[PDF] La distinction du fait et du droit en droit judiciaire privé

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Thèse

pour obtenir le grade de Docteur

Droit et Science politique

Laboratoire de droit privé (EA 707)

Spécialité : Droit privé

Présentée par Delphine LOUIS-CAPORAL

Sous la direction de Madame le Professeur Marie-Laure MATHIEU Soutenue le 21 novembre 2014 devant le jury composé de

Mme Marie-Laure MATHIEU,

Directeur de thèse

Mme Pascale DEUMIER,

Rapporteur

M. Vincent ÉGÉA,

Rapporteur

M. Thierry LE BARS,

-Basse

Normandie

Président du jury

M. Christophe ALBIGÈS,

LA DISTINCTION DU FAIT ET DU DROIT

EN DROIT JUDICIAIRE PRIVÉ

3 cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur » 5 - SOMMAIRE -

INTRODUCTION

- PREMIERE PARTIE LES FONDEMENTS DE LA DISTINCTION DU FAIT ET DU DROIT

TITRE1 - LES FONDEMENTS STABLES DE LA DISTINCTION

CHAPITRE 1 -

CHAPITRE 2 - La démonstration de la consistance de la distinction TITRE 2 - LES FONDEMENTS CONTESTABLES DE LUTILISATION DE LA DISTINCTION

CHAPITRE 1 - Les fondements textuels fuyants

CHAPITRE 2 - Le fondement logique insuffisant

- SECONDE PARTIE - LA DISTINCTION DU FAIT ET DU DROIT COMME FONDEMENT TITRE 1- LA RÉPARTITION DES RÔLES ENTRE LES PARTIES ET LE JUGE SELON LA DISTINCTION CHAPITRE 1 - Une distinction inopérante dans la répartition CHAPITRE 2 - Une distinction surabondante dans la répartition TITRE 2 - LA DÉLIMITATION DU CONTRÔLE DE CASSATION PAR LA DISTINCTION CHAPITRE 1 - Critique de la distinction comme fondement

CHAPITRE 2 -

CONCLUSION GENERALE

7 - REMERCIEMENTS - En tout premier lieu, je tiens à remercier ma directrice de thèse, Madame le Professeur

Marie-

pour être souvent allée, avec délicatesse et patience, au-delà de son rôle de directrice de thèse.

de corrections. Je remercie également les professeurs Pascale Deumier, Christophe Albigès, Vincent Egéa, Thierry Le Bars, dont les travaux ont nourris mes recherches et guidé ma pensée, de er de participer au jury de soutenance de cette thèse. ont permis à ce travail leurs encouragements, leur disponibilité et je leur sais -parents présents et attentifs. Un grand merci également à ma grand-- entre autres choses-ent ne pas rouvrir Le Petit Prince Je remercie mes amis, tout particulièrement Elodie Créteau et Camille Gouret, avec e à les surmonter. et ses éclats de rires. elles

incitée à entreprendre ce travail : Stéphane et mon grand-père, Louis Boursault, qui de là où il

9 - LISTE DES ABREVIATIONS -

Aff Affaire

AFDI Annuaire français de droit international

AJDA Actualité juridique droit administratif

AJ Fam Actualité juridique famille

Al. Alinéa

APD Archives de philosophie du droit

Art Article

BICC Bull. Ass. Plèn. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Assemblée Pleinière) Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)

C. civ Code civil

C. com Code de commerce

C. o. j

C. pén Code pénal

C.p.civ Code de procédure civile

C.p.p. Code de procédure pénale

C. trav. Code du travail

C/ Contre

CA Cour d. 'appel

Cass. ass. plén. Cour de cassation assemblée plénière

Cass. Ch. Mixte Cour de cassation chambre mixte

Cass. Civ. Cour de cassation chambre civile

Cass. Com Cour de cassation chambre commerciale

Cass. Crim. Cour de cassation chambre criminelle Cass. Req. Cour de cassation chambre des requêtes Cass. sect. réun. Cour de cassation sections réunies

Cass. Soc Cour de cassation chambre sociale

CCC Contrats concurrence consommation

Cons. Const. Conseil constitutionnel

CE Conseil d'Etat

CEDH CESDH fondamentales

Cf. Confer

Ch. Réun Chambres réunies

Chron. Chronique

CJUE

Com. Commentaire

10

Concl. Conclusions

Contra Contraire

D. Recueil Dalloz

DC Décisions du Conseil constitutionnel

DDH Déclaration

Doct Doctrine

DP Recueil Dalloz périodique

Dr. Fam. Droit de la famille

Ed. Edition

Fasc. Fascicule

GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative GAJC Grands arrêts de la jurisprudence civile

