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La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado

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La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado

Ramiro Ávila Santamaría,

Editor

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

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Ministro de Justicia y Derechos Humanos

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Av. Amazonas y Atahualpa

Edif. Anexo al Ex Banco Popular

Telf: (593) 2 2464 929

Fax: 2469914

www.minjusticia-ddhh.gov.ec

ISBN: 978-9978-92-651-2

Derecho de autor: 029857

Ramiro Ávila Santamaría, Editor

Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171)

Quito, Ecuador, 2008

1ra. edición: noviembre 2008

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Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Julio CÈsar Trujillo V·squez

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Ramiro ¡vila SantamarÌa

1. Principios

Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia . . . . . . . . . .19

Ramiro ¡vila SantamarÌa

Los principios de aplicación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . .39

Ramiro ¡vila SantamarÌa

¿Existe la ciudadanía universal?

Análisis de las ideas del cosmopolitismo plasmadas en la Constitución ecuatoriana de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73

MarÌa Daniela D·valos Muirragui

2. Derechos y desarrollo

¿Qué es el buen viviren la Constitución? . . . . . . . . . . . . . . . . . .111

Carolina Silva Portero

Los nuevos horizontes de la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . .155

Juan Pablo Morales Viteri

Hacia un nuevo modelo de desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201

Nicole PÈrez Ruales

Contenido

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3. Justicia

La constitucionalización de la administración de justicia en la Constitución de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227

Luis Fernando ¡vila Linz·n

Del Tribunal a la Corte:

¿Tránsito hacia una nueva justicia constitucional? . . . . . . . . . . . .285

Claudia Escobar GarcÌa

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N o cabe duda que no solo estamos en una época de cambios, sino ade- más en un cambio de época. De la validez de esta afirmación para el Ecuador, dan testimonio este libro, lo mismo que la calidad y la actualidad del trabajo de cada uno de sus autores. En todos los trabajos contagia el entusiasmo de los jóvenes juristas por las nuevas instituciones, principios y reglas que constan en la Constitución de Montecristi y es prometedor su compromiso de estudiarlas y con su estu- dio aproximarlas a todos los ecuatorianos, tanto a quienes votaron a su favor en el referéndum, como de quienes estuvieron en contra. A estos últimos les será útil su lectura, no necesariamente para que cambien de parecer, pero si para que amplíen sus horizontes, se pongan en contacto con otras institu- ciones o reconozcan que aun las instituciones clásicas pueden ser vistas y entendidas desde perspectivas distintas a las que predominaron hasta ahora. El entusiasmo por las instituciones, conceptos, categorías, principios y reglas de la nueva Constitución no les ciega ni merma su juicio crítico, lo cual les permite, con la transparencia propia de quién no busca el favor de nadie, apoyar con razones las partes en las que coinciden y justificar igual- mente con razones sus temores por las ambigüedades que anotan o sus desa- cuerdos con lo que estiman desaciertos que debieron evitarse. Haber abandonado el ditirambo de partidarios, lo mismo que la agre- sión injuriosa a los adversarios, constituye un mérito más de los trabajos que se publican en este libro, pues pone en evidencia que la racionalidad en el debate si es posible en el Ecuador. Ojalá su ejemplo sea seguido por otros y se generalice en el país, tan necesitado de modernidad y a la cual no se acce- de por otro camino. Es común a todos los trabajos la sólida argumentación, la fundamenta- ción pertinente de sus afirmaciones, unas veces apoyados en las ciencias políticas y otras en los principios y reglas constantes en la Constitución

Presentación

7

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Política del Estado ...CPE... enriquecidos con lo previsto, sobre cada asunto, en las Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Perú y Venezuela. Merece igual aplauso el que, cuando de dogmática jurídica se trata, todos recurren a la comparación, de la nueva Constitución ecuatoriana con las constituciones de los otros países con los que se inició la malograda Comunidad Andina, porque con esto reverdece la esperanza de que el ideal de la integración que sembrara en nuestros pueblos el genio, sin par en Latinoamérica, de Simón Bolívar sigue presente en las nuevas generaciones y que, si nosotros no pudimos hacerlo realidad, los que nos siguen compar- ten nuestro sueño y nos garantizan que, en el futuro, será realidad. Al comparar lo que hacemos nosotros con lo que hacen nuestros veci- nos en orden a organizar el Estado y el poder se nos presenta una nueva dimensión del estudio del Derecho, la del Derecho constitucional compa- rado, aunque para hacerlo más fructífero y aprovechar los recientes avances al respecto, habrá que depurar todavía más el método.

