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Les fondements et les

bouleversements de la notion de service public en droit québécois

Marie-Louise Pelletier*

RÉSUMÉ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141

INTRODUCTION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143

1.LES FONDEMENTS DE LA NOTION DE

SERVICE PUBLIC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145

1.1Les racines de la notion de service public en

droit québécois. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 a)La notion en droit français. . . . . . . . . . . . . 145 b)La notion en droit anglais. . . . . . . . . . . . . 147 c)La notion utilisée en droit québécois . . . . . . . .148

1.2Les caractéristiques propres à la notion

de service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 a)Les critères de la notion . . . . . . . . . . . . . .151 b)Le dédoublement de la notion. . . . . . . . . . . 152 c)Les principes fondamentaux de la notion. . . . . 154 *Avocateà laDirection dudroitpublic duministèrede laJusticedu Québec,LL.M, LL.D.Lesopinions expriméesdanscet articlen'engagentque l'auteure.La recher- che est à jour au 20 janvier 2011. 139

2.LES BOULEVERSEMENTS DE LA NOTION

DE SERVICE PUBLIC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157

2.1L'impact de l'adaptation de l'État au contexte

actuel sur la notion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a)Intégration économique et désengagement de l'État. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 b)L'alliance entre les secteurs public et privé. . . . 158 c)Renouvellement de la notion. . . . . . . . . . . . 160

2.2Le reflet de l'actualisation des responsabilités

dévolues à l'État sur la notion. . . . . . . . . . . . .161 a)Le principe de bonne administration et lemanagement public. . . . . . . . . . . . . .162 b)Reconnaissance de nouveaux principes. . . . . . 165 c)Vers un renouveau des responsabilités de l'État. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 CONCLUSION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

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RÉSUMÉ

L'Étatexercedes activitésdeservice publicessentiellesaux citoyens.Or,il appertque, danslecontexte actuel,nouspouvons Eneffet,les activitésetles interventionsétatiquessont remisesen causeparl'intégration économique.Lecontexte danslequell'État évolues'estmodifié, desorte qu'ildoitassouplir sesrègleset ses structuresafin detrouversa placedansle cadredel'intégration éco- nomique.Ildoit doncs'intégrerau contexteactuel àl'aide d'outils dequalité.Puisqu'elle sous-tendl'activitéétatique, lanotionde ser- vicepublicpeut êtreaffectéepar cettesituation.Concrètement, nous croyonsquel'actualisation desméthodes etdesresponsabilités étati- quessereflète surlanotion deservicepublic. C'estainsique, parle biaisdela présenteétude,nous démontreronsqueles changements vécusparl'État bouleversentles fondementsdela notiondeservice public, telle qu'utilisée au Québec. 141

INTRODUCTION

L'Étatestau servicedescitoyens. Danssonsens étymologique latin,lemot "administration »(administrare)signifieservir 1 .Diver- sesorganisations,entités outechniques ontétédéveloppées afinde rempliradéquatementce rôlefondamentalde service.Danscette optique,desprérogatives depuissance publiqueontété octroyéesà l'État. Afindeservir lescitoyens,l'État exercedes activitésdeservice public.Eneffet, cettenotionde "servicepublic »aété longtempsle critèreprincipalde lajustification del'interventionde l'Étatdansles activitésstratégiquement,politiquement etéconomiquementconsi- déréescommeprimordiales pourlasociété. Lafourniturede presta- tionsd'activités deservicepublic assurenotammentla couverture desbesoinsde chaquecitoyen,en plusd'assurerun contrôlecollectif. Lemaintiende lamissionde servicepublicaccomplie parl'Étatest donc nécessaire. Dansle cadredeleurs fonctions,lesjuristes del'Étatcontri- buentauxactivités deservicepublic del'État.Ils s'assurentquela prestationdesactivités deservicepublic parlesorganismes publics etles fonctionnairesesteffectuée légalement,touten contribuant àsonamélioration ouàson adaptation,notammentpar lebiaisde modificationslégislatives.Ils appliquentaussiconstamment des règlesdudroit administratif,ausein duquellanotion deservice publicpeutêtre considéréecommeétant fondamentale.Enfait, droit administratif. lesactivitéset lesinterventions étatiquessontremises encausepar l'intégrationéconomique,ce quitendà entraînerundésengagement

1.Ca therineRIBOT,"Lesmutations duservicepublic »,dansJean-Philippe

COLSON(dir.), Droitpublicéconomique -corrigésd'examens ,Paris,L.G.D.J.,

1996, p. 41, à la p. 43.

