[PDF] La lex societatis en droit international des affaires

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THÈSE PRÉSENTÉE

POUR OBTENIR LE GRADE DE

DOCTEUR DE

L'UNIVERSITÉ DE BORDEAUX

ÉCOLE DOCTORALE (E. D. 41)

Par Lou Bouinan Sonia YOUBO

LA LEX SOCIETATIS EN DROIT INTERNATIONAL

DES AFFAIRES

Sous la direction de :Denis POHE

Soutenue le 17 septembre 2015

Membres du jury :

M. Jean-Pierre LABORDE, professeur à l'Université de Bordeaux(Président)

M. Bi Oula Joachim KASSIA, professeur à l'Université Félix Houphouët Boigny d'Abidjan-Cocody,

Doyen de l'UFR-Sciences juridique, administrative et politique (Rapporteur)

Mme Laurence RAVILLON, professeur à l'Université de Bourgogne, Doyen de l'UFR Droit et

Sciences politiques (Rapporteur),

Mme Sandrine SANA CHAILLE-DE-NERE,professeur à l'Université de Bordeaux, M. Alain-Claude KAKOU,professeur à l'Université Félix Houphouët Boigny d'Abidjan-Cocody,

M. Denis POHE,Maître de conférences, H.D.R, à l'Université de Bordeaux (directeur de thèse)

RÉSUME DE L'ÉTUDE

La recherche de la loi applicable à la société, lex societatis, est incontournable car

c'est de cette loi dont dépendront les règles de constitution, de fonctionnement et de

dissolution de la société. Mais la problématique de la détermination de la lex societatisen

Droit International des Affaires réside dans l'identification d'un mode adéquat de

rattachement des sociétés transfrontalières à un territoire national. Le caractère transfrontalier

des sociétés actuelles accentue le conflit entre les différents systèmes de rattachement des

sociétés traditionnellement retenus par les législations. La pluralité de système de

rattachement des sociétés est à l'origine de conflits auxquels l'uniformisation de la règle de

conflit de lois en matière de détermination de la lex societatis peut être une solution. Le droit des sociétés doit être un instrument au service des affaires, et non un frein à

leur évolution et à leur développement. Ainsi pour répondre aux besoins des affaires

internationales, outre l'élimination des entraves aux échanges il faut envisager une adaptation

du contenu des règles de conflit de lois actuelles qui permettent la détermination de la lex societatis ainsi qu'une modification de leur source. The search of the law applicable to the company, lex societatis is a must because it is this law which will depend on the rules of formation, operation and dissolution of the company. But the problem of determining the lex societatis in International Business Law is the identification of a suitable method of attachment of cross-border companies on a national territory. The transboundary nature of today's societies accentuates the conflict between the different companies of connecting systems traditionally retained by the legislation. The plurality of connecting corporate system is causing conflicts that standardization of the rules of conflict of laws determining the lex societatis can be a solution. Company law should be a tool for business, not a hindrance to their development and their development. So to meet the needs of international business, besides the elimination of barriers to trade should be considered an adaptation of the contents of the current conflict of laws rules that allow the determination of the lex societatis and a change of their source.

Mots clés : conflit de systèmes de rattachement des sociétés, conflit de lois en matière de

sociétés, conflits positifs, conflits négatifs, critère de rattachement, droit européen, droit

OHADA, extranéité, harmonisation, incorporation,lex societatis, loi applicable, lien

économique, Mobilité des sociétés, nationalité des sociétés, société transfrontalière,

reconnaissance des sociétés, siège social, uniformisation. Conflict societies attachment systems, choice of law for companies, positive conflict negative conflicts, connecting factor, European law, OHADA law, extraneous, harmonization, incorporation, lex societatis, applicable law, economic link , nationality of companies, cross- border company corporate recognition, registered office, standardization

