[PDF] La réforme de la solidarité passive : illusions perdues et incertitudes

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Réformedu droitdescontrats -Laréforme delasolidarité passive:illusions perdueset incertitudes-Etude parLaetitiaBOUGEROL Revuede Droitbancaireet financiern°2, Mars2016,étude 9 Laréforme delasolidarité passive:illusions perduesetincertitudes Etudepar LaetitiaBOUGEROLmaître deconférencesà l'universitéParisSud (Paris-Saclay)

Accèsausommaire

Lasolidarité passiveaun effetdegarantie, dumoinspour lapartde lobligationde chaquecodébiteursolidaire dontilne

supportepas lachargedéfinitive. Ceteffetde garantie,manifestelorsque lundes codébiteursnecontribue aucunement

àla dette,conduitnaturellement àcomparerles régimesdela solidaritépassiveet ducautionnement.Or, suivantle

régimedes exceptionsencoreen vigueur,lecodébiteur solidaireesttenu plusrigoureusementqu unecaution.

Lordonnancedu 10février2016 auraitpumettre fin,defaçon satisfaisanteetcomme celaétaitenvisagé parleprojet, à

unedivergence derégimequi, àlétude,ne simposepas. Cependant,siles textesnouveauxmodifient lesdispositions

actuelles,on peinemalheureusementà enpercevoirla cohérenceetla portéeNote1 .

1.- L'ordonnancen° 2016-131portantréforme dudroitdes contrats,durégime généraletde lapreuvedes

obligationsa étéadoptéele 10février2016 àl'issued'un processusdeconsultation publiquequiavait

débutéenviron unanplus tôtaprèsla publicationd'unprojet. Cetempsde réflexionsembleavoir été

fructueux,puisque l'ordonnancen'estpas lareprisepure etsimpledu projet.Letemps auraitpuêtre venude

louerune améliorationdutexte etundialogue constructifentrele gouvernement,lesuniversitaires etles praticiensdu droit.Telne serapourtantpas, àregret,le tondecette contribution.

2.- Unequestion avaiteneffet attirénotreattention ilya unan: celledel'évolution delanotion etdurégime

dela solidaritépassive.Nous nousapprêtions,il yaquelques semaines,àsaluer unrapprochement

bienvenuentre lesortdes codébiteurssolidaireset celuidela caution,pourla partdel'obligation àlaquelle

ilsne contribuentpas.Mais lapublicationde l'ordonnancesusciteinterrogations etperplexité.Les

dispositionsen voied'entreren vigueursontmoins clairesetcohérentes quecellesqui étaientenvisagées,

desorte quelesens etlaportée desmodificationsapportées aurégimede lasolidaritépassive demeurent

incertains.

3.- L'analysedes dispositionsnouvellessuppose derevenirsur lerégimeactuellement envigueuret sur

l'évolutionmajeure quiétaitproposée parleprojet. Voyonsdoncce quiétait( 1),ce quiauraitpu être(2),et

cequi sera(3),en nousconcentrantsur lerégimedes exceptionscommerévélateur delanature etdela

structuremêmes delasolidarité, carsila naturecommandele régime,unemodification durégimetraduit

unemodification delanature.

1.Ce quiétait

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4.- Lasolidarité passiveestdéfinie commelemécanisme permettantaucréancier quiaplusieurs débiteurs

deréclamer àchacunle paiementdel'intégralité deladette, enluiévitant dediviserses poursuites(C.civ.,

art.1200 etart.1313 nouveau).Cette définitionn'envisagecependant qu'uneffetde lasolidaritésans renseignervéritablement sursanature etdoncson régime.

5.- Ilest certainquele faitpourle créancierdepouvoir poursuivre,àson choixetpour letout,l'un

quelconquede sescodébiteursproduit uneffetde garantie,lequelest confirméparl'article 1214Note2 du

Codecivil quiprévoitqu'il revientauxcodébiteurs solidairesdesupporter l'insolvabilitédel'un d'entreeux.

Au-delàde cettedisposition,l'effet degarantiede lasolidariténe peutêtremesuré qu'auregarddu régime

desexceptions, c'est-à-diredesmoyens dedéfensequ'un coobligépoursuivien paiementpeutopposer au

créancier.

