[PDF] La délégation de pouvoirs dans les sociétés commerciales de droit

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THÈSE EN COTUTELLE PRESENTÉE

POUR OBTENIR LE GRADE DE

DOCTEUR DE

L'UNIVERSITÉ DE BORDEAUX

ET DE L'UNIVERSITÉ CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT DE BORDEAUX ED N° 41

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT DE DAKAR ED N° 513

SPECIALITÉ DROIT PRIVÉ ET SCIENCES CRIMINELLES

Par Oumy DIÈNE

La délégation de pouvoirs dans les sociétés commerciales de droit OHADA Sous la direction de Dieunedort NZOUABETH et de Denis POHE-TOKPA

Soutenue le

Membres du jury

Pr. SAINTOURENS Bernard,

Agrégé de droit privé et sciences criminelles, Pr. MANGEMATIN Céline, Professeur des universités, Université de Capitole 1-Toulouse, rapporteur

MANSUY Francine,

Maître de conférences-HDR, Université de Lorraine-Nancy, rapporteur Pr., droit privé et sciences criminelles, Université ,

POHE-TOKPA Denis

Maître de conférences, Université de Bordeaux, directeur de thèse 2

Les universités n'entendent approuver ni désapprouver les opinions particulières du candidat

3 Mes remerciements vont d'abord à l'encontre de mes directeurs de thèse : Le professeur Dieunedort NZOUABETH qui, malgré la distance et ses lourdes

responsabilités, s'est activement impliqué aussi bien dans le suivi de mes travaux de

recherches que dans les démarches administratives de ma cotutelle au niveau de Dakar Monsieur Denis POHE-TOPKA qui a volontiers accepté de m'encadrer à Bordeaux, m'a ouvertement accueillie et n'a ménagé aucun effort pour l'aboutissement de mes travaux A madame Jocelyne POMARES, secrétaire de l'IRDAP (Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine), pour ses conseils et orientations A madame Elodie CHAGNAUD, chargée de recherche à l'IRDAP, pour ses pointilleuses corrections, les documents suggérés et sa diligence A monsieur Youssef SOUAK de l'APPEE (Association des Professionnels de l'Enseignement et de l'Education) et à son épouse Leyla pour la relecture et la traduction A monsieur Assane SARR époux de ma soeur et mon tuteur, qui s'est investi financièrement et moralement tout au long de mes études. Que soit ici exprimée ma profonde gratitude A tous mes frères et soeur pour leur aide et soutien A tous ceux qui, de loin ou de près, ont contribué à la réussite de cette thèse Aux membres du jury qui m'ont fait l'honneur de siéger au jury de ma soutenance 4 A ma mère Na Rocky qui m'a constamment exhortée à la patience, à la persévérance, à la bonne conduite. Puisse longue vie et largesses me soient prêtées afin que je puisse agir envers toi en juste estime de ta valeur! A mon défunt père ainsi qu'à ses frères qui ont fait de leur priorité notre éducation et instruction. Louables sont vos efforts et sacrifices. Soyez parmi les élus de l'heureuse éternité! A tous ceux que j'ai connu et aimé et qui ne sont plus de ce monde ! 5 AFEP Association Française des Entreprises Privées

AJDP Actualité Juridique Droit Pénal

Al. Alinéa

Ali. Alini

ANSA Association Nationale des Sociétés par Actions APIS Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire

Art. Article

AUDCG Acte Uniforme Portant sur le Droit Commercial Général AUPC Acte Uniforme portant organisations des Procédures Collectives d'Apurement du passif AUS Acte Uniforme portant organisation des Sûretés

AUSCGIE Acte Uniforme relatif aux Sociétés Commerciales et Groupements d'Intérêt Economique

AUVE Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives et Voie d'Exécution

BDE Bulletin de Droit Economique

BJB Bulletin Joly Bourse

BJS Bulletin Joly Société

Bull. Civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation rendus en matière civile Bull. Crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation rendus en matière criminelle