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INTRODUCTION GÉNÉRALE......................................................16 PARTIE 1. L'INADÉQUATION DES RÈGLES NATIONALES DE CONFLITS DE LOIS A LA DÉTERMINATION DE LA LEX SOCIETATIS.....................34 TITRE 1. Le défaut d'uniformisation du critère de rattachement des sociétés, source de conflits de systèmes...............................................35 CHAPITRE 1. La dualité de systèmes de rattachement des sociétés à un ordre juridique......................................................................36 CHAPITRE 2. Les difficultés d'application à tous les types de sociétés des critères du siège réel et de l'incorporation..................................101 TITRE 2. La mobilité des sociétés insuffisamment garantie par les critères de rattachement retenus..................................................................145 CHAPITRE 1. La loi applicable à l'opération de transfert transfrontalier du siège social.......................................................................147 CHAPITRE 2. La loi applicable aux établissements secondaires..248 PARTIE 2 : L'ÉMERGENCE DE RÈGLES DE CONFLITS SUPRANATIONALES DE DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE AUX

SOCIÉTÉS ........................................................................................318

TITRE 1. La coordination des règles de conflits de lois dans l'Union CHAPITRE 1. L'édiction de règles de conflits communes pour la promotion de la mobilité des sociétés..........................................320 CHAPITRE 2. L'apport de la création de la Société Européenne au conflit de systèmes de rattachement des sociétés............................355 TITRE 2. Pour une uniformisation de la règle de conflit de lois en matière

de détermination de la lex societatis............................................................398

CHAPITRE 1. L'exigence de liens substantiels avec l'ordre juridique CHAPITRE 2. La détermination du champ de compétence de la lex societatis et des lois concurrentes................................................443 CONCLUSION GÉNÉRALE....................................................504

SOMMAIRE

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Page | 5

A mon père, TRA Bi Youbo, pour son indéfectible soutien moral et financier depuis mes premiers pas à l'école jusqu'à la thèse. À ma mère, ZAN Lou Bli Sylvie, qui a toujours cru en mes capacités intellectuelles et n'a de cesse de m'encourager à aller au bout de ce que j'entreprends. À ma fille, YOUBO Ariella-Krystel Nafiassou, ma motivation à l'achèvement de mes travaux de thèse.

DÉDICACE

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Page | 7

Pour leur contribution à l'élaboration de ce travail, je souhaite adresser mes remerciements aux personnes suivantes : Au professeur Jean-Pierre LABORDE à qui j'exprime ma sincère gratitude pour sa disponibilité et ses précieux conseils tout au long de la rédaction de mon travail. Au professeur Denis POHE, qui a accepté d'être mon directeur de thèse. Enfin, à mes amis pour leur soutien de nature diverse.

REMERCIEMENTS

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Page | 9

B. BJS : Bulletin Joy Soc

C. Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile Cass. Req. Cour de cassation, chambre des requêtes Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale CDE : Cahier de Droit Européen C.E. Conseil d'État

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Cour de justice de l'Union européenne

Comm. Commentaire

Concl. Conclusions

C.E. Conseil d'État

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Cour de justice de l'Union européenne

Comm. Commentaire

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Page | 10

Concl. Conclusions CGI Code général des impôts

D. D. : Dalloz D. Aff. : Dalloz Affaires. D. Recueil Dalloz D.P. Dalloz Périodique. D.P.C.I. : Droit et pratique du commerce international. D.S. Recueil Dalloz Sirey. Def. : Répertoire général du notariat DEFRÉNOIS. DPCI : Droit et pratique du commerce international ;

F Fasc. Fascicule G G.A. jur. fr. dr. int. privé ou G.A. D.I.P.: Grands arrêts du droit international privé par

Bertrand ANCEL et Yves LEQUETTE.

Gaz. Pal.: La Gazette du Palais.

I

Ibid. Ibidem (au même endroit dans un texte)

Page | 11

J. J. Bus. L.: Journal of Business Law. JCMS: Journal of Common Market Studies J.C.P. éd. E : périodique, édition entreprises (ou " la semaine juridique »). J.C.P. éd. G : périodique, édition générale (ou " la semaine juridique ») J.-Cl. dr. com. fasc. : de droit commercial fascicule... J.-Cl. dr. int. fasc... : de droit international fascicule... J.-Cl. proc. coll. fasc... : procédures collectives fascicule... JCP E Semaine Juridique éd. entreprise et affaires JCP G Semaine Juridique éd. Générale JCP N Semaine Juridique éd. Notariale et immobilière J.D.I. : Journal du droit international (" Clunet »). J.O.C.E. : Journal Officiel de la Communauté européenne. JCP G : semaine juridique édition générale JTDE : journal des travaux de droit européen JDAI Journal de droit des affaires internationales ; JDI Journal du droit international (ancienne revue Clunet) ; JOCE Journal officiel des Communautés européennes ;

L. L.G.D.J. : Librairie générale de droit et de jurisprudence. L.P.A. : Les Petites Affiches.

Page | 12

N.

