[PDF] Conclusion dun contrat de société

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I- Les conditions de droit commun

A- Le consentement

Sociétés de capitaux / SARL :

(L235-1 CCom).

Société de personnes :

o Le vice du consentement touchant un des associés peut entrainer la nullité de la société.

Vices admis :

o Erreur sur la société (erreur sur la nature) o Erreur sur la personne dans les sociétés de personne o Erreur sur la nature des apports (erreur sur la nature) o Dol o Violence

B- La capacité

1832 CC : utilisation du terme de " personne ».

o Indifféremment PM ou PP.

Principe : toujours possible d'être associé en respectant formalités de représentation applicables aux

actes de disposition.

Exception : SNC

ƒ Des mineurs

ƒ Des personnes en tutelle (régime des mineurs 495 CC) ƒ Etrangers non UE sans autorisation préfectorale ƒ Toute personne ne pouvant plus être commerçante o Cas de l'hĠritage dont profite un incapable :

ƒ La société doit être transformée dans les 1 ans en société en commandite dont le mineur

devient commanditaire. A défaut, dissolution. o Cas non tranchés : ƒ Personnes en curatelle (normalement ne devraient pas pouvoir être commerçants) conservent tous leurs droits).

435 CC : rescision ou réduction possibles

C- ǯ‘"Œ‡-

Distingo :

o Objet du contrat de société : recherche d'un bĠnĠfice ͬ d'une Ġconomie (1832 CC)

o Objet social de la société : ensemble des activités économiques que la société se propose

d'edžercer dĠfini dans les statuts o Pas trop restrictif : la société doit pouǀoir s'adapter

o Pas trop large ͗ les dirigeants ne doiǀent pas pouǀoir dĠcider seuls de l'actiǀitĠ de l'entreprise.

D- La cause

Motif de création de la société doit être exempt de fraude :

o CrĠation d'une sociĠtĠ pour soustraire un bien à un créancier/fisc entraine nullité.

o CrĠation d'une sociĠtĠ pour se soustraire ă la législation du travail ou autre entraine nullité.

II- Les conditions spécifiques au contrat de société

A- Les apports

Définition : Biens dont les associés transfèrent la propriété ou à la jouissance à la société en

contrepartie desquels ils reçoivent des parts sociales ou des actions.

1843-2 CC : " Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports

lors de la constituions de la sociĠtĠ ou au cours de l'edžistence de celle-ci ». Apport réel et sérieux est une condition nécessaire pour devenir associé. o Apport sérieux :

ƒ la société doit pouvoir en tirer avantage direct ou indirect pour la réalisation de son

objet social (exit machine de production pour un commerce) o Apport réel :

ƒ Le bien ne doit pas ġtre greǀĠ d'un passif important compte tenu de sa valeur

ƒ La dépossession du bien doit être opérée de façon effective et durable.

1) Les apports en numéraire

Définition : Mise à disposition de la société de manière définitive lors de sa création ou à

Apport se fait en deux étapes :

o Souscription (promesse) o Libération (réalisation)

Inexécution de la libération :

2) Les apports en nature

DiffĠrents types d'apports :

o Apport en pleine propriété o Apport en usufruit : propriétaire reste nu-prop et les risques sont transférés à la société o Apport en jouissance : mise à disposition pour un temps déterminé ƒ Corps certain : Pas de transfert de propriété et disposition impossible. Risques à l'associé. ƒ Chose fongible : Transfert de propriété et disposition possible à charge de rendre un équivalent. Risques à la société. o Apport en nu-propriété ͗ l'associĠ reste usufruitier

Estimation des apports en nature :

o Inutile dans les sociétés à risques illimités o Utile dans les sociétés à risque limitée notamment SARL où la proportion de parts sociales détermine le pourcentage de dettes. o Cas de la SARL : commissaire aux apports obligatoire pour estimer.

ƒ Incompatibilité : impossible de recevoir ou conserver un intérêt auprès de la

sociĠtĠ (dĠlit d'atteinte ă l'indĠpendance du commissaire audž comptes : 6 mois,

9000 Φ)

ƒ Désignation ͗ ă l'unanimitĠ des associĠs, ă dĠfaut par dĠcision de justice

ƒ ResponsabilitĠ ciǀile si faute dans l'estimation o Exception SARL : PossibilitĠ de ne pas prendre en compte l'aǀis du commissaire : ƒ DĠcision ă l'unanimitĠ des associĠs o Exception SARL : Possibilité de ne pas avoir recours à un commissaire si : ƒ Aucun apport en nature n'edžcğde 7500 Φ ƒ La valeur totale des apports en nature non soumis ă Ġǀaluations n'edžcğde pas la moitié du capital ƒ Décision de ne pas recourir au commissaire figure dans les statuts. o Effets des exceptions : ƒ Si les associĠs ne retiennent pas l'estimation Ġtablie par le commissaire, ils sont solidairement responsables pendant 5 ans de la ǀaleur attribuĠe ă l'Ġgard des tiers.

