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Le droit de la relation de travail à la croisée des chemins : Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique

Jean-Philippe Dunand

Pascal Mahon

Stéphanie Perrenoud

Volume 8

Jean-Philippe Dunand | Pascal Mahon

Stéphanie Perrenoud (éds)

Le droit de la relation de travail

à la croisée des chemins

Convergences et divergences entre

le droit privé du travail et le droit de la fonction publique

Droit suisse et droit comparé

Avec la collaboration de

Alexander De Becker, Valérie Défago Gaudin,

Charles Fortier, Barbara Gagliardi, Thomas Geiser,

Marc-André Weber.

Projet de recherche nancé par le Fonds national suisse de la recherche scientique (FNS).

ISBN 978-3-7255-8609-7

© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâ le 2016 www.schulthess.com

Diffusion en France

: Lextenso Éditions, 70, rue du Gouverneur Général Éboué, 92131 Issy-les-Mou lineaux Cedex www.lextenso-editions.com

Diffusion en Belgique et au Luxembourg

: Patrimoine SPRL, Avenue Milcamps 119, B-1030 Bruxelles ; téléphone et télécopieur : +32 (0)2 736 68 47 ; courriel : patrimoine@telenet.be

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Citation suggérée de l"ouvrage

: JEAN-PHILIPPE DUNAND, PASCAL MAHON, STÉPHANIE PERRENOUD (éds), Le droit de la relation de travail à la croisée des chemins : Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique,

Collection CERT, Genève

/ Zurich 2016,

Schulthess Éditions Romandes

Avant-propos

Au mois de septembre 2007, les soussignés décidaient de créer un nouveau centre universitaire nommé " Centre d'étude des relations de travail » (CERT). Dans l'exposé des motifs, nous indiquions, parmi les objectifs du centre, la volonté et la nécessité " d'appréhender les relations de travail de manière pluridisciplinaire en intégrant les règles de droit public et les règles de droit privé. Le droit du travail est, en effet, un

domaine privilégié de l'interaction et de l'interdépendance croissante entre droit public et

droit privé ».

C'est dans cet état d'esprit que nous avons développé les activités du centre, que cela soit

lors de l'organisation de colloques et séminaires, de la publication d'ouvrages dans la

collection du CERT ou encore à l'occasion de la rédaction d'études et d'avis de droit. C'est

également selon cette approche que nous avons édité en 2009 un ouvrage collectif intitulé

" "Le droit décloisonné", entre interférences et interdépendances entre droit privé et droit

public », sous l'égide de l'enseignement de 3e cycle de droit. C'est toujours dans cette optique que nous avons lancé, en 2013, un projet de recherche, financé par le Fonds national suisse de la recherche scientifique (FNS), intitulé " Convergences entre les régimes traditionnels de la fonction publique et le droit privé du travail. Vers un droit uniforme ? ». Le présent ouvrage est l'un des fruits de ce projet de recherche. Pour tenter de faire l'inventaire et l'analyse des convergences et des divergences entre le droit de la fonction publique et le droit privé du travail en Suisse et dans divers Etats européens, nous avons organisé, les 1er et 2 octobre 2015, à Neuchâtel, un colloque national et international. Le présent ouvrage comprend les actes de ce colloque, rédigés par des contributrices et contributeurs venus de Suisse et de six autres Etats européens, actifs dans la recherche, l'enseignement et la pratique du droit du travail et de la fonction publique. L'ouvrage contient également une préface substantielle du professeur Gabriel Aubert, retraçant une conférence qu'il a donnée à Neuchâtel, le 1er octobre 2015, en ouverture du colloque, ainsi qu'une contribution sur l'histoire du droit de la relation de travail et une synthèse des discussions, toutes deux rédigées par Stéphanie Perrenoud. Nos remerciements vont en premier lieu aux auteur-e-s qui ont confectionné des contributions de qualité malgré leur emploi du temps chargé : les professeur-e-s Gabriel Défago Gaudin (Neuchâtel), Charles Fortier (Dijon), Barbara Gagliardi (Turin), Thomas Geiser (Saint-Gall), Jean-Pierre Laborde (Bordeaux), Elisenda Malaret (Barcelone), Kurt

Avant-propos VI

(Institut suisse de droit comparé, Lausa nne) et Marc-André Weber (Neuchâtel). Nos remerciements s'adressent aussi à Mesdames Catherine Bouverat et Héloïse Rosello,

doctorantes, qui ont participé à la mise au point du projet de recherche et à l'organisation

du colloque, ainsi qu'à Mesdames Joanna David, cheffe de projet auprès de Schulthess éditions romandes, et Anouk Gillabert, collaboratrice administrative à l'Université de

Neuchâtel, pour leur collaboration efficace à l'édition de l'ouvrage. Nous tenons enfin à

remercier tout particulièrement Madame Stéphanie Perrenoud, docteure en droit et chargée

d'enseignement à l'Université de Neuchâtel, pour sa collaboration précieuse et appréciée

à l'organisation du colloque et à l'édition de l'ouvrage.

Neuchâtel, juillet 2016

Co-directeurs du CERT, Faculté de droit,

Université de Neuchâtel

Préface

G

ABRIEL AUBERT

Les rapports entre le droit privé et le droit public -

Quelques étapes

Lorsque l'on oppose le droit du travail au droit de la fonction publique, on donne à penser

qu'il y a d'un côté le droit privé, et puis, de l'autre côté, le droit public. Evidemment, tous

ceux qui connaissent la matière n'ont pas ce réflexe. Mais enfin, cela donne une petite

idée : d'un côté, vous avez les " civilistes », et puis, de l'autre côté, vous avez les

" administrativistes ». Et je crois qu'il s'agit d'une vision inexacte, parce que le droit du

travail ne s'est constitué en discipline qu'à partir du moment où ont été édictées des normes

de droit public du travail ; le droit du travail était donc, à l'origine, du droit administratif.

