Compagnucci de Caso a dar clases en su cátedra

de Derecho de las Obligaciones, donde enseguida me imbuí de las problemáticas de la responsabilidad

civil, participando en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, y realizando mis primeras publicaciones.

Con posterioridad, también fui invitado por el doctor Grajales a dar clases en la cátedra de Introducción

al Derecho. Junto con él comenzamos a estudiar las teorías de la argumentación jurídica. Por estos

motivos estaré siempre muy agradecido a esta Facultad.

A partir del estudio de

ambas disciplinas, y del trabajo desempeñado en el Poder judicial,

especialmente en la Suprema Corte y ahora más reciente como juez de primera instancia, me llevó al

problema de la justificación de la cuantificación de los daños, y a plantearme si existe la posibilidad de

vincular la Teoría del Derecho con la Dogmática civilista, desde un enfoque teórico-práctico.

Creo haber encontrado un punto de contacto y un pequeño aporte para la ciencia del

derecho consistente en la necesidad de implementar la teoría de la argumentación jurídica del profesor

español Manuel Atienza, con su modelo metodológico, para justificar las sentencias judiciales en materia

de cuantificación de los daños a la persona, de acuerdo con las exigencias del art. 3 del Código Civil y

Comercial argentino y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Estudiar sus precedentes, en los que descalificaba los fallos de los tribunales del país por déficits de fundamentación, con base en la doctrina pretoriana de la arbitrariedad de sentencias, se constituyó en el trabajo de campo de esta tesis, limitado al análisis de los fallos dictados desde el año 1983
, con la vuelta de la democracia, hasta el año 2015, y, específicamente, a los supuestos de cuantificación del llamado "valor vida" y "incapacidad" psicofísica permanente.

En lo que atañe a

l diseño de la estructura de la tesis, la misma cuenta con 4 capítulos, la bibliografía, el Anexo con los principales fallos completos de la Corte Nacional y un apéndice que

presenta los argumentos más usuales de las prácticas forenses, que son de gran utilidad para la

argumentación como veremos más adelante.

El primer capítulo es el relativo a la epistemología, cuestión que me pareció insoslayable,

junto a las concepciones iusfilosóficas en pugna, y la búsqueda de una "tercera vía". Las corrientes postpositivistas como el "neoconstitucionalismo" o el "constitucionalismo postpositivista" se han erigido como una alternativa plausible para abordar el paso del Estado de Derecho "legalista" al Estado de Derecho "constitucionalista", en razón del auge de la

constitucionalización de los derechos, de los principios, de la relación entre el derecho y la moral y la

10

política, el surgimiento de otras técnicas para los conflictos del derecho como la ponderación, el

desbordamiento de fuentes, etc. En el capítulo segundo se abordan los dos grandes pilares disciplinarios sobre los que se

apoya el tema de la tesis. Por un lado, la teoría de la argumentación jurídica de Atienza y, por otro, la

responsabilidad civil. De estas dos disciplinas cabe destacar los siguientes aspectos. En cuanto a la argumentación

jurídica, el porqué de la elección de la teoría del profesor español Manuel Atienza y no las de otros

pen sadores. En primer lugar porque es una teoría que con el doctor Grajales hemos denominado

"sincrética", en cuanto recoge los principales aportes de las teorías de Perelman, Toulmin, MacCormick,

Alexy, Aarnio, entre otros. Y porque sobre la base de estos au tores desarrolla una teoría más lograda y

completa. Y además porque su teoría presenta un interesante modelo metodológico. El autor trasciende

la mera crítica y propone un método analítico (porque desmiembra cada uno de los elementos o partes

del proceso argumentativo, identifica y explica sus funciones) que permite representar adecuadamente el

proceso real de la argumentación, así como de criterios para juzgar sobre la corrección de esas

argumentaciones y de sus resultados. Respecto a la cuantificación de los daños: quiero destacar las importantes modificaciones

introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial, especialmente, las normas consagradas en los arts.

3 y 1746.