Gaz. Pal. Gazette du Palais

GDJDA Grandes décisions de la jurisprudence de droit administratif

Ibid Ibidem (au même endroit)

Infra Ci-dessous

I.R. Informations rapides

JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise JCP G Juris-classeur périodique, édition générale

JDI Journal du droit international

J.O Journal officiel

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

NCPC Nouveau Code de procédure civile

Obs. Observations

Op. cit. Opere citato

QPC Question prioritaire de constitutionnalité

PA Petites Affiches

PGD Principe général du droit

Préc. Précité

PUAM Presses universitaires d'Aix-Marseille

PUF Presses universitaires de France

PUG Presses universitaires de Grenoble

PULIM Presses universitaires de Limoges

RAJF RCA Revue responsabilité civile et assurance

RDC Revue de droit des contrats

RDP Revue de droit public

Rec. Recueil

Rép. Def. Répertoire du notariat Defrénois 11

Rev. Arb.

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé RFAP

RFDA Revue française de droit administratif

RFDC Revue française de droit constitutionnel

RG proc Revue générale des procédures

RGDIP Revue générale de droit international public

RIDC Revue internationale de droit comparé

RLDC Revue Lamy droit civil

RRJ Revue de la recherche juridique

RTD civ Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial s. Suivant

S. Recueil Sirey

Som. Sommaire

Supra Ci-dessus

t. Tome

TC Tribunal des conflits

TFUE

TGI Tribunal de grande instance

TUE Union européenne

V. Voyez

Vol. Volume

13

À mes grands-pères,

À mes parents,

À Stéphane et Gautier.

Introduction

15 - INTRODUCTION -

1. Lors passage sur notre Terre, un petit prince1 se rend compte de sa capacité à

distinguer sa rose parmi des milliers es roses. Un renard lui en a donné : en apprivoisant crée des liens et en créant des liens que devient unique à nos yeux. pourquoi si nous demandons à notre petit prince, dans un champ de faits,

distinguer un qui soit juridique, il nous répondra probablement que tous les faits devant lui sont

semblables. Car, il jamais tissé de lien avec un fait juridique, il jamais passé avec lui le temps nécessaire pour le rendre unique. En revanche, le juriste, qui ne sait peut-être pas reconnaître une rose orgueilleuse et

frileuse dans une prairie recouverte de ces fleurs délicates, identifiera très bien le fait juridique

et sera même capable de lui donner un nom. Parce que le juriste occupé du droit, il sait le distinguer du fait. Parce que le droit se distingue du fait (même la formule ex facto oritur jus2yant de sens que par rapport à , il gagne en importance et le juriste en le connaissant une légitimité dans le champ social (devenant ainsi un " distingué juriste »).

Pour asseoir cette légitimité, le juriste sera tenté de borner son étude à " droit »

en en excluant le fait. La distinction du fait et du droit devient alors gage de scientificité. Poursuivons encore un peu la comparaison du droit et de la rose du héros de Saint-Exupéry : mettre une rose sous cloche afin de mieux étudier revient à se priver de connaître3 ses interactions avec le monde extérieur. Certes, on constatera a des épines, mais comment

savoir si ces épines sont utiles face à un mouton comme se le demande le Petit Prince4 ? Or tout

1 Que Saint-Exupéry nous pardonne de mêler

son petit prince à des histoires de grandes personnes. Cf. SAINT-EXUPERY (A. de), Le Petit Prince, Gallimard,

1946.

2 Du fait sourd le droit

3 Dans le même sens, le professeur Atias redoute que le positivisme puisse " enfermer ce savoir dans un carcan ».

ATIAS (C.), Questions et réponses en droit, PUF, 1ère ed., 2009, n°49, p.38.

4 " Il y a des millions que les fleurs fabriquent des épines. Il y a des millions que les moutons

mangent quand même les fleurs. Et ce pas sérieux de chercher à comprendre pourquoi elles se donnent tant

de mal pour se fabriquer des épines qui ne servent jamais à rien ? », SAINT-EXUPERY (A. de), op. cit., p. 29.