6.- L'article1208 actuelduCode civildisposeque "lecodébiteur solidairepoursuivipar lecréancierpeut

opposertoutes lesexceptionsqui résultentdela naturedel'obligation, ettoutescelles quiluisont

personnelles,ainsi quecellesqui sontcommunesà touslescodébiteurs. /Ilne peutopposerles exceptions

quisont purementpersonnellesà quelques-unsdesautres codébiteurs».Ondistingue, surlefondement de

cetexte, troiscatégoriesd'exceptions :lesexceptions inhérentesàla dette,simplementpersonnelles et

purementpersonnelles àchacun.

7.- Cerégime reposesurune analysestructurellede l'obligationsolidaire,admise parunedoctrine

largementmajoritaire Note3 etcaractérisée paruneunicité dedettedebitumetune pluralitédeliens

d'obligationobligatio.Sontainsi opposableslesexceptions quientraînentla disparitiondel'objet de

l'obligation,et sontdonccommunes àtousles codébiteurssolidaires,telles lescausesde nullitéabsolue,le

paiement,la prescriptionoula remisededette lorsquelecréancier n'apasréservé sesdroitscontre les

autrescodébiteurs (C.civ., art.1285,al. 1er).Il fautenfinajouter lesmodalitésde l'obligationtermesou

conditionscommunesà touslescodébiteurs. Àl'opposé,les exceptionspurementpersonnelles sontcelles

quin'affectent qu'unseullien d'obligationetsont parconséquentinopposables parunautre queceluidont

l'engagementest affecté:sont viséeslescauses denullitérelative, laréductionde ladetted'un débiteur

surendettéNote4 ouencore lesconséquencesdu défautdedéclaration àlaprocédure collectiveNote5 .Enfin,

lesexceptions simplementpersonnelleslibèrent unseulcodébiteur solidaire,mais,à ladifférencedes

exceptionspurement personnelles,réduisentl'obligation àladette desautresà hauteurdela part

contributivedu premier.Formentcette catégoriedeuxexceptions viséesparles textes,laconfusion (C.civ.,

art.1209 )et laremisede detteconsentieà uncodébiteurlorsque lecréanciera réservésonrecours contre

lesautres Note6 ,auxquelles lajurisprudencea ajoutélatransaction Note7 .

8.- Cerégime aboutitàfaire dechacundes codébiteurssolidairesun garantnonseulement del'insolvabilité

desautres, maisausside l'extinctiondeleurs engagementslorsqu'ellea unecause" purement

personnelle».La solidaritévaalors bienau-delàd'une garantiecontrel'insolvabilité oucontrela défaillance:

pourla partdela detteàlaquelle ilnecontribue pas,lecodébiteur solidairesetrouve dansuneposition plus

rigoureuseque celled'unecaution Note8 .

9.- Enmatière decautionnementen effet,ilétait traditionnellementadmisqu'en dépitdela lettrede

l'article2313 duCodecivil, distinguantapparemmententre lesexceptionsinhérentes àladette etles

exceptionspurement personnellesaudébiteur principal,laseule exceptioninopposableétait l'incapacitéde

cedernier. Ils'agissaitseulement depermettrele cautionnementdela detted'unincapable, dumoinssi la

cautions'engageait entouteconnaissance decauseNote9 .Un arrêtremarquéet largementcritiquéd'une

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Page2 Copyright© 2016LexisNexis.Tousdroits réservés. chambremixte delaCour decassationen datedu8 juin2007a jugéquela cautionnepouvait opposerau

créancierle doldontavait étévictimele débiteurNote10 .Mais cettesolutionne vautquetant quelanullité n'a

pasété prononcéeentreles deuxpartiesau contratprincipalcar, unefoisprononcée, iln'estpas concevable

qu'ellene profitepasà lacaution,en raisonducaractère accessoiredeson engagement.Ilen va

différemmentdans lerégimeactuel delasolidarité passiveoùla nullitérelativeest entoutehypothèse

inopposable.

10.- Onpeut alorss'interrogersur lalégitimitéde l'analyseactuelle,qui pêchepeut-êtrepar unexcèsde

technicité: enappliquantstrictement ladistinctionentre debitumetobligatio,dont lalimpiditén'est pasla

qualitépremière, onasemble-t-il perdudevue laraisond'être delasolidarité quiestavant toutetcela

résultede sadéfinitionmême unmécanisme permettantaucréancier denepas divisersespoursuites.