143
publicpeut êtreaffectéepar cettesituation.Certains auteursont mêmeévoquél 'idéed'une"banalis ation»duservicepub licoudeson "ébranlement» 2 .Ledéclin delanotion deservicepublic faceà l'intégrationéconomiqueest unreflet percutantdela crisedela légi- timitédel'État :"[...] lanotionde servicepublica vécuuneprofonde crise[...].À traverscettecrise, c'estlerôle del'État,le degréde son interventionnisme, qui sont en question » 3 LeQuébecn'échappe pasàcette tendanceetplusieurs récla- mentuneréduction delataille del'État.Divers rapportsgouverne- 4 .Parailleurs,"[l]a situationestparadoxale. Siles Québécoissesatisfont desbaisses d'impôt,ilsse disenttrèsmajoritairement attachésàleurs services 5 .Ilfautdireque"[l]e Québeca unmenu"public» assezbienfourni. Lestransportsen com- mun,l'éducation, lesservicesde santé,lesservices sociauxetles dif- férents programmes d'aide servent à tous » 6 Cetteproblématiqueétant depremière importanceendroit administratif,notreétude estbaséesur l'hypothèsesuivante: les

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2.FranckMODERNE ,"Les transcriptionsdoctrinalesdel'idéedeservice public»,

dansF.MODERNE etGérardMARCOU ,L'idéedeservice publicdansle droit desÉtatsde l'Unioneuropéenne,Paris,L'Harmattan,2001,p.43;JacquesCHE-

VALLIER,Leservicepublic ,6

e

éd.,coll." Quesais-je ?»,n

o

2359,Paris,P.U.F.,

2005, p. 44.

3.CharlesDEBBASCH etFrédéricCOLIN, Droitadministratif,7

e

éd.,Paris,Écono -

mica, 2004, p. 380.

4.Citonsprincipalement lesrapportsGobeil etFortierde 1986ainsique lerapport

désengagementdel'État impulséparle courantd'intégrationéconomique. Lerap - portalors produitprésentaitles moyensdele mettreenoeuvre -GOUVER- etdesorganisations gouvernementales(rapport Gobeil),Québec, Gouvernementdu Québec,1986; GOUVERNEMENTDU QUÉBEC,Ministère desFinances,Minis- pectives(rapport Fortier),Montréal,Direction descommunicationsdu ministère desFinances,1986 ;GOUVERNEMENTDU QUÉBEC,RapportduGroupe detra- vailsurl'examen desorganismesgouvernementaux (rapportFacal) ,enligne : l'État- Pourdesservices dequalitéaux citoyens,Plande modernisation2004-2007, enligne: (page consultée le 20 janvier 2011).

5.HélènePOULIOT-GANZMANN ,"Le déclindesservicespublics»,LeDevoir ,6et

7 février 2010, p. G-1.

6.Méli ssaGUILLEMETTE,"Ouia uxservices!»,LeDevoir,6et 7février 2010,

p. G-2. changementsvécuspar l'Étatbouleversentles fondementsdela notionde servicepublic.Afin d'étayernotrehypothèse, nousprocé- donsendeux temps.Dansla premièrepartiede notreétude,nous exposonslesfondements delanotion deservicepublic, pours'attar- der à ses bouleversements dans la deuxième partie.

1.LES FONDEMENTS DE LA NOTION DE SERVICE

PUBLIC

Avantdeconstater lesbouleversements delanotion deservice ladéfinir? Fait-ellel'objet decritèresprécis ?Quelsattributs pou- dementsdela notiondeservice publicdanscette partiedenotre tiques (1.2).

1.1Les racines de la notion de service public

en droit québécois Nousverronsquellenotiondeservicepublicest utiliséeendroit québécoisc)engardant entêtele faitquele droitquébécoispuise ses originesàla foisdudroit françaisa)etdu droitanglaisb).Notre démarchenousamène doncàexposer dequellemanière lanotionde servicepublicest exploitéeetutilisée danscesdeux systèmesjuridi - ques. a)La notion en droit français EnFrance,le termemêmede "servicepublic »estapparu pour lapremièrefois dansunédit relatifauxtransports de1638 7 .La notionde servicepublicfit sonapparitionen droitfrançaisgrâce à l'arrêtBlanco 8 arrêtconstitueune étapecharnièreen cequia traitàl 'apparitionde tant,ila étélongtempsignoré parlesjuristes pourn'êtrereconnu

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7.FrédéricCOLIN ,Droitpublicéconomique ,Paris,Gualino éditeur,2005,p. 31;

BertrandDUMARAIS, Droitpublicde larégulationéconomique ,Paris,Presses de

Sciences Po et Dalloz, 2004, p. 72.