La distinction du fait et du droit en droit judiciaire privé 16 comme la rose rencontre des moutons, le droit est en rapport avec le fait et comme le faisait remarquer un éminent auteur " à qui fera-t-on croire est possible cette législation sans se demander si elle un peu, beaucoup, à la perfection ou pas du tout ? »5. Mais laissons-là nos roses et nos moutons et observons le juriste distinguer le fait du droit. En effet, une fois a distingué le Droit et lui a donné sa raison tout juriste reconnaît dans la distinction le fait, un outil fort efficace. Dès lors, il ne se prive pas user au point que " la distinction du fait et du droit est constamment présente dans le raisonnement juridique »6. Lors de considérations théoriques, les " réflexions sur du droit et sur ses fonctions »7 conduisent le juriste à sur du droit aux faits, " mythe » selon certains8, impératif selon une opinion largement répandue9. Surtout, de manière plus technique que le juriste, en particulier privatiste, à la distinction du fait et du droit. Il oppose les situations de fait à celles de droit afin différencier les

conséquences10, les actes juridiques aux faits juridiques pour en déterminer le mode de preuve,

il distingue de fait de de droit, la première étant seule excusable11. De même,

en matière pénale, les questions se scindent en fait et en droit afin que le jury ne se prononce

que sur les premières et que la Cour de cassation ne contrôle que les secondes. Ainsi, loin de se borner au droit, la recherche juridique peut et doit se porter sur les faits

puisque le droit y attache des conséquences, sauf à se limiter à une théorie pure du droit12. On

peut alors légitimement se demander si ces faits auxquels le droit assigne un régime ne sont pas

entrés dans le domaine juridique, ne pas là de faits qualifiés, pas une catégorie juridique " fait ». La réponse à cette interrogation se trouve certainement dans les mots du professeur Atias : " la distinction du fait et du droit pas toujours une signification identique.

5 JESTAZ (Ph.), Le droit, Paris, Dalloz, Coll. Connaissance du droit, 6e ed., 2010, p. 114.

6 ATIAS (C.), Devenir juriste. Le sens du droit, LexisNexis, 2011, n°153, p.86.

7 ATIAS (C.), Devenir op. cit., , n°168, p.93.

8 ATIAS (C.) et LINOTE (D.), " Le mythe de du droit au fait », D., 1977, chron., pp 251-258.

9 On trouve souvent pour justifier, ou expliquer, une réforme ou une évolution jurisprudentielle selon

laquelle " le droit doit aux faits » ; cf. par ex. AUVERGNON (Ph.), GIL Y GIL (J. L.), " La réforme du droit

du travail en Espagne », Droit social, 1995, p. 199 ; PELLE (S.), " La réception des correctifs d'équité par le droit »,

D., 2011, p. 1230. ; BUGADA (A.), " Le travail dominical dans le commerce en question », Droit social, 2005, p.

536. ; GRUA (F.), " Les divisions du droit », RTD civ., 1993, p. 59.

10 Comme le souligne le professeur Atias, les concubins qui ont refusé de dans un statut juridique ne

peuvent prétendre aux règles du régime. ATIAS (C.), Devenir juriste. Le sens du droit, op. cit, n°154, p.86.

11 Car " nul censé ignorer la loi ».

12 KELSEN (H.), Reine Rechtslehre, Leipzig & Wien, F. Deuticke, 1934 trad. Charles Eisenmann, Théorie pure du

droit, Paris, PUF, 1962, rééd. Paris, L.G.D.J, 1999.

Introduction

17 de la même expression ne permet pas que le droit français présente dans ses définitions du fait et du droit, une cohérence certaine »13. Au-delà de cette question, ce qui ressort surtout de cette longue liste de la distinction du fait et du droit est sa présence, sous de multiples formes, en de nombreux domaines du droit. Voilà quelques décennies, Jean Rivero décrivait la thèse comme " un

ouvrage solidement documenté, appuyé sur des références exhaustives, qui s'efforce de ne rien

laisser dans l'ombre touchant le sujet étudié »14 ; mais étudier la distinction dans tous ses aspects

théoriques, civilistes, pénalistes, processualistes - serait un travail ampleur qui dépasse

largement le cadre matériel et temporel recherche doctorale. La distinction du fait et du droit se présente comme un objet si vaste que la détermination du sujet (I) et de la méthode (II) comme des préalables indispensables afin de pouvoir aborder ensuite ce qui constitue le de ce travail.