El primero, establece el deber de dictar una "decisión razonablemente fundada". Según uno de

los presidentes de la Comisión Reformadora del Código, la incorporación de este deber responde a la

necesidad de "seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial" (Lorenzetti), para no

incurrir en la tacha de arbitrariedad de sentencias, elaborada por la doctrina pretoriana de la Corte. El

segundo incorpora el "deber" de emplear alguna fórmula matemática para determinar el capital

indemnizatorio por lesiones o incapacidad psicofísica. Al respecto cabe señalar que la jurisprudencia y la

doctrina han propiciado distintas fórmulas: en la jurisprudencia laboral capitalina "Vuoto" (1978) y

"Méndez" (2008). En la Provincia de Córdoba, el caso "Marshall" (1984) y la doctrina de los autores

"Las Heras-Requena" (1984). Más recientemente el algoritmo de Hugo Acciarri que procura subsanar los defectos de las otras fórmulas. El tercer capítulo se plantea el problema de la cuantificación de los daños y el uso de las fórmulas matemáticas, y su vinculación con la argumentación jurídica. Si bien tales tópicos son abordados por disciplinas que se presentan como independientes o

incluso como "compartimientos estancos", en esta tesis se sostiene la existencia de puntos de contacto,

y que su contribución mutua, ayuda a la decisión justificada y razonable de los casos. El cuarto y último capítulo se presenta la conclusión. 11

I. INTRODUCCIÓN

A) Delimitación del objeto de estudio.

El trabajo de esta tesis consistirá en estudiar el problema de la justificación de las decisiones

jurídicas y, más precisamente, el de las sentencias judiciales 1 . Este tema se enmarca dentro del campo cognoscitivo y disciplinario de la Teoría del Derecho 2 , que aborda el tratamiento del discurso jurídico, tradicionalmente denominado "lógica jurídica" 3

Consideramos que la argumentación jurídica

4 es una de las teorías más relevantes para brindar

una explicación acabada de lo que "es" (descriptiva) o "debería ser" (prescriptiva) la forma de llevarse a

cabo el razonamiento jurídico desplegado por una sentencia judicial, para que esta pueda ser

considerada "racional" y "razonable", en la resolución de un caso, cuando éste presenta un problema

1

Wróblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, tr. Francisco J. Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría, Ediciones Olejnik, Santiago de

Chile, 2018, p. 39 y ss.

2

Si bien la expresión "teoría del derecho" resulta algo compleja y confusa, lo cierto es que es una disciplina distinta de la filosofía del

derecho y, por su finalidad o funciones, también diferente de la ciencia jurídica, entendida esta última como "dogmática jurídica". Sus

contornos todavía no son claros ni definidos, pero existe una opinión común en delimitar su objeto a través de los "temas" que son

investigados por esta disciplina jurídica, que presenta enfoques y perspectivas propios. Entre ellos se señala, precisamente, la

argumentación jurídica

-dentro del estudio del razonamiento jurídico-, además de temas tales como la normatividad del derecho, es decir,

la investigación de sus categorías o entidades básicas (las reglas, principios y valores jurídicos), el lenguaje del derecho, su naturaleza

(formal, ordinario o técnico) y sus proble

mas (vaguedad, ambigüedad, carga emotiva, etc.), y la axiología, en orden a la determinación del

concepto de los valores, los significados particulares de cada uno de ellos (justicia, igualdad, libertad, seguridad, etc.) y sus funciones, así

como la fundamentación y garantía de los derechos humanos y fundamentales (Zuleta Puceiro, Enrique, Teoría del derecho. Enfoques y

aproximaciones, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 99 y ss. García Amado, "La filosofía del derecho y sus temas. Sobre la no necesidad de

la ‘teoría del derecho" como sucedáneo", en Persona y Derecho, n. 31, Pamplona, 1994, p. 109 y ss. Fariñas Dulce, María J., "Filosofía del

derecho versus Teoría del Derecho", en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1992, n. IX, pp. 219-222. Bix, Brian, "Teoría del

derecho: tipos y propósitos", tr. Erica Frontini, en Isonomía, n. 25, octubre, 2006, pp. 57-68. Ollero, Andrés, El derecho en teoría,

Thompson-Aranzadi, Madrid, 2007, pp. 32-34).