Lorsquedeux personness'engagentsolidairement quel'on songeàdes acquéreursenindivision, ou

encoreà descolocataires,leur volontén'estpas, engénéral,de garantirlerisque denullité,ou d'extinction

pourune causepurementpersonnelle, del'engagementde l'autre.Onpeutainsi douterqu'ilsoit conformeà

l'économiede lasolidaritéde fairedescodébiteurs solidairesdesgarants tenus,pourla partdela detteà

laquelleils necontribuentpas, pluslourdementque descautions.

11.- Ladifférence derégimeentre solidaritépassiveet cautionnementpeutcertes êtrejustifiéepar laqualité

departie aucontratprincipal dechaquecoobligé, quilesmet enquelquesorte aumêmeniveau etempêche

deconsidérer quel'engagementde l'unseraitau serviceexclusifde l'autre.

12.- Maisles limitesdece raisonnementapparaissentlorsque l'undescodébiteurs solidairesn'estpas

intéresséà ladette,et n'ycontribuedonc pouraucunepart, cequ'autorisentexpressément l'article1216

actueldu Codecivil,et l'article1318issu del'ordonnance.Dans unetellehypothèse, onpeuts'interroger sur

cequi distingueréellementl'obligation ducoobligéde celledela caution,etqui justifielesdifférences de

régimeNote11 .En particulier,ladéfinition del'objetde l'obligationquisert decritèreà ladistinctionentre le

cautionnementet lagarantieautonome n'esticid'aucun secours.Aussi,alors quelégislateuret

jurisprudences'évertuent, parledéveloppement duformalismeet desobligationsde miseengarde, àfaire

prendreconscience àlacaution durisqueinhérent àlanature desonengagement, ilestparadoxal quele

codébiteursolidaire, mêmenonintéressé àladette, échappeàces précautions,etcourt desurcroîtun

risqueplus importantdesupporter ladetteau-delà desapart contributive.

13.- Cettedistinction qued'aucunspourraient jugerartificielleétait envoied'être suppriméeparle projet

d'ordonnanceréformant lerégimedes obligationsNote12 .

2.Ce quiauraitpu être

14.- Leprojet d'ordonnanceportaitune modificationassezsignificative durégimedes exceptionsdansla

solidaritépassive quivenaitutilement éclairerl'évolutionde sadéfinition.

15.- L'article1314 duCodecivil dansleprojet d'ordonnancedisposaitque "ledébiteur solidairepoursuivi

parle créancierpeutopposer lesexceptionsqui sontcommunesà touslescodébiteurs etcellesqui luisont

personnelles.Il nepeutopposer lesexceptionsqui sontpersonnellesà d'autrescodébiteurs,mais ilpeutse

prévaloirde l'extinctiondela partdivised'un codébiteurpourla fairedéduiredu totaldela dette».

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16.- L'innovationmajeure decetexte étaitdesupprimer lacatégoriedes exceptionspurementpersonnelles

tellequ'on laconnaîtaujourd'hui. L'article1314du projetaboutissaiten effetàgénéraliser lerégimedes

exceptionssimplement personnellesenpermettant lalibérationpartielle ducodébiteur,consécutive à

l'extinctionde ladetted'un autrecodébiteur,sans distinguerselonque lacaused'extinction estsimplement

oupurement personnelle.

17.- Enapplication d'unteltexte, iln'existeraitplus quedeuxcatégories d'exceptions,lesexceptions

communeset lesexceptionspersonnelles, toutesdeuxétant opposablesaucréancier, avecseulementdeux

différences: uneexceptionpersonnelle devraitavoirproduit seseffets,soit depleindroit, soitenayant été

invoquéepar lecodébiteurconcerné, avantd'êtreopposée aucréancierpar unautre; et,contrairementaux

exceptionscommunes, uneexceptionpersonnelle nepourraitlibérer uncodébiteurqu'à hauteurdela part

contributivede soncoobligé.

18.- Unetelle modificationdurégime étaitrévélatriced'une modificationplusprofonde delaconception de

lasolidarité passive,etd'un rapprochementsubstantielentre l'obligationsolidaireet lecautionnementpour la

partde ladetteà laquellelecodébiteur necontribuepas. Eneffet,le régimedesexceptions personnelles,tel

qu'ilest décritci-dessus,correspond aurégimede cesmêmesexceptions telqu'ilrésulte del'arrêtde

chambremixte delaCour decassationdu 8juin2007 :unefois quel'exceptiona produitsoneffet extinctif,

lecodébiteur estlibéréà hauteurdela partdela detteàlaquelle ilnecontribue pas,tandisque lacaution

esttotalement libérée,précisémentparce qu'ellenecontribue àaucunepart deladette.