I Détermination du sujet

2. La distinction du fait et du droit est multiple et marque de sa présence la plupart des

branches du droit, et on conviendra aisément avec le professeur Christian Atias de ce elle " semble inhérente au droit ». Cependant il pas possible, dans le cadre nécessairement limité de cette étude, tous les domaines du droit ce qui aurait présenté peu car elle y aurait perdu en cohérence. Ce constat dicte la démarche de : il convient délimiter le champ afin de mieux en déterminer

Procéder à cette délimitation se révèle relativement aisé dans la mesure où sans

conteste en droit judiciaire privé que la distinction semble avoir le plus de prise tout en suscitant

le doute voire la critique (A). Reste alors à en préciser : la distinction du fait et du droit

telle se présente en ce domaine (B).

13 ATIAS (C.), Devenir juriste. Le sens du droit, op. cit, n°170, p.95.

14 RIVERO (J.), Préface à la thèse de Claude Franck, Les fonctions juridictionnelles du Conseil constitutionnel et

du Conseil d'État dans l'ordre constitutionnel, Bibliothèque de droit public, tome CXIV, 1974, p. I.

La distinction du fait et du droit en droit judiciaire privé 18

A - Un domaine : le droit judiciaire privé

3. Selon formule de Jean Rivero : " La distinction du fait et du droit évoque

certains personnages de Pirandello : elle change de visage et même de nature, selon celui qui »15 et auteur précise que le philosophe, les juristes publicistes,

privatistes ou spécialistes de droit pénal - desquels on connaît la spécificité par rapport à la

summa divisio notamment en procédure -, ne la perçoivent ni ne la conçoivent de manière identique. On ne saurait donc prendre trop de soin à tracer les limites à desquelles on a choisi de thèse de droit privé, il ne convenait pas une étude approfondie de la distinction en droit public. Cependant, la summa divisio ne devant pas constituer un obstacle, c avec beaucoup et de profit que a parfois franchi la

frontière et exploré le droit public dans ses aspects pratiques et théoriques. Il demeure une

grande source sur notre sujet et donne matière à et fructueuses comparaisons. Toutefois, pour l, les recherches demeurent sur le terrain du droit privé et plus particulièrement du droit judiciaire privé. Il pas possible de en toutes matières, le choix a été fait son examen en droit civil. On utilisera de droit judiciaire privé et non celle de procédure civile qui est plus restrictive dans la mesure où " le droit judiciaire privé peut être défini comme

des règles relatives aux juridictions civiles et à la procédure civile ». Puisque " d point de

vue organique, il règle le problème de savoir qui est le juge apte à trancher un litige civil » et

" du point de vue fonctionnel, le droit judiciaire privé répond à la question de savoir comment

le juge tranche le litige »16, bien au droit judiciaire privé que se rattache la compétence

des juges que régit la distinction du fait et du droit. En conséquence, tout ce qui relève de la procédure pénale sera exclu et cela bien que

la distinction y soit présente et y trace une frontière entre la compétence du jury et celle du juge

pénal et pour y délimiter du contrôle de la chambre criminelle. L principal une recherche en ce domaine aurait été de pouvoir comparer les frontières

tracées par la distinction procédurale civile et la distinction procédurale pénale. Or cela exige

15 RIVERO (J.), " La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du conseil français », communication

faite au Centre national de logique le 7 novembre 1959, in Le Fait et le droit, Etude de logique juridique, Bruxelles,

Bruylant, 1961, p.130.

16 CADIET (L.) et JEULAND (E.), Droit judiciaire privé, Litec, 8e ed, 2013, n°13, p.8.

Introduction

19

une connaissance théorique et pratique approfondie de la distinction en matière civile avant de

pouvoir entreprendre le même travail dans le domaine de la procédure pénale et cette comparaison. Dès lors, il ne sera pas question ici de déterminer la compétence du juge pénal par rapport à celle du jury pas plus que celle de la chambre criminelle par rapport au juge du fond.

La mise en rapport de ces deux lignes de partage, celle conférant les questions de fait au jury et

celle interdisant à la chambre criminelle de connaître de ces mêmes questions, présenterait

également beaucoup . Elle pourrait soit amener à constater des deux frontières, et nous aurions alors certainement conclu comme les parlementaires révolutionnaires que la

distinction entre le fait et le droit est évidente en matière criminelle17, soit nous porter au constat

inverse Mais nous laisserons de côté les compétences du juge pénal, que ce soit par rapport

aux parties ou au jury, et les limites du contrôle de la chambre criminelle (bien que celles-ci soient en principe identiques pour toutes les formations de la Cour de cassation).