NBT : Nouvelle Bibliothèque de Thèses

O

Op. cit. Opus citatum (oeuvre citée)

P.

P.A. : Les petites affiches

R. R.C.A.D.I. : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International (La Haye). RJC (ou R. J. com.): Revue de jurisprudence commerciale R.D.A.I. : Revue du droit des affaires internationales/International Business Law

Review.

R.D.C.B. : Revue de droit civil belge.

R.C.B-T.H.B : Revue de Droit Commercial Belge - Tijdschrift voor Belgisch

Handelsrecht ;

R.D.U./U.L.R. : Revue de droit uniforme/Uniform Law Review. R.G.A.T. : Revue générale des assurances terrestres. R.G.D.I.P. : Revue générale de droit international public. R.I.D. éco.: Revue internationale de droit économique. R.I.D.C.: Revue internationale de droit comparé. R.J.D.A. : Revue de jurisprudence de droit des affaires.

Page | 13

R.R.J. : Revue de la recherche juridique (P.U.A.M.-presse universitaire d'Aix-

Marseille).

R.T.D. civ. ou Rev. tr. dr. civ. : Revue trimestrielle de droit civil. R.T.D. com. : Revue trimestrielle de droit commercial. R.T.D.E. : Revue trimestrielle de droit européen. Rec. C.J.C.E., I.1 : Recueil des arrêts de la Cour de justice de la Communauté

Européenne, volume I, page 1.

Rev. dr. banc. & bourse : Revue de droit bancaire et de la bourse. Rev. tr. dr. com. : Revue trimestrielle de droit commercial. Rev. crit. D.I.P.: Revue critique de droit international privé.

RTDE : revue trimestrielle de droit européen.

REC : recueil du conseil d'état.

RHDI : Revue hellénique de droit international. RAE- LEA : Revue des Affaires Européennes- Law and European affairs.

RTJ : revue trimestrielle de jurisprudence.

RCDIP Revue critique de droit international privé.

RDAI Revue de droit des affaires internationales.

Rev. arb. Revue de l'arbitrage.

RIDC Revue Internationale de Droit Comparé

RLDA Revue Lamy Droit des Affaires.

RMC : Revue du Marché Commun.

S.

Page | 14

S. Dalloz Sirey.

T. TCFDIP Travaux du Comité Français de Droit International Privé. T.C.F.D.I.P. : Travaux du Comité français de Droit International Privé (éd. du

C.N.R.S.).

Th.: Thèse.

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INTRODUCTION GÉNÉRALE

" Si la pluralité de lien de rattachement (...) est un incident dans la mise en oeuvre de la règle de conflit

de lois, c'est un incident qui, en quelque sorte, ramène au coeur même du conflit, puisque ce qui caractérise les

conflits de lois, c'est précisément la présence simultanée, latente, virtuellement active, de toutes les lois du

monde et à tout le moins de celles qui ont quelque rapport avec la situation considérée. »1

1. Tant que naissent et se développent dans le territoire d'un État les rapports juridiques

relatifs aux ressortissants de cet État, aux biens s'y trouvant ou aux situations juridiques y

afférentes, ce sont aux règles de droit interne de cet État qu'il faudra se référer pour

déterminer la ou les dispositions légales applicables. Mais certains aspects des rapports

juridiques peuvent déborder du cadre d'un seul État, dans ce cas c'est au droit international

privé qu'il faut se référer. Le droit international privé règle les rapports qui dépassent les

limites territoriales d'une nation c'est-à-dire qui lient plusieurs États. Il s'agit des rapports

transnationaux. Au titre de ces rapports transnationaux, le commerce international tient une place de choix aux côtés des relations entre personnes physiques; ainsi nous intéresserons

nous particulièrement à la réglementation des relations d'affaires transnationales. Chaque État

ayant son Droit International Privé, nous analyserons les règles applicables à ces affaires

internationales selon le regard du Droit International Privé français c'est-à-dire en ayant pour

base de référence les règles édictées par le droit international privé français, sans omettre qu'il

s'agit d'un droit sous l'influence du droit européen. La France, en effet, étant intégrée dans

l'Union Européenne, nous ne pouvons traiter de la mise en oeuvre de son Droit International