3

Bobbio nos explica la variedad de significados del término "lógica" en la secular vicisitud de las relaciones entre lógica y derecho,

circunstancia que lo lleva a exponer la existencia de elementos comunes. Entre estos significados menciona la exigencia de rigor en el

razonamiento jurídico, porque sólo un razonamiento riguroso está en grado de garantizar la objetividad y, por tanto, la imparcialidad del

juicio (Bobbio, Norberto,

Derecho y lógica, tr. A. Rossi, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México D.F., 1965, p. 20 y ss.; v. también

Neumann, Ulfrid, "Lógica Jurídica" en Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, edición a cargo de Gregorio Robles, en El pensamiento

jurídico contemporáneo, Debate, 1992, Madrid, p. 246 y ss.). Para Kalinowski, la lógica jurídica es la lógica del razonamiento jurídico: obediente

a las reglas de la lógica formal, admite otros razonamientos fundados en la persuasión, en la retórica, y otros argumentos basados en

presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley, los cuales son extralógicos (Kalinowski,

Introducción a la lógica jurídica.

Elementos de semiótica jurídica, lógica de las normas y lógica jurídica, tr. Juan A. Casaubón, Eudeba, Buenos Aires, 1973, pp. 160-162).

4

Entre los autores y obras más destacadas en la materia cabe aludir a las siguientes: Alexy, Robert, Theorie der juristischen argumentation. Die

Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristichen Begründung, Suhrkamp Verlag, Franhfurt am Main, 1978 (reimpresión, 1983); Teoría de la

argumentación jurídica, La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, tr. Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2ª ed., Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, Madrid. MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon, 2003 (1978); idem,

Rethoric and the Rule of Law.

A theory of legal reasoning, Oxford University Press, Oxford, 2005. Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión

judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal-Culzoni, 2006. Atienza, Manuel, Las razones del derecho, Centro de Estudios Constitucionales, 2ª

reimpresión, Madrid, 1993; idem,

El sentido del Derecho, 6ª ed. Ariel, Barcelona; El Derecho como argumentación, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 2007;

idem, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013. Feteris, Eveline, Fundamentos de la Argumentación Jurídica, tr. A. Supelano,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. García Amado, Juan A., "Del método jurídico a las teorías de la argumentación", en

Anuario de Filosofía del Derecho, España, vol. III, 198

6, pp. 151-182; idem, "Tópica, Derecho y método jurídico", en Doxa, n. 4 (1987);

idem, Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988; "La teoría de la argumentación jurídica: logros y carencias", Revista de Ciencias

Sociales. Universidad de Valparaí

so (Chile), n. 45, pp. 103-129 y en Ensayos de Filosofía Jurídica, Temis, Bogotá, 2003; idem, "Retórica,

argumentación y derecho", en Isegoría, 21, 1999, pp. 131 y ss.; idem, El Derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica,

Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2010. Grajales, Amós A. y Negri, Nicolás J., Argumentación Jurídica, Astrea, Buenos Aires,

2014, p. 81; idem,

Sobre la argumentación jurídica y sus teorías, Marcial Pons, Buenos Aires, 2018, p. 21 y ss.

12

interpretativo en la aplicación del derecho, es decir, cuando la decisión requiere de la justificación

porque la solución no resulta ni evidente ni puede ser arbitraria 5

El problema consiste en determinar la aplicabilidad de la teoría de la argumentación jurídica

del profesor español Manuel Atienza, para las sentencias judiciales de los casos difíciles en general, y, en

particular, para los supuestos de cuantificación judicial de los daños a la persona ("valor vida" o

"incapacidad permanente"), cuestión que ha adquirido una relevancia especial en el estado actual de la

ciencia del derecho, que se desarrolla en un contexto de Estado de derecho constitucional y

democrático (§ I.B) y que requiere de nuevas ideas y procesos teóricos. A su vez, presenta nuevas

exigencias políticas y sociales que necesitan ser elucidadas y proyectadas en prácticas jurídicas acordes.