Estado constitucional de derechos y justicia

En suma tenemos ante nosotros trabajos de calidad y de mérito que comienzan con los dos ensayos de Ramiro Ávila que, con la vehemencia de quien está inconforme con la rutina que nos retiene en el pasado, a unos y a otros, nos inicia en el análisis y la comprensión de lo que hemos de enten- der por Estado constitucional de derechos y justicia, no precisamente como realidades existentes ahora, en el hoy del Ecuador, sino como proyecto que debemos construir con nuestro esfuerzo cotidiano. Quién no va a coincidir con él, en que la nueva Constitución no es tan nueva por las normas que enuncian la tabla de derechos que salvaguardan la dignidad de la mujer y del hombre en las diversas circunstancias en las que se desenvuelve la vida, ya que por no constar esta tabla en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, algunos Estados de la Unión se nega- ban a aprobarla y lo hicieron una vez que se les prometió que esa tabla sería incorporada en las primeras enmiendas, como efectivamente constan en las diez primeras enmiendas, y ya la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución de 1789, enseñó al mundo, hasta ahora, que una sociedad que no garantiza esos derechos no tiene constitución. 8

LACONSTITUCIîN DEL2008 EN EL CONTEXTO ANDINO

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Lo realmente nuevo y transformador está, según Ramiro Ávila y yo comparto plenamente, en que según la nueva Constitución, el Estado se constituye para que los derechos que en ella se enuncian sean realmente gozados, efectivamente ejercidos por los habitantes de su territorio y que estos, como individuos o como colectividades, dispongan de mecanismos para demandar a las autoridades, por medio de las garantías incluso juris- diccionales, que cumplan este deber primordial. Se puede discrepar de sus reflexiones sobre la justicia, pero, sin duda, es aleccionador que sin perder el respeto al gran maestro austríaco, Kelsen, nos informe que hay otras teorías que dan mejor respuesta a la angustia de la mujer y del hombre contemporáneos por encontrar fundamento al juicio condenato- rio de regímenes que, al amparo del Derecho positivo, someten a ingentes masas de seres a condiciones de existencia incompatibles con su dignidad humana. Menos novedosa la explicación del Estado constitucional, necesaria, sin embargo, en nuestro país, en donde por no reiterar las cosa sabidas se ter- mina por olvidarlas y una vez olvidadas dejan de cumplirlas los gobernan- tes y los gobernados.

Los Principios

De la mano de Alexy,el mismo Ramiro Ávila en su ensayo sobre los Principios de Aplicación de los Derechos, pone en la mesa del debate nacio- nal un tema, casi olvidado, desconocido o ignorado, por los abogados ecua- torianos, sobre el concepto, el valor y el rol de los principios. Son normas, son mandatos nos dice con el maestro alemán y con razón, aunque su apli- cación requiere de interpretación a la luz de las realidades sociales, econó- micas, culturales, políticas y luego analiza los que están enunciados en la

Constitución de Montecristi.

Sale al paso de la crítica que censura el orden (desorden dicen sus críti- cos) en que son enunciados los derechos y les contesta que siendo todos igualmente fundamentales, de igual valor y complementarios e inalienables, el orden en que se los coloca no tiene más función que la meramente heu- rística; que el colocar a uno antes que a otro no significa que el primero valga más que el que viene después. Con relación a este y otros temas sobre los principios y reglas, sobre los derechos y las garantías, cuestión también 9

PRESENTACIîN

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no suficientemente esclarecida en nuestro medio, la lectura del trabajo de Ramiro Ávila va ser de gran utilidad en el país, aun para renovar y actuali- zar el pensamiento de nuestros abogados, jueces y magistrados.

¿Existe la ciudadanía universal?