19.- Untel rapprochemententresolidarité passiveetcautionnement auraitétéla consécrationdel'analyse

doctrinaleduale delasolidarité passive,quise distinguedela conceptionquasi-unanimeexposée ci-dessus,

etconsiste àsuperposer,à l'endroitdechaque codébiteursolidaire,d'une part,l'obligationdivise quiestla

contrepartiede laprestationqu'il reçoitetpour laquelleiln'a aucunrecourscontre sescoobligés,d'autre

part,une obligationdegarantie accessoire,etdonc assimilableàun cautionnement,quil'oblige àpayerla

partde ladettedont ilnesupporte paslacharge définitiveNote13 .Cette thèseéclairele sens,apriori

énigmatique,de l'article1310du Codeciviltel qu'envisagéparle projetd'ordonnance: "lasolidarité entre

débiteurs...s'ajoute àladivision deladette ».

20.- Cetteanalyse impliqueque,pour lapartde ladettedont ilnesupporte paslacharge définitive,le

codébiteurpuisse opposeraucréancier, commeunecaution, touteslescauses delibérationdu débiteur

principal,même sil'extinctionde ladettede celui-cirésulted'une causepurementpersonnelle. C'est

exactementla solutionquiétait envisagéeparla réformeaveccette réserveque,comme lajurisprudence

actuelleen matièredecautionnement, ellelaissaità chacunlamaîtrise desexceptionsqui luisontpurement

personnelleset neproduisentpas leurseffetsde pleindroit.

21.- Àtout lemoins,un telalignementdes régimesauraitrendu artificiellemaintien d'unequalification

distinctede celleducautionnement lorsquelecodébiteur n'estpasintéressé àladette, qu'iln'ycontribue

pas,et estdoncentièrement libéréenconséquence del'extinctionde l'obligationprincipale,qu'elle

interviennepour unecausecommune oupersonnelle.La requalificationdel'engagement ducodébiteur

solidaireadjoint encautionnementse seraitimposée,avec toutesconséquencesde droit.Laréforme aurait

ainsimis finàtoute possibilitédecontourner ledroitdu cautionnementenayant recoursàla coobligation

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22.- Lechangement n'estpasmineur sil'onsonge àlamultitude d'hypothèses,neserait-ce quelégales,de

codébiteurssolidaires adjoint,c'est-à-direnon intéresséàla dette:l'associé d'unesociétéen nomcollectif,

leloueur defondsde commerce"solidairement responsable»avec lelocataire-gérantdes dettes

d'exploitationcontractées parcelui-ci,le cédantdecréances professionnellesdéclaré" garantsolidaire» du

payementdes créancescédéespar bordereau,lebénéficiaire d'unchèquequi estgarantde sonpaiement,

etc.Sile coobligésolidaireadjoint estrequalifiéen cautionNote14 ,alors touteslesdispositions relativesau

cautionnementdoivent s'appliquer,sousréserve decellesrelatives àlaformation dececontrat lorsquela

coobligationest légale.

23.- Cetteproposition pourraitporterun éclairagenouveausur unproblèmequi aétérécemment soumisà

unechambre mixtedela Courdecassation. Celle-ciétaiten effetsaisiede laquestionde savoirsi,en

présencede plusieurscautionssolidaires entreelles,un cofidéjusseurpouvaitse prévaloir,surle fondement

del'article 2314duCode civil,dela disproportiondel'engagement d'unautre,et laréponseapportée en

chambremixte enfévrier2015 estnégativeNote15 .Mais, silesexceptions, mêmepersonnellesà un

codébiteur,viennent réduireàdue concurrencel'engagementdes autrescodébiteurssolidaires, alorsle

cofidéjusseurdevrait pouvoirobtenirune déchargepartielle,à hauteurdela partcontributivedu

cofidéjusseurdont l'engagementestdisproportionné, dumoinssi cedernierest misencause afindepouvoir

prendrel'initiative d'opposercetteexception.