8.T.confl. 8février1873, Blanco,D.1873.3.20,concl. David,ci-aprèsdésigné

"Blanco». qu'audébutdu XX e siècle.Ilintégra leconceptjuridique duservice public au coeur du droit administratif français. Cetarrêta entraînél'essor d'uneécolede penséedéveloppée e siècle.Lesthéo- riciensde l'Écoleduservice public,aussiappelée ÉcoledeBordeaux, ontdéveloppéune conceptionidéologique etjuridiquede lanotionde servicepublic.Une doctrineaété introduiteautourde lanotion de servicepublic.Cette Écoleafait duservicepublic lecritèreprincipal de l'application du droit administratif. Selonplusieursjuristes français,ledroit administratifestle droitduservice public.Cette notionintervientdans touslessecteurs essentielsdu droitadministratif.D'ailleurs, enFrance,la majorité desouvragesconsacrésaudroitadministratif s'attardeàcettenotion pharequipermet l'unificationdesgrands principespropresà ce domainededroit 9 .En 1968,RenéChapus aécritque "[...]le droit seulementd'unefin déterminée,maisaussi delafin laplus légitime quisoit» 10 véritablerôle delégitimationdu rôledel'État. Sanscontredit,les actionsde l'Étatsontconfirmées parlanotion deservicepublic, ce quiévite toutecontestationpuisque leurbutest lebiencommun 11 Lorsquel'Administrationconstate qu'uneactiviténe peutêtregérée danslesens del'intérêtgénéral parle secteurprivé,elle laprenden mains.Les actionsdel'État gravitentautourde cettenotionphare. Enfait,la Franceest leseulpays quipeutse targuerd'avoirpoussé lanotionde servicepublicà sonplushaut degrédespécificité et d'importance. Ledroitfrançais utiliselanotion deservicepublic suivantson sensmatériel, cequivise leservicequi estrendu.Entendue dansce sens,lanotion deservicepublic représentel'activitéexercée par l'État.Suivantce pointdevue, l'Étatapour missionlafourniture d'activitésde servicepublic.En termesfamiliers,c'est le"contenu » quiest prisencompte. Ainsi,ledroit françaisprivilégiecette appro- chesuivantlaquelle leservice publicestavant toutunemission ou une activité plutôt qu'une organisation.

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9.J. CH EVALLIER,op. cit., note 2, p. 31.

10.RenéCHAPUS, "Le servicepublicet lapuissancepublique »,RDP.1968.235,

p. 260.

11.Pierre ESPLUGAS, Le service public, 2

e

éd., Paris, Dalloz, 2002, p. 43.

b)La notion en droit anglais Ledroitanglais estbasésur laprocédureet lajurisprudenceet estméfiantà l'égarddes théoriesabstraiteset générales,contraire- peudéveloppéeen droitanglais. Ilfautcomprendre que"[l]es juris- tesetjuges britanniquesn'ontjamais vula nécessitéd'unenotion unificatricedeservice publicpourla structurationetla miseen oeuvredudroit » 12 .Ilest ainsidifficiled'identifier unenotionjuri- diqueduservice publicendroit anglais,telque nouspouvonsle faire en droit français. fournitlaprestation deservicepublic ou,endes termesplusfami - liers,surle "contenant». Lesorganesde l'Étatsontainsi considérés commeétantdes servicespublics( publicservices).Suivantcette conception,l'Administrationest forméedeservices publics 13 .Par exemple,nousentendons parfoisdesexpressions tellesque" leser- vice public de la poste » ou " le service public de l'électricité ». Nousremarquonsdonc qu'endroitanglais, leservicepublic est liéàdiverses pratiquesou organisationsplutôtqu'à unethéorie commecellequi aétédéveloppée endroitfrançais. Parexemple,Ian Hardendistinguetrois organisationsquipeuvent êtrequalifiéesde servicepublicau sensdu droitanglais: l'entitépublique quifournit desesservices 14 .Par ailleurs,laréforme opéréesuiteaux privatisa- tionssurvenuesà lafindu XX e sièclea amenédeschangements dans lavisionanglaise duservice public.Ledroit anglaissembleemprun - terdeplus enplusla conceptionmatérielledans savisiondu service public.Étantdonné quelecontenant (leprestatairede services)tend àprendrediverses formes,ildevient plusfacilede qualifierson contenu (l'activité) 15

LES FONDEMENTS ET LES BOULEVERSEMENTS...147

12.John BE LL," L'expérience britanniqu e »,AJDA. 1997.130, n

o spécial, p. 130.