3) Les apports en industrie

Définition : Apport par lequel un associé met à la disposition de la société son activité, son

travail ou ses connaissances professionnelles. Non admis dans les SA et dans les sociétés en commandite pour les commanditaires.

Problème :

o Pas partie du capital social : Le capital social est une garantie pour les créanciers.

Or l'apport en industrie ne peut ġtre saisi.

ƒ Droit au partage des bénéfices et une charge de contribuer aux pertes.

4) Apports réalisés par époux / pacsés

1832-1 CC : " Les avantages et libĠralitĠs rĠsultant d'un contrat de sociĠtĠ entre Ġpoudž ne

conditions en ont été réglées par acte authentique ».

Epoux : Sociétés par actions :

o Yuant ă l'action : bien commun o Liquidation de la communauté : bien partagé entre les époux

Epoux : Sociétés de personnes :

o Yuant ă la possibilitĠ d'engager biens communs : ƒ Principe ͗ Conjoint faisant l'apport doit ġtre aǀerti.

A défaut, nullité relative

ƒ Exception : Pour certains biens (1424 CC) (fonds de commerce, immeuble), nĠcessitĠ d'une autorisation. ƒ Principe : seul le souscripteur est associé ƒ Exception ͗ l'autre Ġpoudž peut demander ă ġtre associé. Si la demande est faite postĠrieurement ă la souscription, l'agrĠment du conjoint doit être opéré.

Pacsés : régime général :

o Pacs conclus avant le 1er Janvier 2007 : indivision présumée pour tous les biens acquis

pendant la durée du Pacs : les parts sont donc présumées indivises pour moitié. o Pacs à compte du 1er Janvier 2007 : régime de séparation du patrimoine de plein droit.

B- Le partage des résultats

1) Bénéfices

Définition :

o CCass Mix. 11/03/1914 : CAISSE RURALE DE LA COMMUNE DE MANIGOD : ajouterait à la fortune des associés ».

Evolution :

o 1832 CC ă l'origine : société peut avoir comme seul objet de partager les bénéfices entre

associés :

Distribution en pratique des bénéfices :

o Principalement sous forme de dividendes. o Conditions de distribution de dividendes :

ƒ DĠcision de l'AG

ƒ Constatation d'un bĠnĠfice distribuable (L232-11 CCom : bĠnĠfice de l'edžercice

diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes apportés en réserve).

Réserve légale : 5 % des bénéfices qui doivent être prélevées dans les

Réserve statutaire : réserve prévue dans les statuts

Question de la part distribuée à chacun :

o Principe : proportionnellement aux apports (1844-1 CC) o Exception : dérogation conventionnelle ƒ Limite : clause léonine (clause ayant pour effet d'attribuer tous les bénéfices ou toutes les pertes à un seul associé ou qui exclut un associé du profit ou des pertes) réputées non récrites (1844-1 CC).

2) Pertes

Les associĠs doiǀent s'engager ă contribuer audž pertes (1823 CC).

Distingo :

o Obligations aux dettes : relation entre créanciers sociaux et associés ƒ SNC : associés tenus indéfiniment et solidairement ƒ SC : associés tenus indéfiniment et conjointement récupèrent pas). o Contribution aux pertes : Rapport entre les associés au moment de la liquidation de la société (recours possibles) ƒ Chaque associé participera aux pertes proportionnellement à son apport.

Exception : convention sauf clause léonine.

C- ǯaffectio societatis

1833CC : " Toute sociĠtĠ doit ġtre constituĠe dans l'intĠrġt commun des associĠs »

1832 CC : " Entreprise commune »

Définition JSP : volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied

o Absence lors de la constitution de la société : nullité o Absence lors de la vie de la société : caducité Distinction contrat de prêt / contrat de société : o Difficultés lorsque la société ne prospère pas. o Si la personne a pris des garanties ͗ pas d'affectio societatis Distinction contrat de travail / contrat de société : o Si travail indépendant : affectio societatis o Si pas d'apports rĠel ou subordination ͗ pas d'affectio societatis ƒ Appréciation : conditions de faits exclusivement (CCass Soc. 17/04/1991) Permet de savoir si une société est réelle ou fictive : o Définition : personnes la composant sont des prête-noms ou des complices d'une autre personne, elle-même associé ou étrangère à la société.

ƒ SociĠtĠ dĠpourǀue d'organe de direction ou d'associĠ participant activement à la vie sociale

o Objectif de la société fictive : création d'un patrimoine autonome, le plus souvent au préjudice d'un tiers. o Problème des conséquences à en tirer :

ƒ CCass 16/06/1992 LUMALE : Nullité absolue de la société (sans rétroactivité, cf 1844-15CC)

ƒ DirE 09/03/1968 : absence dans liste des causes de nullité de SA et SARL. ƒ Conciliation : CJCE 13/11/1990 MARLEASING : Fictivité ne peut être cause de nullité : la liste des nullités est exhaustive. Pour les autres sociétés, le droit français retrouve son empire.