Privé sans tenir compte des questions soulevées par les interactions et les différences entre les

législations commerciales des pays de l'Union Européenne et leur rapport avec les législations

en dehors du territoire européen. Le Droit International Privé a pour objet principal les rapports entre particuliers au regard de toutes les branches du droit privé

2.Traiter des règles de droit international privé

1 J. P. LABORDE, " Retour sur la pluralité du point de rattachement en droit international privé

français des personnes et de la famille », Mélanges en l'honneur de Jean Hauser, LexisNexis 2012, p.

207-226, spéc p207.

2 Il serait inadéquat de limiter l'objet du droit international privé aux relations de droit privé.

En effet, les États ne sont pas à exclure de son champ d'application, pour autant qu'il s'agisse des

relations juridiques de droit privé.

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applicables aux relations d'affaires internationales revient à étudier une de ses branches qui a

été qualifié de " Droit international des Affaires" appellation partagée par la conception du

droit international privé français. Ce qui revient à étudier la conception du droit des affaires

que se fait le droit international privé français. La mondialisation a placé cette matière au

centre des préoccupations. À cet ensemble de règles, il a été donné le nom de Droit International des Affaires (D.I.A), pour souligner d'une part l'origine non exclusivement étatique de leur contenu et de

leur source et d'autre part leur domaine de compétence matérielle, c'est-à-dire son objet. En

effet, le droit international des affaires peut se définir par rapport à son objet, comme

l'ensemble des règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales ayant un but lucratif. De cet objet cette matière est très souvent confondue avec le droit commercial. Des confusions qui s'opèrent entre les notions d'affaires et de commerce,

certains auteurs désignent le corps de règles applicable aux affaires internationales par droit

du commerce international ou encore par droit international économique. En effet, les limites de ces deux matières doivent être précisées. D'une part, le droit international des affaires montre une différence avec le droit commercial international

3. "Le

droit des affaires" n'est pas seulement l'habillage terminologique contemporain d'une réalité ancienne que serait le "droit commercial". Le droit commercial est l'ensemble des règles

relatives à certaines opérations (les actes de commerce), à certaines personnes (les

commerçants), et/ou à certains biens (les fonds de commerce) dans la mesure où ils s'insèrent

dans la circulation des richesses, dans un esprit de lucre. Le droit des affaires quant à lui englobe une matière bien plus large que celle qui relève du droit commercial. Le droit des affaires est un vaste ensemble dans lequel le droit commercial ne constitue qu'un sous- ensemble. Il faut donc pour délimiter le droit des affaires, ajouter au droit commercial tout ce

qui, dans les autres branches du droit (droit fiscal, social, de l'urbanisme, pénal, etc....) est

susceptible d'intéresser l'entreprise privée. L'entreprise privée va être au droit des affaires ce

que les actes de commerce et les commerçants sont au droit commercial. Le droit des affaires

doit être appréhendé, dans ce sens, en tant qu'ensemble des règles juridiques susceptibles

d'intéresser une entreprise privée.

3 Voir en ce sens Stéphanie CHATILLON, Droit des affaires internationales, Vuibert, 5ème

édition, 2001, p. 48.