4. certainement en droit judiciaire privé que la distinction occupe la place la plus

importante. Nous allons le voir, elle y joue un rôle considérable en permettant de délimiter,

partiellement au moins, du juge et le contrôle de cassation. Tracer les limites du pouvoir du juge en grande partie en définir l Or, le de la matière -il pas du juge auquel sont généralement associées les questions

relatives à la " fonction de juger »18, aux figures et aux pouvoirs du juge, toutes se rapportant à

la question première de la justice ? De plus, bien que le droit ne se réalise pas uniquement dans

les prétoires, bien là il est corrigé et rappelé, là évolue. Le domaine de compétence octroyé au juge ne permet-il pas plus ou moins à sa fonction normative ? La distinction du fait et du droit touche du juge dans ses dimensions essentielles. Bien que cent fois remises sur le métier19, ces questions, qui peuvent toutes se résumer dans celle de la définition du juge, sont loin épuisées. Elles demeurent au contraire en

constante évolution et commandent une attention régulière. Alors que le Code de procédure

civile semblait avoir définitivement fixé la figure du juge tel que la concevaient ses rédacteurs

et en rupture avec un juge passif, la jurisprudence a pris le relais pour façonner les traits du juge

17 Cf. infra p. n°50.

18 Cf. COLSON (R.), La fonction de juger : étude historique et positive, th. Paris I, 2003, Clermont-Ferrand, Presses

Universitaires de la Faculté de droit de Clermont, Thèses, Volume 29, 2006.

19 COLSON (R.), La fonction de juger , th. précit., n°1, p.3.

La distinction du fait et du droit en droit judiciaire privé 20 du XXIe siècle et de la justice qui en découle. On ne peut blâmer, auquel les juges sont confrontés les contraignant à s. Cependant, il pas de fatalité et

comme si bien démontré Monsieur Colson il est au contraire du rôle et du pouvoir du juriste

de " penser la justice »20 dont le juge demeure central. Ainsi, bien que la distinction du fait et du droit dans le cadre de la répartition des rôles ait été posée par Motulsky21 dès la fin de la deuxième guerre mondiale, elle demeure tout comme la thèse de Gabriel Marty datant de 192922 pas clos le sujet dans le domaine de la cassation. La Haute Cour, voyant croître en année le nombre des pourvois, en jouant sur sa compétence et, pour ce faire, utilise la distinction qui acquiert ainsi une dimension stratégique23. De plus, juridiction suprême (qui ne plus vraiment), dans le cadre de la justice de européenne et soumise au contrôle expansif de la Cour européenne des droits de , la Cour de cassation connaît de nouvelles limites qui doivent ner à repenser ici encore, sa place, sa fonction et le sens de ses compétences. Ces aspects ajoutent de à la question de la distinction du fait et du droit, question qui jamais été épuisée.

B - Un objet : la distinction du fait et du droit

5. Il nous semble nécessaire, au cours de ces propos introductifs, de définir si ce le

sujet lui-même du moins les termes qui le composent. Or, à ce stade de notre étude, il pas

possible de satisfaire à cette exigence. En effet, la question de la définition de la distinction du

fait et du droit est grande complexité et même les meilleurs dictionnaires juridiques,

20 Ibid.

21 La distinction du fait et du droit apparait en filigrane dans sa thèse datant de 1948 et écrite durant la guerre avant

citement lors de ses travaux ultérieurs. Cf. MOTULSKY (H.),

méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Lyon, 1948, Paris, Sirey,

1948, réimp. Paris, Dalloz, 2002 et, notamment, " Le rô

faits », Etudes de droit contemporain, 1959, pp.257 et s. reproduit in Ecrits, études et notes de procédure civile,

Dalloz, 2010, pp.38-59.

22 MARTY (G.), La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la cour de cassation sur les

juges du fait, th.Toulouse, 1929, Paris, Sirey, 1929.

23 Sur la stratégie des juridictions, v. notamment, J. Meunier, Les pouvoirs du Conseil constitutionnel, essai

, Paris, Bruxelles, LGDJ, 1994.

Introduction

21
répondent pas24. La définition de chacun des termes qui composent de étude porte pas non plus de solution satisfaisante.quotesdbs_dbs35.pdfusesText_40

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