13.Charles DEBBASCH,Institutionsetdroit administratif,5

e

éd.,t.1 -Lesstruc-

tures administratives, Paris, P.U.F., 1999, p. 27.

14.IanHARDEN, TheContractingState,Buckingham,OpenUniversityPress,1992,

p. 9.

15.Parexemple, en1996,a eulieula privatisationduréseau nationaldechemin de

ferappeléBritish Railways.Le gestionnaireduréseau devintalorsl'entreprise privéeRailtrack.En 2002,la propriétéduréseau ferroviairepassaaux mainsde c)La notion utilisée en droit québécois LeQuébecest caractérisépar uneinterventionétatique impor- tanteetce, malgrélestentatives dedésengagementde l'Étatdes dernièresannées 16 l'égarddesactivités érigéesenservice public.Paradoxalement, con- trairementà plusieurspayseuropéens etprovincescanadiennes où l'interventionnismepublicest valorisé,il n'existepasau Québecde doctrine du service public ou de " droit du service public » 17 Noussommesdonc enmesurede constaterqueles juristesqué- bécoistendentà appliquerla conceptionfrançaisedu servicepublic, telquel'ont faitPatriceGarant etRenéDussault lorsdela construc- tiondudroit administratifquébécois 18 .Demême, danssonrapport surlatarification desservicespublics, legouvernementdu Québeca utilisélanotion deservicepublic ensonsens matériel 19 .C'est ainsi quelelégislateur québécoisutiliseprincipalement lanotionde ser- vicepublicen sonsensmatériel 20 .Diversexemplestirésdelalégisla- tionétayent cetteaffirmation.L'article 25b)de laLoisurla Caisse dedépôtet deplacement 21
octroielepouvoir àlaCaisse dedépôt publiqueayantnotamment pourobjetd'exploiter unservicepublic.

L'article5delaLoisurServicesQuébec

22
nousconfirmequelanotion deservicepublic estutilisée suivantsonsens matérielpuisquenous pouvons y lire :

5.Danslaréalisation desamission, ServicesQuébecexerce notam-

ment les fonctions suivantes :

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parlafaillite deRailtracket lesnombreuxproblèmes quesubissaitla gestiondu réseau.Deplus, malgrélefait qu'ils'agissaitd'une entreprisepubliquede pre- mièreimportance,British Energyfutprivatisée en1996.Étant donnésesgraves problèmes financiers, elle fut renationalisée en 2002.

16.Marie-Ève ARBOURetCaroline PLANTE,"Le consommateuretles services

publics au Québec » (2008) 49C. de D.27, 28.

17.Ibid., p. 29.

18.Patrice GARANT,EssaisurleservicepublicauQuébec:Élaborationd'unethéorie

généraleet d'undroitmoderne desservicespublics (Droitadministratif)au Qué- de droit administratif,t. 1, Québec, P.U.L., 1974, p. 508.

19.GOUVERNEMENTDU QUÉBEC, Rapportdugroupe detravailsur latarifica-

tiondesservices publics-Mieux tariferpourmieux vivreensemble,enligne : (pageconsultée le20 jan- vier 2011).

20.Noussommes conscientequecette applicationn'estpas constanteetque, dans

par exemple, dans leCode du travail, L.R.Q., c. C-27, art. 111.0.15.

21.L.R.Q., c. C-2.

22.L.R.Q., c. S-6.3.

1 o développerune approcheintégréedans laprestationdes services publicsde façon à en assurer l'efficacité ; 3 o exercerles fonctionsoules activitésreliéesà laprestationde servi- ouundécret visésparla présenteloi; [...] 5 o encouragerla concertationetle partenariatdansla prestationdes services publics; 6 o laprestation des services publics. [Nos soulignements] 23
prévoitque: Lesfonctions duprésidentdu Conseildutrésor consistentnotamment à[...]conseiller unministère,un organismeou legouvernementen matière de gestion et d'organisation administrative, notamment pour accroîtrelaqualité duserviceau publicainsiquel'efficience del'orga - nisation et du personnel des ministères ou organismes. [Nos soulignements] Demêm e,l'article4delaLoisur InfrastructureQuébec 24
indiquequ'unprojet d'infrastructurepubliqueréalisé suivantle modepartenariatpublic-privé peutcomprendrela prestationd'un servicepublic. L'article23de laChartedela languefrançaise 25
pré- voitquedes organismesmajoritairement anglophonesdoivents'as - surerqueleurs servicesaupublic soientdisponiblesen français. 26
utilise Parlementcanadiens'engage àfourniraux Canadiens"les servicesquotesdbs_dbs46.pdfusesText_46

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