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D'autre part, le droit économique international serait le droit des grands ensembles

tandis que le droit international des affaires, celui des transactions particulières. Le droit

international économique serait, dans sa conception restrictive, constitué par l'ensemble des

règles qui régissent l'organisation des relations internationales économiques plutôt macro-

économiques c'est-à-dire qui s'attachent à la description des grands ensembles économiques

(par opposition à des relations micro-économiques qui elles, s'attachent à la description des

comportements individuels des opérateurs économiques et leur incidence sur le fonctionnement des marchés) . En outre, le droit international des affaires est une matière qui traite des relations

d'affaires avec un élément d'extranéité et dont les sources sont à la fois nationales et

internationales. Même s'il y a une tendance à l'internationalisation du droit des affaires, cette

tendance n'est pas totalement aboutie et il faut alors dans ce cas forcément se placer selon un droit international privé, donc une loi nationale. Certes les sources internationales, que sont les traités internationaux, le droit communautaire et les usages du commerce international

jouent un rôle important dans la formation de ces règles, mais il ne faut pas pour autant éluder

la part qui revient aux droits nationaux dans l'organisation des relations internationales

d'affaires. En effet, " les États élaborent des règles à l'intention des relations d'affaires

internes qui peuvent être applicables également aux relations d'affaires internationales

lorsqu'il n'existe pas de règles internationales intéressant l'opération envisagée ou lorsque les

règles internationales normalement applicables sont écartées »

4. C'est dans ce contexte de

défaut de règles internationales proprement dites, applicables pour la détermination de la loi

qui régit les sociétés ayant des relations d'affaires internationales et de leur suppléance par les

règles nationales, que s'insère notre étude.

2. L'internationalité d'une situation ou d'une relation juridique entre personnes

internationales étant soumise à une pluralité de régimes juridiques, dont les articulations

peuvent s'avérer différentes et complexes, conduit avant tout à rechercher une méthode de

règlement des conflits

5. Au coeur du droit international privé, les mécanismes de règlement

des conflits des lois s'efforcent de permettre la détermination du droit applicable lorsque le

recours à deux ou plusieurs systèmes juridiques nationaux peut être envisagé pour régler un

problème donné. La réponse à cette question concernant la loi applicable est donnée par un

4 Stéphanie CHATILLON, Droit des affaires internationales, Vuibert, 5ème édition, 2001, p. 48.

5 S. Poillot-Peruzzetto, " L'internationalité du point de vue de l'ordre communautaire », Rev.

Lamy droit des affaires, supplément Etudes, n°46, 2002, lamyline.fr.

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ensemble de normes groupées sous la dénomination de "règles de conflits de lois". Contrairement à la règle de droit interne qui détermine directement les conséquences

juridiques d'une situation de droit, la règle de conflits de lois est indirecte, médiate dans ce

sens qu'elle ne fait que désigner la loi dans laquelle sont déterminées les conséquences

juridiques de la situation examinée. Lorsqu'il s'agit donc de résoudre les problèmes ayant un lien avec deux ou plusieurs

ordres juridiques à la fois, la démarche à suivre sera celle de rechercher dans les lois, les

facteurs de rattachement qui détermineront l'ordre juridique applicable. Selon l'article 1837

alinéa 1 du code civil français, " toute société dont le siège est situé sur le territoire français

est soumise aux dispositions de la loi française». L'article L210-3 du Code de

Commerce français prévoit la même règle. Cette disposition détermine les conditions selon

lesquelles une société serait soumise à la loi française. Il en ressort que le droit français des

sociétés s'impose et s'applique à toute société dont le siège social est situé dans les limites du

territoire français. En d'autres termes, les règles de fonctionnement des sociétés prévues par le

droit français en la matière seront celles à respecter par les fondateurs de société s'ils y fixent

leur siège social. Il ressort de l'application de l'article 1837 du code civil une règle bilatérale

selon laquelle, le droit français sera applicable si le siège est situé en France et au cas où ce

siège est situé sur un autre territoire étatique, c'est la loi de cet autre État qui sera compétente

à régir cette société. En effet, la mise en oeuvre d'une règle de conflit de lois qui présente un

caractère bilatéral aboutit à l'application soit de la lex fori6, soit de la loi étrangère. La règle

de conflit de lois peut désigner indifféremment la loi locale ou une loi étrangère. Cet article pose la règle de conflit de lois permettant de fixer les conditions selon

lesquelles le droit français s'applique à une société installée en France, mais ayant des liens

avec d'autres États, c'est-à-dire avec un élément d'extranéité. La découverte, dans une

relation de droit privé, d'un ou plusieurs éléments d'extranéité, écarte l'application directe des

règles substantielles de droit interne au profit des règles de droit international privé impliquant

la mise en oeuvre des règles de conflit de lois. Une situation juridique peut se rattacher à plusieurs États en raison d'un élément

d'extranéité et qu'il faille choisir entre les lois de ces différents pays, celle qui sera appelée à

régir le rapport de droit considéré. Le choix d'une règle de conflit de lois adéquate en droit