¿Existe la ciudadanía universal? pregunta María Daniela Dávalos Muirragui y en páginas que revelan conocimientos y pensamientos propios trata de dar respuesta a la pregunta e intenta lúcidamente esclarecer el concepto de ciuda- danía con el aporte de los antiguos y modernos. Es sumamente plausible la firmeza con la que toma posición y defiende, con buenos argumentos, su opi- nión en temas que, por ser expresión de los conflictos que vive la humanidad, abundan las opiniones discrepantes. Con justificada confianza en si misma, examina el régimen de las personas ecuatorianas y extranjeras, y a la vez que rastrea en el derecho Internacional de los Derechos Humanos, como es lo propio actualmente, los elementos que puedan ayudarle a resolver el dilema entre la igualdad de las unas y de las otras y la diferencia legítima entre ellas. Deja la tarea bien planteada a la Corte Constitucional y a la Corte Contencioso Electoral como es la de resolver la insólita, llama ella a la posibi- lidad de "¿que a una persona (extranjera) se le otorgue el derecho a participar como candidata en una elección, pero al mismo tiempo, no pueda sufragar?" Concluye dejando una nota, entre otras, de los avances que, en este campo, representa la Constitución 2008, pero también previene las responsabilidades del Ecuador: así para lograr que los derechos de los ecuatorianos sean recono- cidos en el extranjero y las reformas que, al interior del país, deben hacerse para que suceda lo mismo con los extranjeros, dentro de nuestras fronteras. ¿Qué es el buen vivir en la Constitución? Carolina Silva Portero nos precede en la marcha tendente a atribuir signifi- cado (que esto es interpretación jurídica) a las disposiciones constituciona- les que confieren al Estado ecuatoriano el objetivo de crear las condiciones, de toda especie, para que sea posible, para todos los habitantes del Ecuador el sumak kawsayo el buen vivir y lo hace con la deslumbrante presentación de un conjunto de conceptos, categorías y valores que, por no ser los de la 10

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cultura con la que nos formaron, esto es la greco-romano, judaico cristiana, nos conmocionan y perturban. La explicación del ser humano y de la comunidad a partir de la pachama- ma,del runa y de la armonía, nos alejan de categorías familiares, como son el universo, objeto de explotación y dominación; el individuo, como el ser abs- tracto de la filosofía de la ilustración, y de la justicia, como el dar a cada uno lo suyo entre seres aislados que para comprenderse a si mismos y comprender a los demás, se ha fragmentado y los ha fragmentado en esencia y forma, en espíritu y materia, en cuerpo y alma. La comunión del runa, que no es mera relación externa, sino interrelación con los otros runasy demás seres del uni- verso, vibrantes de vida, es con todo su ser y así es, a la vez: sentir bien, pen- sar bien y hacer bien, tanto ética como estéticamente, esto es vivir plenamen- te, vivir en armonía consigo mismo, con y entre los demás semejantes, convi- vir también en armonía con todos los seres, lograr el sumak kawsay. El Estado es el llamado a crear las condiciones para que el sumak kaw- saysea posible, uno de cuyos componentes es el ejercicio y goce de los dere- chos económicos, sociales y culturales que, por eso vendrían a ser derechos del buen vivir, lo cual no ha de significar mengua o negación de los otros derechos tan fundamentales como estos, ni de las demás condiciones mate- riales, morales y espirituales, científicas y tecnológicas, desde y con todos los saberes, que permitan la vida en armonía con todo y con todos. El análisis crítico de los derechos es, en el trabajo de Carolina Silva, esclarecedor y la comparación de estos derechos con los que preveía la Constitución de 1998 nos da, creo yo, una buena pista o clave para la inter- pretación constitucional, porque el lenguaje prescriptivo, propio de los abo- gados, dominante en la Constitución de 1998 aparece insuficiente para impulsar los cambios que el pueblo ecuatoriano demanda, y por eso se lo ha combinado, en la Constitución del año 2008, con el lenguaje descriptivo, más a fin con las ciencias sociales que expresa lo que anhelamos.

Los nuevos horizontes de la Participación

Desde la dogmática jurídica, Juan Pablo Morales Viteri nos proporciona un análisis de lo que la Constitución 2008 prescribe sobre la participación como intervención del ciudadano, en forma individual o colectiva, en las 11

PRESENTACIîN

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decisiones de todo género que sean de interés general para la consecución efectiva del desarrollo integral del ser humano y de la comunidad. Con ilus- tración y claridad, no muy común en nuestro medio, examina las modali- dades tradicionales de la democracia representativa, el sufragio, los partidos y movimientos políticos, los más recientes de la democracia directa tales son la iniciativa legislativa popular, la varias formas de consulta popular, la revo- catoria del mandato. A las innovaciones que, sobre estas materias, constan en la "Constituciónquotesdbs_dbs48.pdfusesText_48

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