24.- Onnotera enfinqu'àl'heure oùilest questionderéduire sensiblementl'inopposabilitédes exceptions

enmatière desolidaritépassive, ilseraitbienvenu quelaCour decassationcesse, enmatièrede

cautionnement,de multiplierlesréférences àuneprétendue inopposabilitédesexceptions personnellesNote

16.Si ladistinctionentre debitumetobligatiotendà nepluscommander lerégimedes exceptionsen

présencede codébiteurssolidaires,il seraitparadoxalqu'elle viennejustifierune réductiondesexceptions

opposablespar lacautiondont l'engagementetpas seulementledebitumestau serviceexclusifdu paiementde lacréanceprincipale.

25.- Onpeine cependant,àlecture destextesnouveaux issusdel'ordonnance du10février 2016,à

déterminerune lignedirectriceclaire enmatièrede solidaritépassive.

3.Ce quiserapeut-être

26.- Lestextes nouveauxduCode civilneprésentent malheureusementpasla mêmecohérenceque le

projet.

27.- Toutd'abord, auseinde ladéfinitionde lasolidaritéportée parl'article1310, aétésupprimé l'alinéa

premierdu projetquidisposait quelasolidarité s'ajoutaitàla divisiondel'obligation. Onpourraitlogiquement

yvoir unchoixdes rédacteursdel'ordonnance denepas modifierlaconception delasolidarité passive.

Cependantla lecturedestextes suivants,enl'occurrence del'article1315 relatifaurégime desexceptions,

autoriseà penserquela volontédesrédacteurs n'apasété, nonplus,de conserverlerégime, etdoncla

conception,actuels.

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28.- Eneffet, l'article1315nouveau disposeque" ledébiteur solidairepoursuivipar lecréancierpeut

opposerles exceptionsquisont communesàtous lescodébiteurs,telles quelanullité oularésolution, et

cellesqui luisontpersonnelles. Ilnepeut opposerlesexceptions quisontpersonnelles àd'autres

codébiteurs,telle quel'octroid'un terme.Toutefois,lorsqu'une exceptionpersonnelleà unautrecodébiteur

éteintla partdivisede celui-ci,notammenten casdecompensation ouderemise dedette,il peuts'en

prévaloirpour lafairedéduire dutotalde ladette».Ce textereprendainsi lastructurede l'article1314du

projetavec, d'unepart,l'opposabilité desexceptionscommunes, etd'autrepart, l'inopposabilitédes

exceptionspersonnelles nuancéeparla possibilitédese prévaloirdel'extinction del'obligationà hauteurde

lapart diviseducodébiteur concerné.Laconception duprojetaurait-elle ainsiétéconsacrée austadede la

déterminationdu régimesansque lelégislateurs'embarrasse eton auraitpule comprendred'une

définitionthéorique delasolidarité ?Peut-être,mais sitelest lecas,on nepeutque déplorerunerédaction

particulièrementmaladroite.

29.- L'étudeattentive dutextenouveau révèleplusieurscuriosités. Celles-cinaissenttout particulièrement

desexemples quiontété ajoutéspourillustrer chaquecatégoried'exceptions etquisont loindeclarifier la

classification.Première curiosité:la nullitéestqualifié d'exceptioncommune,sans distinctionselonqu'elle

estrelative ouabsolue.L'ordonnance iraitdoncbien au-delàduprojet danslesens del'extensiondes exceptionsopposables paruncodébiteur puisqu'ilpourraitrésulter desestermes nonseulementqu'un

codébiteurpuisse prendrel'initiatived'invoquer lanullitérelative del'engagementd'un autre,maiségalement

quecette nullitééteignel'obligation danssonensemble, etnonseulement lapartdivise ducodébiteur

concerné.On peutdouterque telleaitété lavolontédes rédacteursdel'ordonnance. Autrecuriosité: la

référenceà l'octroid'unterme commeillustrantla catégoriedesexceptions personnellesquand,pourtant, il

peuttout àfaits'agir d'uneexceptioncommune àtousles codébiteurs.

30.- Dansle sensdel'extension del'opposabilitédes exceptionsparrapport auprojet,on noteraque,dans

l'article1315 nouveau,l'opposabilitédes exceptionspersonnellesayant poureffetd'éteindre lapartdivise

d'uncodébiteur nesemblepas subordonnéeàce quel'exceptionait, préalablement,produitcet effet

extinctif.En effet,làoù leprojetvisait lapossibilitéde "seprévaloir del'extinction»de cettepartdivise, le

textenouveau viselapossibilité deseprévaloir del'exception.Là encore,letexte aboutiraitàun résultattrès

favorableaux codébiteursquipourraient prendrel'initiatived'invoquer desexceptionspurement personnelles

àun autreentraînantl'extinction desonobligation, cequiest aujourd'huirefuséà lacaution.Au demeurant,

comptetenu descritiquesqui ontsuivil'arrêt de2007excluant lapossibilitépour lacautiond'invoquer ledol

dontavait étévictimele débiteur,lasolution choisieparl'ordonnance pourraitêtreapprouvée.