6 Lex fori ou loi du for c'est-à-dire la loi du tribunal saisi ou la loi du pays du juge saisi du litige.

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international privé est très important parce que la règle de conflit permet, en cas de point de

contact juridiquement pertinent d'une situation avec plus d'un État, de déterminer laquelle des

lois est applicable parmi les ordres juridiques impliqués. Pour rappel, est internationale, une

relation juridique qui comporte un ou plusieurs éléments d'extranéité, c'est-à-dire qui a un

lien avec plusieurs droits nationaux

7, franchissant donc une frontière nationale et mettant en

cause les intérêts du commerce international

8, relation qui peut donner ainsi naissance à un

conflit de lois. D'ailleurs, le conflit de lois est un concours de deux ou plusieurs règles

juridiques émanant d'États différents et susceptibles d'être appliquées à une même situation

juridique. Il y a conflit de lois lorsque la réglementation d'une situation juridique paraît

susceptible de relever de plusieurs législations différentes, dont la compétence se trouve ainsi

être en concurrence. Il s'agit de règlementer une situation juridique complexe qui présente des

liens de droit avec plusieurs États, nécessitant de choisir entre les lois de ces différents États

celle applicable à la matière à l'origine de conflit. Si par exemple les investisseurs d'une

société sont anglais et que son siège est à Paris, la France et la Grande-Bretagne se retrouvent

impliquées dans la création de cette société La compétence du droit français à régir

l'organisation de cette société sera tirée de la règle de conflit prévue par l'article 1837 du code

civil. Mais encore faut-il que le droit anglais ne conteste pas cette compétence du droit

français par une règle de conflit différente ; ce qui est d'ailleurs le cas et pourrait compliquer

la détermination du droit applicable à cette société. Le choix de la règle de conflit de lois en matière de sociétés transfrontalières 9 est

spécialement délicat. En effet, en présence d'une société à vocation transfrontalière,

impliquant donc au moins deux États, surgit indéniablement le problème du conflit de lois du

fait qu'autant d'ordres juridiques pouvant prévoir des règles de conflits différentes deviennent

susceptibles de lui être appliqués. Les relations d'affaires transnationales

10 engendrent alors

diverses contraintes : normatives, judiciaires, monétaires, territoriales, fiscales et surtout

7 Critère de l'internationalité dégagé dans le cadre contractuel par la Convention de Vienne

sur le contrat de vente internationale de marchandises, aussi par la convention de La Haye portant loi

uniforme sur la vente d'objet mobiliers corporels, par la Convention de Genève sur le transport

international de marchandises par route, par la Varsovie et Montréal sur le transport aérien

international.

8 Critère de l'internationalité dégagé par la cour de cassation dans Civ. 19 fév. 1930, Mardelé

c/ Müller et Cie ; Civ. 27 janv. 1931, Dambrincourt c/ Brossard et a. Aussi consacré par le législateur

dans l'article 1492 du code de procédure civile qui dispose qu' " est international l'arbitrage qui met

en cause les intérêts du commerce international ».

9 Qui présuppose l'existence d'élément d'extranéité.

10 Notion qu'il faut distinguer de la nationalité qu'un État reconnait à un citoyen ou à une

société ; elle englobe l'idée selon laquelle la société peut être liée à plusieurs États par différents

rattachements. Nous reviendront sur la distinction entre ces deux notions.

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juridiques auxquelles il faut apporter des solutions adéquates. La méconnaissance du régime juridique applicable à une société pouvant créer des difficultés certaines, quant à la sécurité

des tiers qui entrent en relation avec elle, il est donc indispensable de résoudre ce conflit pour

connaître les règles qui vont régir le statut de cette société, c'est-à-dire le contenu de sa lex

societatis ; d'où notre intérêt pour l'étude de la lex societatis en droit international des

affaires. Cette étude implique l'examen des règles de détermination de la lex societatis dans

le cadre des affaires internationales, c'est-à-dire la loi applicable aux sociétés dont les

relations d'affaires s'étendent au-delà des frontières d'un seul État.

