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DNotI-Report 3/2013 Februar 2013 21

DNo tI-Re port

In for ma ti ons dienst des Deut schen No tar in sti tuts

21. Jahr gang

Februar 2013

ISSN 1434-3460

3/2013

B 08129

BGB §§

288, 247, 310, 309 Nr.

5, 307Berechnung von Verzugszinsen bei nega-

tivem Basiszinssatz gem. §

247 BGB; Ver-

einbarung eines Mindestverzugszinssatzes von 5 bzw. 8 Prozent; Auslegung einer Ba- siszinssatzvereinbarung "ohne Aufschlag" I.

Sachverhalt

Die Deutsche Bundesbank hat den Basiszinssatz zum

1.1.2013 auf -0,13 % festgelegt.

II. Fragen

1. Wie ist der Verzugszinssatz gem. § 288 Abs. 1 und 2

BGB im Falle eines negativen Basiszinssatzes zu berech- zinssatz Mindestverzugszinsen i. H. v. 5 bzw. 8 % formular- 3. Wie ist zu verfahren, wenn als Zinssatz nur der Basis- zinssatz vertraglich festgelegt wurde?

III. Zur Rechtslage

1. Die gesetzliche Regelung zum Basiszinssatz (§ 247 BGB) 3,62 %. Diese Regelung hat aus heutiger Sicht jedoch lediglich historischen Charakter und ist in der prak- tischen Anwendung bedeutungslos (Palandt/Grüneberg,

BGB, 72.

Aufl. 2013, § 247 Rn. 1). Die Norm ist darauf

zurückzuführen, dass mit dem Jahresbeginn 1999 die Deutsche Bundesbank ihre Befugnisse auf den Gebieten der Diskont-, Kredit-, Offenmarkt- und Mindestreservepoli- tik verlor. Nachdem bis zum 1.1.2002 vorübergehend der Basiszinssatz des sog. Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes (DÜG) maßgeblich war, wurde dieser im Jahre 2002 end- gültig durch den Basiszinssatz ersetzt. Historisch ist der Wert von 3,62 % auf den DÜG-Basiszins- satz zurückzuführen, wie er unmittelbar vor Inkrafttreten der Änderung des §

247 BGB im Jahre 2002 galt (Coen,

NJW 2012, 3329). Für die Praxis ist hingegen ausschließ- lich die in § 247 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB verankerte Be- zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres der Basis- sich somit im Halbjahresrhythmus automatisch, d. h., ohne dass irgendeiner Institution ein Ermessensspielraum zu-

247 Rn.

1). Die in

247 Abs.

2 BGB vorgeschriebene Bekanntmachung des

geltenden Basiszinssatzes im Bundesanzeiger hat lediglich deklaratorischen Charakter. Da der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsope- ration der EZB gem. §

247 Abs.

für den Basiszinssatz ist, war bereits seit dem 11.7.2012 mehr oder weniger absehbar, dass sich der Basiszinssatz In halts

über

sicht

Aus der Gut

ach ten pra xis des DNo tI

BGB §§

288, 247, 310, 309 Nr.

5, 307 - Berechnung von

Verzugszinsen bei negativem Basiszinssatz gem. §

247 BGB; Vereinbarung eines Mindestverzugszinssatzes von 5 bzw. 8

Prozent; Auslegung einer Basiszinssatzvereinbarung "ohne

Aufschlag"

BGB §

angeordneten Testamentsvollstreckung; Rechts lage in der

Schwebezeit

Gutachten im Abrufdienst

Rechts

pre chung BGB §§ 138, 242 - Ehevertragliche Vereinbarung von Güter- trennung; Frage der Sittenwidrigkeit

Aus der Gut

ach ten pra xis des DNo tI

22 DNotI-Report 3/2013 Februar 2013

zum 1.1.2013 auf -0,13 % bewegen würde. Denn bereits am 5.7.2012 beschloss der EZB-Rat, den Zinssatz für die kung zum 11.7.2012 um 0,25 Prozentpunkte auf 0,75 % zu senken. Diese Maßnahme hatte zwar keinen Einfluss auf den Basiszinssatz für das zweite Halbjahr 2012 mehr, weil dieser bereits zum 1.7.2012 angepasst worden war. Auf- grund der konjunkturellen Lage war aber nicht mit einer Anhebung des Bezugszinssatzes bis Ende 2012 zu rechnen und ein negativer Basiszinssatz ab dem 1.1.2013 damit sehr wahrscheinlich (dies vorwegnehmend Coen, NJW 2012,

3329).