31.- Cependant,l'enjeu deladistinction selonqu'uneexception aounon déjàproduitson effetextinctif

existeessentiellement pourlanullité etlacompensation. Or,ona vuquela premièreétaitvisée autitredes

exceptionscommunes. Ilseraitcependant souhaitablequela Courdecassation jugequen'est viséeàcet

endroitque lanullitéabsolue, alorsquela nullitérelativedemeurerait danslacatégorie desexceptions

personnelles.

32.- Maisune autreincertitude,apparaîtrait alors.Eneffet, lesexemplesvisés autitredes exceptions

personnellesayant poureffetde réduireladette detouspourraient conduireàrestreindre laportéede cette

disposition.Ne sontviséesque laremisede detteetla compensationqui,selon desmodalitéscertes

quelquepeu différentes,bénéficientdéjà aujourd'huiàtous lescodébiteurs.Une possibilitéseraitalors

d'interpréterstrictement lanotiond'extinction del'obligationcomme nevisantpas lescauses

d'anéantissementrétroactif decelle-ci,telles quelanullité. Unetelleinterprétation seraitencouragéepar la

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suppressionde l'article1234actuel duCodecivil quiénumèreles causesd'extinctionet vise,notamment,la

nullité,la rescisionetla résolution,alorsque, désormais,lechapitre relatifàl'extinction desobligationsne

viseque lepaiement,la compensation,laconfusion, laremisede detteetl'impossibilité d'exécution.Les

jugesauront donclechoix entreuneinterprétation largedela notiond'extinctionvisée parl'article1315

nouveau,dans lalignéedu droitactuel,et uneinterprétationrestrictive tirantargumentdu plannouveaudu

Codecivil. Danscettedernière hypothèse,ladistinction desexceptionspurement personnellesetdes

exceptionssimplement personnellespourraitavoir encorequelquesbeaux joursdevantelle, etl'évolutiondu

régimede lasolidaritépassive seraitquasi-inexistante.

33.- Uneénième incohérencerésideencore danslerégime del'exceptionde compensation.Sicelle-ci est

viséepar l'article1315comme pouvantêtreinvoquée partousles codébiteurssolidaires,son régimeest

précisépar l'article1347-6nouveau quidisposeque "Lacaution peutopposerau créancierla

compensationintervenue entrecedernier etledébiteur principal.Lecodébiteur solidairepeutse prévaloirde

lacompensation intervenueentrele créancieretl'un desescoobligés pourfairedéduire lapartdivise de

celui-cidu totaldela dette».La référenceàla compensation"intervenue»laisse entendreque

l'opposabilitéde l'exceptionsupposeque l'effetextinctifde lacompensationait déjàétéinvoqué parle

débiteurconcerné Note17 .L'ordonnance aainsialigné surcepoint lerégimedu cautionnementsurcelui dela

solidaritépassive, alorsqu'actuellement,la cautionpeut,contrairement aucodébiteursolidaire, prendre

l'initiatived'invoquer lacompensationde cequele créanciersoitdébiteur principalNote18 .Ce rapprochement

estcependant trèsdéfavorableà lacaution,et trèscritiquableNote19 .En outre,trèscurieusement, le

codébiteursolidaire nepourrainvoquer lacompensationintervenue entrelecréancier etl'unde ses

coobligésqu'à hauteurdela partdivisede cedernierNote20 .Pourtant, sisoncoobligé avaitpayéla totalitéde

ladette, ilauraitpu invoquercepaiement pourêtretotalement déchargévis-à-visdu créancier.Pourquoi

cettedifférence nouvelleentrela compensationetle paiementstrictosensu ?La situationquien résulteest

particulièrementcomplexe :lecoobligé quiinvoquela compensation,lefait pouréchapperau paiementdu

tout,de sortequesa detteestentièrement éteinte.Pourtant,l'article 1347-6nouveauautorise lecréancierà

obtenirdes autrescodébiteursle paiementdeleur partcontributive,et doncàêtre payéuneseconde fois,ce

qui,nécessairement, devradonnerlieu àrestitution,par lecréancier,de cequ'ilaura reçu,parle biaisdela

compensation,du premiercodébiteurpoursuivi au-delàdesa partcontributive...