3. Ce sujet, la lex societatis en droit international des affaires, nous amène à rechercher à

quelle loi soumettre une société évoluant sur le marché international. Il soulève d'abord un

pur problème de droit international privé, celui de la spéculation juridique du fait qu'une

société qui évolue dans une sphère internationale fait naître inévitablement des conflits de

lois. Ensuite il a un intérêt pratique puisque les États mettent de plus en plus en place des

dispositions pour protéger leurs sociétés contre la concurrence étrangère. Il est enfin important

de déterminer la lex societatis pour assurer la sécurité des tiers et des associés qui serait

compromise si une société pouvait être considérée dans deux États différents comme régie par

la loi de chacun de ces États, ou encore si une société peut être sans lex societatis à l'image

des contrats sans loi.

4. En outre, une étude approfondie de la lex societatis permettra de mieux la distinguer

de notions voisines avec lesquelles elle est souvent confondue à tort. L'article 1837 alinéa 1

du code civil français sus énoncé soulève une interrogation majeure relative à la nature de

l'ordre juridique français applicable aux sociétés, loi nationale ou lex societatis. Lorsqu'une

société fixe son siège en France, acquiert-elle ainsi la nationalité française ou est-ce que le

droit français devient la loi de cette société ? Dans ce contexte, le droit français est-il le droit

national de la société ou sa lex societatis ; en d'autres termes s'agit-il de l'identification de la

nationalité de la société ou de sa loi applicable ? À ce niveau, cet article soulève

spécifiquement la question de la distinction entre la nationalité des sociétés et la lex societatis

et plus encore celle des difficultés liées à l'utilisation de la notion de nationalité à l'encontre

des sociétés. La notion de nationalité est en effet très souvent confondue avec celle de lex

societatis.

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5. L'expression "lex societatis" est tirée de lex, loi comme système juridique ou ordre

juridique

11 et societatis qui signifie société ; littéralement, la lex societatis est la loi de la

société. La lex societatis est la loi qui organise les conditions d'existence et de fonctionnement de la société en tant que personnalité juridique autonome

12 : début, existence

(ou fonctionnement) et fin de la société ou encore, les conditions de constitution de la société,

de son organisation, de sa capacité d'agir, de sa représentation et de sa dissolution13. C'est

donc de cette loi que seront tirées toutes les règles d'organisation et de vie de la société. Selon

cette loi, le type de société sera choisi, les apports seront libérés ou pas au moment de la

constitution, les causes de dissolution sont édictées. La lex societatis est couramment

entendue comme étant la loi applicable à la société. Elle est aussi et surtout présentée comme

la loi qui définit les bases selon lesquelles la société doit naître et évoluer. C'est la loi qui

prévoit, avec les statuts, les conditions d'existence de la future société. " La problématique de

la lex societatis renvoie à un corpus de normes légales et réglementaires qui régit les questions

relatives à la validité, la dissolution ou le fonctionnement des personnes morales de droit privé »

14. Ainsi la détermination de la lex societatis est primordiale, pour attribuer le régime

juridique en fonction duquel une société sera constituée et existera par la suite. Voici ce qui

caractérise la loi de la société. Il convient de distinguer la loi applicable aux sociétés de la nationalité qui leur est

attribuée. En effet, même si dans l'immense majorité des cas, cette question de la loi

applicable aux sociétés se confond avec celle de la nationalité et qu'il existe entre ces deux

notions une forte similitude, notamment en ce qui concerne les critères de rattachement, elles

doivent néanmoins être distinguées. Il y a quelques intérêts à la localisation du siège social

par exemple les formalités de publicité doivent être faites au lieu du siège social ; en cas

d'assignation de la société, celle-ci doit se faire à son siège social, mais surtout c'est le siège

social qui détermine la nationalité de la société comme la loi applicable. Si le siège social est

à l'étranger, la nationalité de la société est la même que celle du siège social, s'il est situé en

France, la société sera française. La distinction du critère de rattachement de la nationalité de

celui de la loi de la société devrait aider à annihiler la confusion entre ces deux notions.