2.

Auswirkungen des negativen Basiszinssatzes auf

Verzugszinsen

Bei der Frage, wie sich der zum 1.1.2013 festgelegte nega- auf den Fall abzustellen, dass die Verzugszinsen gem. § 288
BGB (oder in Anlehnung an diese Norm) 5 bzw. 8 Prozent- punkte über dem Basiszinssatz betragen. Wenn bei einem negativen Basiszinssatz der Verzugszinssatz niedriger als

5 bzw. 8 % ausfallen kann, stellt sich die Frage, unter wel-

chen Voraussetzungen sich Mindestverzugszinsen i. H. v. 5 bzw. 8 % vertraglich vereinbaren lassen. a)

Berechnung der Verzugszinsen im Rahmen des

288 BGB

Gem. §

288 Abs.

ist, für das Jahr 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

288 Abs.

2 BGB 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

aa)

Gesetzesgenese zu § 288 Abs. 1 u. 2 BGB

288 Abs.

2 BGB ist auf die Umsetzung der Richtlinie

kehr der EU v. 29.6.2000 zurückzuführen (RL 2000/35/ EG, ABl. der EU v. 8.8.2000, L 35/1). Dies ist bei der Aus- legung des §

288 Abs.

2 BGB nach dem Gebot der richtli-

nienkonformen Auslegung zu berücksichtigen. Gem. Art. 3 Abs.

1 lit. d S. 1 der Richtlinie 2000/35/EG hatten die Mit-

gliedstaaten sicherzustellen, dass der Verzugszinssatz im Zinssatz der letzten Hauptrefinanzierungsoperation der EZB im Dezember bzw. Juni liegt. Der deutsche Gesetz- geber ging bei der Regelung des § 288 Abs. 2 BGB über diese Richtlinienumsetzungspflicht hinaus, indem er den Verzugszinssatz von vornherein auf 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ansetzte. Mittlerweile ist die RL 2000/35/EG vom EU-Gesetzgeber überarbeitet und durch eine novellierte Richtlinie zur Be- v.

16.2.2011 ersetzt worden (RL 2011/7/EU, ABl. der EU

v.

23.2.2011, L 48/1). Der in Art. 2 Nr.

7 lit. a Ziff. i der RL

2011/7/EU definierte Verzugszinssatz liegt stets etwa einen

Prozentpunkt über dem Basiszinssatz gem. §

247 BGB. Um

dem dadurch entstehenden Umsetzungsbedarf Rechnung zu tragen, wird der deutsche Gesetzgeber den in §

288 Abs.

2 BGB bestimmten Verzugszins voraussichtlich um einen Prozentpunkt auf 9 Prozentpunkte über dem Basiszins- satz anheben (so der Regierungsentwurf eines Gesetzes

BT-Drucks. 17/10491, S. 5 und 8).

Von der Umsetzungspflicht unberührt bleibt die all- gemeine Regelung zum Verzugszinssatz in § 288 Abs. 1 S.

2 BGB, nach welcher der Verzugszinssatz für das Jahr

allem für Verbraucher als Schuldner relevante Regelung Zahlungen aus dem Jahre 2000 zurück. Damals wurde die allgemeine Verzugszinssatzregelung durch den deutschen Gesetzgeber in Anlehnung an den Zinssatz von 5 Prozent- punkten über dem Basiszinsatz nach Art. 11 Abs.

1 des da-

maligen Verbraucherkreditgesetzes neu formuliert, um die

14/1246, S. 5).

bb) Auswirkungen des negativen Basiszinssatzes auf

288 BGB

Angesichts des seit dem 1.1.2013 geltenden negativen Ba- siszinssatzes stellt sich die Frage, ob der negative Wert von -0,13 von den 5 bzw. 8 Prozentpunkten i. S. d. geltenden