34.- Àl'issue decetteétude, l'espoirdeclarification etderapprochement entrelasolidarité passiveetle

cautionnementest largementdéçu.En effet,onpeine, àlalecture destextes,à détermineraveccertitude le

régimedes exceptionsdansla solidaritépassive: faut-iltraiterde lamêmefaçon lanullitéabsolue etla

nullitérelative ?Faut-iladopter uneinterprétationstricte delanotion d'extinctiondel'obligation ?Dela

réponseà cesquestionsdépendra laconsécration,ou aucontraire,la négation,d'uneévolution enla

matière.Et mêmesila jurisprudencearrive,par lebiaisde l'interprétation,àreconstruire unrégimecohérent,

elledevra égalementcomposeravec destextesqui, s'ilssontclairs, ontadoptédes solutionsdifficilement

justifiablesonsonge àlaportée delacompensation. Lesdispositionsnouvelles nemanquerontpas

d'alimenterle contentieuxetont manifestementpâtides modificationsapportéespostérieurement àla

publicationdu projet. Note2 dontlasubstance estreprisepar l'article1318nouveau.

Note3 V.not.J.François, Lesobligations,Régime général:Economica, 3eéd.,n° 202ets. F.Terré, Ph.Simleret Y.Lequette,Droit

civil,Les obligations:Dalloz, 11eéd.,n° 1252ets. J.Flour, J.-L.Aubertet E.Savaux,Droit civil,Lesobligations 3.Lerapport

d'obligation: Sirey,7eéd., n°318et s.Ph.Malaurie, L.Aynèset Ph.Stoffel-Munck,Droit desobligations: LGDJ,7eéd., n°1359et s.

Note4 Cass.1re civ.,6nov. 2001:JurisData n°2001-011570; Bull.civ.2001, I,n°269 ;D.2002, somm.2444,obs. Revel;Contrats,

conc.consom. 2002,comm.20, obs.G.Raymond ;RTDcom. 2002,p.174, obs.G.Paisant .

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Note5 V.sousl'empire dudroitantérieur oùlasanction étaitl'extinctionde lacréance,Cass.com., 19janv.1993 :Bull.civ. 1993,

n°25 ;en présencedecofidéjusseurs solidaires,Cass.com., 28janv.1997 :Bull.civ. 1997,IV,n° 27;D. 1997,somm.167, obs.

L.Aynès ;JCPE 1997,I,p. 615,n°15, obs.M.Cabrillac .L'inopposabilité s'imposeafortiori avecla sanctionnouvelle(en cesens,

Cass.com., 12juill.2011 :Bull.civ. 2011,n°118 ).

Note6 C.civ., art.1285,al. 2.On noterad'embléeque lerégimede laremisede detteestmodifié carleprincipe etl'exceptionsont

inversés: désormais,àdéfaut destipulationparticulière, lecréancierqui remetladette conservesonrecours contrelesautres réduit,

dela partcontributivede celuiquien abénéficié( C.civ., art.1350-1).

Note7 V.dansles rapportsentrecofidéjusseurs, Cass.1re civ.,12juill. 2007,n°05-20.314 :JurisDatan° 2007-040111;JCP E2008,

1036,obs. Ph.Simler; Defrénois2008,art. 38726,n°1, obs.Ph.Théry ;JCPG 2007,II,10195, noteD.Gallois-Cochet .

Note8 V.surce pointD.R. Martin,L'engagementde codébiteursolidaireadjoint :RTDciv. 1994,p.49 ,qui exposequele codébiteur

solidaireadjoint estdansune positionintermédiaireentre cellesdela cautionetdu garantautonome; addeM. Cabrillac,Ch.Mouly,

S.Cabrillac etPh.Pétel, Droitdessûretés :Litec,n° 445.On peutmêmenoter que,sil'on tientcomptedes recoursaprèspaiement, la

situationdu garantautonomesemble plusenviable.En effet,s'ilpaie alorsquele contratdebase étaitnul,le garantautonomea un

recourspersonnel contreledonneur d'ordre.

Note9 V.not.Ph.Simler, Cautionnement,garantiesautonomes etgarantiesindemnitaires :LexisNexis,5e éd.,n°227 ets.