Personnalité morale

I- Fictivité/réalité de la personnalité morale Reconnaissance de la personnalité des PP est complète. Pour autant, discussion sur les PM. ƒ 1871 CC : cas de la société en participation Débat sur la nature de la personnalité morale :

o Théorie de la fiction : seuls les êtres humains peuvent naturellement avoir des droits. Pour autant, intérêt

collectifs font que le législateur accord la personnalité juridique à des groupements.

o Théorie de la réalité ͗ le lĠgislateur n'a pas ă octroyer la personnalité juridique aux personnes morales, celle-ci

leur est inhérente.

JSP : consécration de la théorie de la réalité (" La personnalitĠ ciǀile n'est pas une crĠation de la loi »).

o " attendu que la personnalité civile n'est pas une création de la loi ; qu'elle appartient en principe, à

tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites,

dignes par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés » (CCass 2e 28/01/1954)

II- Acquisition de la personnalité morale

A- Procédure et statuts

1) Statuts

1835 CC : Statuts à établir :

o Par écrit o Apports de chaque associé o Forme de la société o Objet o Appellation o SS o Capital social o Durée o Modalités de fonctionnement

Effets des mentions obligatoires :

o 1839 ss CC et L210-7 CCom : tout intéressé peut demander sous astreinte la régularisation des

statuts. o Responsabilité solidaire des fondateurs et des premiers membres des organes de gestion pour prĠjudice causĠ par le dĠfaut d'une telle mention.

1838 CC : Durée maximum de 99 ans.

o Durée initialement prévue peut être prorogée. o A défaut, dissolution de la société.

Clauses facultatives : exemple :

o CCass Com. 08/03/2005 : est licite la clause prévoyant la nullité de plein droit des parts de l'associĠ mis en redressement judiciaire.

ƒ Condition ͗ la mise ă l'Ġcart doit ġtre faite pour un motif conforme ă l'intĠrġt de la

ƒ Conséquence ͗ La ǀaleur des droits dont l'associĠ est priǀĠ doit ġtre remboursĠe

2) Procédure

Signature des statuts par tous les associés.

Enregistrement gratuit dans le mois.

Avis de constitution dans un journal d'annonces lĠgales et au BODACC avec statuts standards.

Inscription au RCS :

o Greffier doit vérifier régularité de la demande.

o Immatriculation doit ġtre interǀenue dans le dĠlai d'un jour franc, portĠ ă 5 jours si le

dossier est complexe. B- Actes passés par la société en formation

1) Principes :

SociĠtĠ en formation n'a pas la personnalité juridique : elle ne devrait pas pouvoir contracter. Pour autant, on admet que certains actes puissent être accomplis.

Rapports entre associés :

contrat de société et les PGD.

Rapports avec les tiers :

formation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société et commerciale et sans solidarité dans les autres cas ». ƒ Seuls sont responsables ceux qui agissent et éventuellement leurs mandants. société.

2) Reprise :

Reprise :

o Toutefois les engagements peuvent être repris par la société à compter de l'immatriculation (1843.2 CC) : ils sont réputés avoir été contractés dès cl'origine par celle-ci ƒ Exception : si l'associĠ n'a pas prĠcisĠ aǀoir agi pour une sociĠtĠ en formation, les créanciers peuvent se retourner contre lui. Mécanismes de reprise (6 D 03/07/1978 et R210-5 CCom) : o Actes conclus avant signature des statuts : de plein droit : ƒ Les associés doivent procéder à la liste de tous les actes accomplis avant la signature et l'engagement rĠsultant de ces actes. Celle-ci sera annexée aux statuts. ƒ Signature des statuts et de l'annedže vaut reprise dğs l'immatriculation o Actes conclus après signature des statuts : de plein droit : ƒ Les associés peuvent donner mandat de prendre engagements pour la société. ƒ Le mandat doit être spécial (CCass Com. 13/12/2005) (JSP qui dénature le mandat pour pas grand-chose) ƒ Reprise de plein droit ă l'immatriculation o De façon subsidiaire aprğs l'immatriculation : ƒ Décision prise à la majorité des associés (ou autre selon les statuts). ƒ La reprise n'est alors ni implicite ni tacite. C- Principe de spécialité de la personnalité morale Selon le dictionnaire Henri CAPITANT : Principe inhérent à la nature des personnes morales,

suivant lequel les activités de celles-ci sont limitées au domaine et objet en vue desquels elles ont

été créées.

Les sociétés ont un objet social déterminé et ne peuvent agir que pour cet objet (capacité limité)

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