CA Cour d'Appel

C. Com. Code de commerce

C. Trav. Code du Travail

C. Pen. Code Pénal

Cass. Ch. Cassation Chambre

Cass. Com. Cassation Commerciale

Cass. Crim. Cassation Criminelle

Cass. Soc. Cassation Sociale

CCI Chambre de Commerce et d'Industrie

CCJA Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

LISTE DES PRINCIPAUX ABREVIATIONS ET SIGLES

6

CDE Cahiers Droit de l'Entreprise

Chron. Juris. Chronique de Jurisprudence

CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes

Coll. Collection

Comm. Commentaire

D. Dalloz

Diff. Diffusion

Dir. Sous la direction de

Dr. et Patr. Droit et patrimoine

Ed. Edition

EDC Essentiel Droit des Contrats

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Ibid. Ibidem

JCP E Juris-Classeur Périodique - édition Entreprise JCP S Juris-Classeur Périodique - édition Social JORS Journal Officiel de la République du Sénégal

Jour. Soc. Journal des Sociétés

JSL Jurisprudence Sociale Lamy

LDA Lamy Droit des Affaires

LDC Lamy Droit Civil

LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

LMP Les Presses du Management

Loc. Cit. Loco Citato

LPA Les Petites Affiches

LSC Lamy Société Commerciale

LSJ La Semaine Juridique

MEDEF Mouvement des Entreprises de France

OCDE Organisation de Coopération et de Développement Economique OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. Cit. Opere Citato

Ord. Ordonnance

PUAM Presses Universitaires d'Aix Marseille

PUF Presses Universitaires de France

7

RBF Revue Banque et Finances

RC Revue des Contrats

RD Banc. Fin. Revue Droit Bancaire et Financier

RDP Revue de Droit Pénal

RDS Revue de Droit Social

RDT Revue de Droit du Travail

RD Sociétés. Revue de droit des sociétés RSC Revue de Science Criminelle et de droit comparé

Rev. Sociétés. Revue des sociétés

RICEA Revue Internationale de la Compliance et de l'Ethique des Affaires

RIDC Revue Internationale de Droit Comparé

RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires

RJO Revue Judiciaire de l'Ouest

RJS Revue de Jurisprudence Sociale

RPDS Revue Pratique de Droit Social

RRJ Revue de Recherche Juridique et de droit prospectif

RSG Revue de Sciences de Gestion

RTD Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil

RTD Com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial

RTD Fin. Revue Trimestrielle de Droit Financier

RTD Im. Revue Trimestriel de Droit Immobilier

S. Suivant

SSL Semaine Sociale Lamy

T. Tome

Th. Thèse

Univ. Université

V. Voir

8

SOMMAIRE

(les numéros renvoient aux pages)

INTRODUCTION GENERALE ............................................................................................... 9

Partie I : La contribution incomplète de la délégation de pouvoirs à la bonne gouvernance des sociétés commerciales de droit OHADA.................................. 31

Titre I : La délégation, une modalité rudimentaire d'aménagement du pouvoir social ..... 32

Chapitre I : Les conditions positives du recours à la délégation de pouvoirs ................ 33

Chapitre II : Les lacunes dans l'organisation de la délégation de pouvoirs ................... 71

Titre II : La délégation, une modalité ambivalente d'aménagement du pouvoir social .. 107

Chapitre I : Les délégations de pouvoirs explicites ...................................................... 108

Chapitre II : Les délégations de pouvoirs implicites .................................................... 151

Partie II : Les potentialités de lege ferenda de la délégation de pouvoirs pour la bonne gouvernance des sociétés commerciales de droit OHADA...................................185

Titre I : La libéralisation du recours à la délégation de pouvoirs .................................... 187

Chapitre I : L'ouverture de la délégation de pouvoirs dans toute forme de société ..... 188

Chapitre II : L'ouverture de la délégation de pouvoirs aux salariés ............................ 213

Titre II: La proposition d'un régime juridique unitaire de délégation de pouvoirs ......... 244

Chapitre I: L'unité dans la mise en oeuvre de la délégation de pouvoirs ..................... 246