11 Et non la loi en termes de production législative.

12 Bruxelles, 21 mars 1995, R.D.C. 1997, p304 ; Cass. 6 déc. 1996, Pas. 1996, I, page 1244 ;

Cass. 1996, concl. Bresseleers, p 1172.

13 R. PRIOUX, " Les sociétés étrangères dans le code des sociétés : une occasion manquée »,

J.T. 2003, p 19 ; Cass. 6 déc. 1996, Pas. 1996, I, page 1244.

14 Droit des sociétés, Millésime 2011 sous la direction d'Yves De Cordt et d'André-Pierre

André-Dumont, p. 294, Ed. Larcier 2011.

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La nationalité, autant que la lex societatis, se suffit à elle-même. Elle répond à un

besoin spécifique qui n'est pas celui de la lex societatis. La nationalité détermine les droits

auxquels peut prétendre la société alors que la lex societatis règle les questions d'organisation

des sociétés. La nationalité est l'expression d'une compétence de l'État à l'égard de son

national se traduisant par l'existence d'un lien d'allégeance entre l'État et la société, source de

droits et d'obligations. Si la nationalité française peut être refusée à une société, tant que le

siège de la société sera situé en France, les personnes intéressées pourront toujours se

prévaloir de la loi française en tant que lex societatis. De même, par son caractère bilatéral,

l'article 1837 du code civil permet d'attribuer compétence à une loi étrangère pour régir une

société en tant que lex societatis mais il est impossible, suivant ce bilatéralisme, d'attribuer à

une société la nationalité d'un autre État si la France lui refuse la sienne. C'est un principe fondamental du droit international privé que la question de la jouissance des droits par un étranger ne commande pas celle du choix de la loi applicable au

fond. La confusion entre condition des étrangers et conflit des lois doit donc être évitée. Ainsi,

la nationalité ne peut être un critère de détermination de la lex societatis donc le détour par la

nationalité pour déterminer la loi applicable à une société est inutile. Le problème de la

nationalité des sociétés n'a pas à être envisagé au travers de celui de la loi applicable aux

sociétés. Résoudre un conflit de lois consiste à soumettre un rapport de droit ou une situation

juridique à une loi déterminée dont la désignation s'effectue en fonction d'un point de

rattachement qui désignera la loi applicable.

6. En outre, la détermination de la lex societatis correspond à une nécessité de technique

juridique et repose sur le choix d'un critère de rattachement suffisamment réaliste pour

traduire le lien existant entre le système juridique à appliquer et la société à régir. Le

problème principal est celui de la définition de ce facteur de rattachement. Le droit

international privé recourt à un certain nombre de règles de rattachement (encore appelées

règles de compétence législative) qui servent à désigner la loi compétente pour régler le litige

à propos duquel se pose un conflit de lois ; pour ce faire, elles s'attachent aux contacts que la

relation en cause peut présenter avec les divers systèmes juridiques et localisent cette relation

en fonction de certains indices. L'application de la règle de conflit de lois se fait grâce au facteur de rattachement qu'elle contient. Le rattachement désigne à la fois la constatation du ou des liens qui existent entre une situation et un ou plusieurs États et la soumission de la

situation au système juridique de l'État avec lequel elle présente des liens prépondérants. La

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mise en oeuvre d'une règle de conflit de lois permet de rattacher une relation juridique à un

ordre juridique, d'où l'importance majeure du critère de rattachement. Le rattachement

juridique permet de désigner la loi applicable à une situation juridique donnée. Pour une personne morale, ce rattachement est d'importance en ce qu'il permet de

savoir si celle-ci a été valablement constituée, autrement dit si elle l'a été selon les normes

applicables d'après le droit international privé de l'État compétent. Outre la constitution, il

permet de savoir si la société fonctionne selon l'ordre juridique compétent pour organiser son

régime juridique. Ainsi, dans la recherche de solutions aux conflits de lois, il faut analyser de

manière objective le rapport de droit afin de savoir à quel ordre juridique il se rattache par ses

éléments essentiels, c'est-à-dire le localiser et choisir celui de ses éléments qui déterminera la

loi applicable. La loi applicable étant désignée selon un critère de rattachement retenu par la

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