Para que esto pueda ser una realidad factible -tal como lo destacan las recientes corrientes postpositivistas -entre ellas el llamado "neoconstitucionalismo" y el "constitucionalismo postpositivista" 6 - se necesita una teoría apropiada y comprometida 7 con la democracia constitucional 8 con alcance o pretensión de universalidad y sistematicidad 9 , que permita dar respuestas satisfactorias a

los reclamos y problemas que se presentan ante instituciones, como el Poder Judicial y sus órganos

5

La argumentación jurídica viene a sustituir o absorber la problemática de la interpretación jurídica o metodología jurídica, en tanto su

centro de atención privilegiada y de desarrollo futuro, es el campo de la decisiones jurídicas-judiciales (cfr. Vigo, Rodolfo L.,

"Argumentación constitucional", en Carlos Alarcón Cabrera y Rodolfo Luis Vigo (coords.), Interpretación y argumentación jurídica. Problemas y

perspectivas actuales, Marcial Pons, Buenos Aires, 2011, p. 463). En un ensayo Vigo explica que "el trabajo del jurista en el marco del Estado

de derecho legal se prestaba a través de la "interpretación", pero en el marco del Estado de derecho constitucional se cumple por medio de

la "argumentación". La "interpretación" quedó adscripta exitosamente al modelo decimonónico, y con ese término pareciera subrayarse el

carácter descriptivo o constativo que se pretendía del intérprete, en tanto debía localizar la norma en donde subsumir su caso, y por medio

de un silogismo proyectar sobre el mismo las consecuencias previstas en aquélla. Por el contrario, con argumentación o razonamiento se

apunta al esfuerzo racional que debe hacer el jurista para identificar las respuestas jurídicas que reconoce en el derecho vigente respecto del

caso en cuestión, luego escoger una de ellas y dar razones o argumentos a favor de la misma en orden a que ella sea reconocida

autoritativamente" (Vigo, Rodolfo L., "La interpretación o argumentación jurídica como saber jurídico prudencial-retórico", en El

Derecho, diario del 13/08/2013, n° 13.299).

6

Atienza, El Derecho como argumentación, op. cit., p. 44. Ídem, Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017, pp. 117-146.

Atienza, Manuel y Ruíz Manero, Juan, "Dejemos atrás el positivismo jurídico", en Isonomía, n. 27,

2007. Aguiló Regla, Josep, "Positivismo

y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras", en Doxa, n. 30, 2007; ídem,

Sobre Derecho y argumentación, Lleonard

Muntaner Editor, Mallorca, 2008, p. 11 y ss. Calsamiglia, Albert, "Postpositivismo", Doxa, n° 21-I, 1998, pp. 209-220. Carbonell, Miguel y

García Jaramillo, Leonardo,

El canon neoconstitucional, Universidad del Externado de Colombia, Bogota, 2010. García Jaramillo, Leonardo,

"Intento de conceptualización y defensa del neoconstitucionalismo", p. 482, en Fabra Zamora, Jorge Luis y García Jaramillo, Leonardo

(coord.), Filosofía del derecho constitucional. Cuestiones fundamentales, UNAM, México D.F., 2015.Vigo, Rodolfo L., Interpretación (argumentación)

jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 109 y ss.; 267 y ss. Müller, Fiedrich - Villacorta Mancebo,

Luis-Quintín, Postpositivismo, Tratamiento Gráfico del Documento, Santander, 2009. Cárcova, Las Teorías Jurídicas Post Positivistas, 2ª ed.,

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7

Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, tr. A. Ruiz Miguel, L. Prieto Sanchís, M. Gascón, J. C. Bayón, P. A. Ibáñez,

Trotta, Madrid, 2011, p. 3 y ss.; idem, "El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neoiusnaturalismo", en Doxa, n. 34,

2011; idem, "Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista", en A.A.V.V.,

Un debate sobre el constitucionalismo. Luigi

Ferrajoli, Doxa y Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2012, p. 12 y ss.; idem, Epistemología y garantismo, tr. José J. Moresco y Pablo E.

Navarro, Fontamara, México, 2004, p. 17. En este último trabajo, el profesor italiano distingue en la teoría del derecho la e

xtensión, es

decir, el campo de investigación por ella denotado, y la intención, es decir, los contenidos conceptuales en ella expresados o connotados.

La cuestión de la extensión se identifica con la de los ámbitos de la experiencia a los cuales la teoría puede aplicarse y en

referencia a los

cuales sus tesis deben resultar verdaderas (Ferrajoli admite que la extensión se relaciona con la extensión de la llamada teo

ría "general" del derecho).quotesdbs_dbs19.pdfusesText_25

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