La loi sur le travail dans les fabriques de 1877

1

était une loi de droit administratif. Et avant

celle-ci, on ne parlait guère de droit du travail. C'est donc le droit public qui a donné son origine et son empreinte à l'essentiel du droit du travail. Même si, évidemment, le contentieux de droit privé joue un rôle important et attire les regards peut-être davantage que les circulaires des administrations publiques. Mais le droit du travail n'est pas le droit privé qui s'opposerait au droit administratif, le droit du travail est un droit mixte fait de droit public et de droit privé, le droit public étant à l'origine de la discipline. Comment le droit public et le droit privé ont-ils coexisté depuis les origines du droit du travail ? Les lignes qui suivent tenteront d'apporter une réponse à cette question, en

esquissant, à grands traits, quelques étapes que le législateur paraît avoir franchies en la

matière. Ces étapes sont : la séparation du droit public et du droit privé au sein du droit du

travail (infra, I.) ; la construction de ponts entre le droit public et le droit privé (infra, II.) ;

le parallélisme des normes de droit public et de droit privé (infra, III.) ; la mixité du droit

public et du droit privé (infra, IV.) ; la convergence entre le droit public et le droit privé (infra, V.). 1 Loi fédérale concernant le travail dans les fabriques du 23 mars 1877, RO 3 224.

Gabriel Aubert

VIII La première étape qui caractérise le développement du droit du travail est celle de la séparation du droit public et du droit privé au sein du droit du travail.

La théorie de la séparation entre le droit public et le droit privé (" Trennungstheorie »)

repose sur l'idée que si le droit du travail est composé de droit public (de droit administratif) et de droit privé (les normes du Code des obligations 2 ), ces deux domaines

fonctionnent, toutefois, chacun de façon autonome et séparée, et ne devraient donc pas être

compris comme ayant l'un sur l'autre des influences particulières, que ce soit sur le plan des concepts ou sur le plan de la mise en oeuvre.

La " Trennungstheorie » s'est développée aux heures glorieuses où la législateur a cru

pouvoir instaurer les trois piliers du droit du travail, qui ont permis de faire apparaître un

édifice qui semblait achevé au début des années septante du siècle dernier. Ces trois piliers

sont : le droit collectif du travail, qui a été révisé en 1956, grâce à l'adoption d'une loi

fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT) 3 ; le droit public, dont les normes ont été consolidées et codifiées avec l'adoption de la loi fédérale sur le travail du 13 mars 1964 (LTr) 4 ; le droit privé du contrat de travail, qui repose sur le Code des obligations et qui a subi une importante révision en 1971 5 Au début des années septante, la situation était donc claire, puisque le droit du travail s'articulait sur trois colonnes distinctes : le dr oit public (LTr), le droit privé (CO) et puis,

un peu en arrière fond, le droit collectif, qui était lui-même marqué par la théorie de la

séparation (bien que régi par la LECCT, certaines dispositions de droit collectif sont, en effet, également contenues dans le Code des obligations). S'il avait été question, en 1919, d'édicter une loi unique, qui régirait l'ensemble des

conditions de travail (c'est-à-dire, une loi qui réglerait les rapports privés entre employés

et employeurs, qui énoncerait des prescriptions impératives de droit public et qui contiendrait également des normes au sujet des conventions collectives et de leurs effets 2 Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911 (Code des obligations, CO), RS 220. 3

Loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail du

28 septembre 1956 (LECCT), RS 221.215.311.

4

Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (Loi sur le

travail, LTr), RS 822.11. 5 Loi fédérale révisant les titres dixième et dixième bis du Code des obligations du 25 juin 1971, RO 1971 1461.

Préface

IX sur les parties)

6 , cette idée a cependant été abandonnée au profit de la théorie de la séparation. II. La construction de ponts entre le droit public et le droit privé Etant donné qu'il est apparu difficile de faire fonctionner les trois piliers qui forment le droit du travail, de façon autonome et séparée, sans influences réciproques, des interrogations au sujet des rapports entre le droit public et le droit privé ont rapidemment

surgi. La deuxième étape qui caractérise le développement du droit du travail est donc celle

de l'instauration et de la construction de ponts entre le droit public et le droit privé. Le premier pont qui a permis de traverser la rivière entre les deux provinces, que sont le droit public et le droit privé, repose sur l'art. 342 al. 2 CO, qui déclare que lorsque des dispositions de droit public imposent à l'employeur ou au salarié des droits qui pourraient faire l'objet du contrat individuel de travail, ces droits peuvent être invoqués devant les tribunaux civils. En application de la stricte " Trennungstheorie », le salarié qui effectuerait non pas des heures supplémentaires, mais du travail supplémentaire, ne pourrait que s'adresser à l'administration afin que celle-ci mette l'employeur à l'amende

et lui ordonne de payer le supplément de salaire dû au travailleur. Le travail supplémentaire

étant défini par une loi de droit administratif (la LTr), les sanctions encourues sont d'ordre administratif. Grâce au pont étali par l'art. 342 al. 2 CO, le salarié peut invoquer devant des tribunaux civils des dispositions de droit administratif qui ouvrent droit à des prétentions de droit civil (in casu, un droit à un supplément de salaire). Ce premier pont, qui, en quelque sorte, abat la " Trennungstheorie », a également considérablement amélioré la situation des salariés étrangers dont l'engagement est subordonné à la

délivrance d'une autorisation de travail par l'autorité administrative compétente. Grâce à

la reconnaissance d'effets de droit privé à cette autorisation 7quotesdbs_dbs33.pdfusesText_39

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