288 BGB

einen Mindestverzugszinssatz von 5 bzw. 8 Prozentpunk- ten fordert. errechnende Zinssatz auch niedriger liegen kann als Mindestverzugszinssatzes i. H. v. 5 bzw. 8 % p. a. würde voraussetzen, dass sich der Regelung ein entsprechender tierungen zu § 288 BGB lassen sich insofern keine Anhalts- sprechend negativen Zinssatz bisher nicht zu rechnen war. Die Entstehungsgeschichte des § 288 BGB liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei Verab- den Auslegung der Norm zwar nicht entgegen. Allerdings lassen es Wertungsaspekte eher fernliegend erscheinen, dass §

288 BGB in Abs.

1 S. 2 und Abs. 2 jeweils von einem

Mindestzinssatz ausgeht. Dagegen spricht bereits, dass der Begriff "Prozentpunkt" bei strenger Betrachtung nicht gleichbedeutend mit dem Begriff "Prozent" ist (so jeden- falls: Hartmann, NJW 2004, 1358; replizierend: Weidlich, len ausdrücklich eine Mindestverzinsung angeordnet. So sieht das Gesetz für Wechsel- und Scheckverzugszinsen (Art. 48 Abs. 1 Nr.

2, 49 Nr. 2 WG, Art. 45 Nr. 2 ScheckG)

explizit einen Zinssatz von 2 Prozentpunkten über dem je- weiligen Basiszinssatz vor, mindestens aber von 6 % (vgl.

288 Rn.

15; Coen, NJW 2012, 3329, 3331

f.). Von der zu regeln, hat der Gesetzgeber in §

288 BGB gerade keinen

Gebrauch gemacht.

cc)

Zwischenergebnis

Unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik, Gesetz- gebungsgeschichte und telos dürfte u. E. somit davon aus- zugehen sein, dass § 4,87 verlangt werden.

DNotI-Report 3/2013 Februar 2013 23

b)

Vereinbarung von Mindestverzugszinsen

dass für den Fall eines unter 5 bzw. 8 % fallenden Ver- zugszinssatzes Mindestverzugszinsen i. H. v. 5 bzw. 8 zu zahlen sind. Regelungen über die Vereinbarung von Mindestverzugs- zinsen unterliegen der gesetzlichen Inhaltskontrolle gem.

309 Nr.

5 BGB. Diese Vorschrift, die eine Allgemeine

Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist (vgl.

310 Abs.

3 Nr.

2 BGB). Für den unternehmerischen Ver-

kehr ist die in §

309 Nr. 5 BGB zum Ausdruck kommende

gesetzliche Missbilligung von Schadenspauschalierungsbe- stimmungen trotz §

310 Abs.

1 BGB über die Generalklau-

sel des § 307 BGB zu beachten (BGH NJW 1984, 2941).

Als Schadenspauschalierungen i. S. d. §

309 Nr. 5 BGB

zinsen einzustufen, die über die in §

288 BGB verankerten

ge Regelungen einem zweifachen Beurteilungsmaßstab Rechnung tragen müssen: Zum einen darf die Pauschale den Schaden nicht übersteigen (§ 309 Nr. 5 lit. a BGB). Zum anderen ist die Klausel nur wirksam, wenn sie dem Vertragspartner ausdrücklich den Nachweis gestattet, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (§ 309 Nr. 5 lit. b BGB). Im

Verkehr zwischen Unternehmern gelten die in §

309 Nr. 5

BGB verankerten Voraussetzungen entsprechend (§§ 310
Abs.

1, 307 Abs.

1 BGB). Lediglich im Rahmen des §

309
Nr.

5 lit. b BGB werden geringere Anforderungen erwogen,

soweit es darum geht, dem Vertragspartner den Gegenbe- weis zu belassen (so Palandt/Grüneberg, §

309 Rn.

32 unter

Berufung auf BGH NJW 1984, 2941; dies ausdrücklich of- fenlassend: BGH NJW 1994, 1060, 1068). Der in § 309 Nr. 5 lit. a BGB als Richtwert bestimmte Schaden bezieht sich auf den branchentypischen Durch- schnittsgewinn (BGH NJW 1982, 331). Er kann daher, finanzierungspraktiken, unterschiedlich ausfallen. Mit fes- wiederholt zu befassen. So hielt der BGH in einer Entschei- dung aus dem Jahre 1981 Verzugszinsen i. H. v. 2 % über und wertete andererseits im Jahre 1984 einen Verzugszins- satz i. H. v. 6 % über dem Bundesbankdiskontsatz als Ver- stoß gegen §

309 Nr.

5 lit. a BGB (= §

11 Nr.

5 lit. a AGBG

a. F.), weil das marktübliche Zinsniveau überschritten sei sen i. H. v. 4 % über dem Bundesbankdiskontsatz für unzu-

309 Nr.

5 lit.

b

RR 1987, 311, 312).