Note10 Cass.ch. mixte,8juin 2007,n°03-15.602 :Bull.civ. 2007,n°5 ;BICC,n° 667,15sept. 2007,p.38 s.,rapportPinot etavisde

Gouttes; D.2008,p. 514,noteL. Andreu;RLDC sept.2007,p. 25s.,note L.Aynès; RTDciv.2008, p.331s. etD.2008, pan.p.2111,

obs.P. Crocq;D. 2007,p.2201 s.,noteD. Houtcieff;Banque etdroit2007, n°114,p. 48s.,obs. F.Jacob; RTDcom.2007, p.585,

obs.D. Legeais;Contrats, conc.,consom.2007, comm.269,obs. L.Leveneur; Dr.etproc. 2007,p.295 s.,obs.Y. Picod;JCP E

2007,1861, noteS.Piédelièvre ;JCPG 2007,II,10138, notePh.Simler ;Dr.et patrimoine2007,n° 162,p.85 s.,obs.Ph.

Stoffel-Munck.

Note11 V.not.M.-N.Jobard-Bachelier, M.Bourassinet V.Brémond,Droit dessûretés: Sirey,n°697 ets.

Note12 V.surce projet,V.Brémond, "L'obligationsolidaire :emplacementet statutcommun», et"l'obligation solidaire,règles

particulières» :Blogréforme dudroitdes obligations.A.Hontebeyrie, Pluralitédesujets :altérationet complications:Dr. et

patrimoine2015, p.249.

Note13 M.Mignot, Lesobligationssolidaires etlesobligations insolidumen droitprivéfrançais, préf.E.Loquin, Nouvellebibliothèque

desthèses, vol.17: Dalloz2002; Contratsetobligations. Obligationsconjointeset solidaires.Solidaritépassive :JCl.Civil code,

Art.1197 à1216,Fasc. 20,spéc.n° 148.

Note14 Lecautionnementserait solidaireenmatière commercial.Onrappellera quelasolidarité verticale,enmatière de

cautionnement,n'est pasassimilableà lasolidaritépassive encesens qu'ellenedéroge pasàla divisiondespoursuites, maisàla

subsidiaritéde l'obligationdela caution.

Note15 Cass.ch. mixte,27févr. 2015,n°13-13.709 :JurisDatan° 2015-003619;RTD civ.2015,p. 433,obs.P. Crocq;JCP E2015,

1149,obs. D.Legeais; D.2015,p. 840,noteM.-O. Barbaud.Adde L.Bougerol etG.Mégret, Ladisproportionde l'engagementdela

cautiondoit-elle nuireauxcofidéjusseurs ?:RD bancaireetfin. 2015,p.26 .S.Cabrillac, Doublepeinepour lecofidéjusseur: sanction

dela disproportionetexclusion dubénéficede subrogation:Dr. etpatrimoinemai 2015,p.22 .

Note16 V.not.Cass.com., 13oct.2015, n°14-19.734: JurisDatan°2015-022385 ;RTDciv. 2015,p.917, noteP.Crocq ;RTDciv.

2015,p. 932,notePh. Théry.Cass.com., 22mai2007, n°06-12.196: JurisDatan°2007-038960 ;Bull.civ. 2007,IV,n° 136;

D.2008, pan.p.2111, obs.P.Crocq ;D.2007, p.1999s., noteO.Deshayes ;RDbancaire etfin.2007, comm.147,obs. A.Cerles;

JCPG 2007,I,212, n°2,obs. Ph.Simler.

Note17 V.C.civ., art.1347,al. 2nouveausurla nécessitéd'invoquerla compensation.

Note18 V.C.civ., actuelart.1294, al.1eret 3.

Note19 Undébiteurpourra ainsiconserverle bénéficedesa créancecontrele créancieralorsque lacautionsera, elle,tenude payer

cedernier...

Note20 L'article1325-7du projetd'ordonnance(" Lecodébiteur solidaireetla cautionpeuventopposer aucréancierla compensation

intervenueentre cedernieret leurcoobligé»)ne portaitpascette limite,quin'existe pasnonplus endroitpositif.

Note1 Cetteétudeest lapprofondissementd uneintervention oraleendate du26janvier 2016,lorsd unatelier organiséautourde la

réformedu droitdescontrats, durégimegénéral etdela preuvedesobligations parlInstitutionDroit ÉthiquePatrimoinede laFaculté

Jean-Monnet.

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