Chapitre II : L'unité dans les effets de la délégation de pouvoirs ................................ 282

CONCLUSION GENERALE ............................................................................................... 318

9

INTRODUCTION GENERALE

"Ne rien faire, ne rien laisser faire, tout faire faire"1

1. Le pouvoir naît partout où existent des personnes. Il est une donnée inhérente à la vie

sociale, moteur de son organisation, de son agencement. Dans les systèmes politiques

modernes bâtis sur le postulat de la souveraineté populaire, son exercice s'effectue suivant un

mode représentatif appelé délégation

2. Par ce procédé, " procuration d'action est donnée par

un délégant à un délégataire, celui-là aliénant son pouvoir, celui-ci agissant par

substitution »

3. Forgée pour répondre à un souci d'organisation collective plus efficace, la

pratique de la délégation a, au fil du temps, considérablement évolué. Elle acquiert droit de

cité même dans des structures qui sont au service d'intérêts particuliers telles que les sociétés

commerciales.

2. Les sociétés commerciales constituent un pilier du développement économique des

Nations. Elles ont permis et permettent encore à des hommes et à des femmes d'asseoir des

activités de production, de services ou d'échanges qui dépassent leurs capacités individuelles.

1Maréchal LYAUTEY (H.) ministre français de la guerre en 1914-1918. L'on cite avec intérêt DURAS (J.) qui

précise : " la formule permet de transformer la vie en entreprise en une aventure humaine ou l'on pilote des

individus pourvus de compétences pour gagner une bataille économique. Cette manière de travailler fait grandir

chaque intervenant, assure que les énergies soient canalisées, les obstacles identifiés et surmontés et que le

directeur, à la tête de son corps d'armée se dirige vers la victoire ». Sur www.theatredentreprise.blogspot.com,

consulté le 18/07/17. V. aussi MORIS (P.). Le management et le pouvoir. Ed. Organisation, 1985. p. 151

2

" C'est la nation qui donne naissance à l'Etat par la délégation qu'elle fait de sa souveraineté aux gouvernants

qu'elle institue dans sa constitution ». CARRE DE MALBERG. Contribution à la théorie générale de l'Etat. T1.

p. 13. Cité par CROSHENS (J.-C.). La délégation administrative de compétence. D. 1958. p. 197

3

WAUQUIER (J.-P.). Les délégations de compétences. La Lettre du Cadre Territorial, 2000. p. 9

10

En particulier, l'existence de telles entités transcende celle de leurs auteurs. Les sociétés

commerciales en principe perdurent dans le temps et assouvissent de multiples intérêts.

Lorsqu'elles fonctionnent, elles génèrent des richesses au profit des associés, créent des

emplois et drainent par le biais de l'impôt, des ressources pour les Etats. Leur prolifération

s'est accompagnée d'une intervention législative modulée suivant les idéologies politiques

mais aussi les besoins du moment. Dans les colonies françaises d'Afrique de l'Ouest, c'est principalement le Code de commerce de 1807, la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par

actions, la loi du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée qui faisaient office de

droit positif en la matière. Après les indépendances, des jeunes Etats tels que le Sénégal, la

Guinée, le Mali ont entrepris une refonte de leur droit des sociétés jugé obsolète car devenu

inadapté face à l'évolution du monde des affaires. Mais pour faire face au défi de la

mondialisation, il était nécessaire d'offrir aux investisseurs un cadre juridique cohérent tout en

leur facilitant la localisation des règles applicables. A ce titre, ils ont décidé d'unir leurs forces

en mettant en place des organisations d'intégration régionale. C'est dans cette perspective que

l'OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires est créée.

Elle est mise sur pied par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1997, révisé à Québec à sa

date anniversaire de l'année 2008. Elle est une véritable institution qui fonctionne. Depuis sa

création, elle ne cesse de produire des règles exemplaires

4 dans le domaine des affaires par

l'adoption d'actes uniformes. De ces derniers, certains ont même fait l'objet de réforme. Celui

relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

5 en est une

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