Wegen der nicht unerheblichen Anhebung des gesetzli- chen Verzugszinssatzes auf 5 bzw. 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gibt die frühere Rechtsprechung heu- te jedoch kaum noch Orientierung (Staudinger/Coester-

Waltjen, Neubearb. 2006, §

309 Nr. 5 Rn. 28). Vielmehr

fungiert § 288 BGB mittlerweile als gesetzliches Leitbild (Graf v.

Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke,

31.

EL 2012, "Verzugszinsklauseln", Rn.

es in der Gestaltungsliteratur einerseits wegen der Anhe- zugszinssatz ausdrücklich zu regeln (Litzenburger, RNotZ

2002, 23, 30; Hertel, DNotZ 2001, 910, 923 f.). Anderer-

seits wird mit dem Überschreiten der in § 288 Abs. 1 u. für einen Verstoß gegen §

309 Nr.

5 lit. a BGB verbunden

(MünchKommBGB/Wurmnest, 6. Aufl. 2012, §

309 Nr. 5

Rn.

18). Lediglich sofern branchenüblich mit Bankkredit

und entsprechend hohem Refinanzierungszinssatz gearbei- tet werde, sei hierin ein valides Kriterium für eine § 288
Abs.

1 und 2 BGB überschreitende Schadenspauschalie-

rung zu sehen (zum Ganzen: Graf v. Westphalen, "Verzugs- zinsklauseln", Rn. 16). des §

309 Nr.

5 BGB im Lichte des Art. 6 der RL 93/13/

EWG). Jedenfalls bei geringfügiger Überschreitung des Basiszinssatzes dürften die schutzwürdigen Interessen des - wie oben gezeigt - ein entsprechender Mindestzinssatz in

288 BGB sogar als denkbarer Gesetzesinhalt in Betracht

kommt. Im B2B-Verkehr gilt dies umso mehr, weil der Ge-

Prozentpunkte über dem Basiszinssatz anstrebt.

Unseres Erachtens muss jedoch bei der gebotenen typi- sierenden, kundenfeindlichsten Auslegung im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle berücksichtigt werden, dass ein Mindestverzugszins eben nicht nur bei geringfügig negativem Basiszinssatz eingreift, sondern auch bei einem

Basiszinssatz von z. B. -1,0

%. Jedenfalls im B2C-Ver- kehr erscheint uns ein Mindestverzugszins daher pro- blematisch, zumal der deutsche Gesetzgeber mit § 309 Nr.

5 BGB eine Regelung zur Inhaltskontrolle geschaffen

hat, die über den Kontrollgehalt der RL 93/13/EWG gem. Art. 8 dieser Richtlinie hinausgeht (vgl. Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, § 309
Nr.

5 BGB Rn.

4 ff.). Im B2C-Verkehr liegt u. E. somit eher eine stringente Anwendung des §

309 Nr.

5 BGB auf

Ausdruck, dass a priori jedes Mittel zur Steigerung der %). Selbst unter Be- über die gesetzliche Vorgabe hinausgehende Zinsregelung

E. jedenfalls dann, wenn

durch eine Regelung sichergestellt wird, dass die Differenz zwischen gesetzlichem Verzugszins nach §

288 BGB und

Mindestverzugszins eine bestimmte Schwelle (z.B. 0,5 nicht übersteigt. 3.

Vertragliche Vereinbarung des reinen Basiszins-

satzes In der Praxis dürfte nur selten zu entscheiden sein, wie angesichts des negativen Basiszinssatzes vertragliche Ver- einbarungen auszulegen sind, wonach der Verzugszinssatz identisch mit dem Basiszinssatz sein soll. Sollten die Ver- Basiszinssatzes, in der Vergangenheit eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben, sind die Auswirkungen des seit 1.1.2013 negativen Basiszinssatzes auf derartige Basis-

24 DNotI-Report 3/2013 Februar 2013

zinsklauseln "ohne Aufschlag" fraglich. Im Gesetz wird derquotesdbs_dbs25.pdfusesText_31

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