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Mai 2013

Ecole nationale d"administration

Master Administration publique

Commande Publique au Sénégal : Efficacité de la dépense publique, enjeu de progrès économique et social pour les collectivités publiques

Sous la direction de

M. Gabriel Eckert

Professeur à l"Institut d"Etudes Politiques

de l"Université de Strasbourg

Soutenu par

Alassane Diallo

CIL Promotion Jean Zay (2012-2013)

le 06 Mai 2013

Jury composé de :

Gabriel Eckert, Président

Pascal Devillers, membre du jury

Fabrice Larat, membre du jury

2

Mai 2013

Remerciements

Je rends grâce au seigneur de m"avoir donné la force et la foi d"accomplir ce travail.

Mes remerciements les plus chaleureux à ma petite famille, à ma mère chérie, à mon épouse

et mon enfant qui m"ont donné une force supplémentaire pour accomplir ce parcours. Je ne saurais oublier mes amis et mes collègues de travail qui m"ont beaucoup encouragé dans la

vie de tous les jours. Que toutes les personnes qui ont participé de prés ou de loin à ce travail,

trouvent ici l"expression toute ma gratitude

Mes sincères remerciements à toute la direction de l"ENA plus particulièrement à Monsieur

Fabrice Larat, Directeur du Pôle masters et Madame Sandrine Blaison, Responsable de l"organisation et de la mise en oeuvre du pôle masters.

Ce travail a été possible grâce au concours Monsieur Gabriel Eckert, Professeur à l"Institut

d"Etudes et de Politiques à l"Université de Strasbourg, qu"il me soit permis de le remercier chaleureusement pour son apport, ses orientations pour l"aboutissement de ce mémoire. Enfin, mes remerciements vont également à l"endroit de toute la promotion Jean-Zay plus particulièrement à Jean Marie Ondoua avec qui j"ai partagé des réflexions et des moments inoubliables. 3

Mai 2013

Acronymes

AO Appel d"offres

APD Aide publique au Développement ARMP Agence de Régulation des Marchés Publics CRD Comité de Règlement des Différends

CMP Code des Marchés Publics

DCMP Direction Centrale des Marchés Publics

DAO Dossier d"appel d"offres

DRP Demande de Renseignement et de Prix

MP Marchés publics

DSP Délégation de services publics CET Contrat de Constructions-Exploitations-Transfer

PPP Partenariat Public Privé

CPAR (Country Procurement Assessment Review) Revue de passation des

Des procédures des marchés publics

UEMOA Union économique et Monétaire de l"Afrique de l"Ouest OCDE Organisation de Coopération et Développement Economique

SDE Société des Eaux

SONES Société Nationale des Eaux du Sénégal 4 Mai 2013 Table des matières

Introduction ...............................................................................................3

Chapitre I : Une nouvelle réglementation de la commande publique au Sénégal en phase avec les directives communautaires et les pratiques internationale..........................20 Section 1 : Une réglementation communautaire qui combine gestion saine des finances publiques et commande publique comme outil defficacité21 A : Une influence internationale basée sur la lutte contre la corruption et la promotion de la transparence .22 B : Un système de passation de la commande publique au sein de lUEMOA : Une réglementation unique pour les marchés publics et les DSP25 Section 2 : Une réglementation nationale de modernisation des règles de la commande publique.26 A : Les règles de passations des contrats sous le régime de la Loi CET : Une adaptation sur mesure pour répondre au besoin dinvestissements de la puissance publique..26 B : L"amélioration des procédures de passation des marchés publics .30 Section 3 : Lavènement dun organe de contrôle et dun organe de régulation ...39

A : Une nette distinction entre les fonctions de contrôles et les fonctions de régulation ...39

B Un nouveau cadre instituant un recours gracieux et un recours non juridictionnel.43

Chapitre II : les obstacles à lefficacité de la dépense publique dans la commande

publique46

Section 1 : les obstacles à lefficacité de la dépense liés à une préparation insuffisante

des marchés et au payement de la dépense .47

A : Une planification insuffisante et séparée nuisible à lexécution de la commande

publique.47 B : Des délais de paiement et retard de paiement mis en cause impactant lefficacité de la dépense et de la commande publique49 Section 2 : Une instabilité normative et une dématérialisation inachevée : deux contraintes contraire au principe de la commande publique qui nuit à lefficacité de la dépense 53 A : Une réglementation fragilisée par ses modifications successives constituant un risque de gaspillage des ressources publiques..53 5

Mai 2013 B : Des lourdeurs administratives néfastes à lefficacité pouvant être imputées à une absence

de dématérialisation des procédures. 57 Chapitre 3 : Comment concilier limpératif juridique de la commande publique et lefficacité de la dépense. 59 Section 1 : Assurer la sécurité juridique de la réglementation tout en simplifiant les procédures de passation et de dépense publique60 A : Assurer la stabilité des règles de la commande publique : un gage defficacité et de respect des principes de lachat public..60 B : Promouvoir la simplification et démocratiser laccès de la commande publique par la dématérialisation ..62 Section 2 : La prise en compte du développement durable et des questions sociales dans la commande publique .64 A : Faire du développement durable un outil defficacité et de performance de la commande et de la dépense publique..65 B : Promouvoir les questions sociales par la sensibilisation des acteurs et surtout des

PME..69

Conclusion ..71

Bibliographie...73

Annexe 1 : Décret n° 2007-546 du 25 AVRIL 2007 portant organisation et fonctionnement de l"Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP)

Annexe 2 : Décret n° 2007- 547 du 25 avril 2007portant création de la Direction centrale des

Marchés publics (DCMP)

Annexe 3 : Décret n° 2007-169 du 13 février 2007 fixant le contenu d"un contrat de Construction, Exploitation, Transfert (CET) d"infrastructures 6 Mai 2013 INTRODUCTION L"Etat joue un rôle essentiel au sein du jeu économique, soit comme opérateur, soit comme régulateur. La crise actuelle confirme cette place primordiale et redonne toute sa valeur à

l"action publique. L"acteur économique que représente l"Etat indique tout l"enjeu de sa

participation au financement de l"activité économique. Les différents leviers à sa disposition

contribuent largement à la satisfaction d"un besoin en rapport avec les agents économiques.

Cependant La crise actuelle remet à l"ordre du jour le questionnement sur la capacité

financière de l"Etat, sa capacité à générer des économies budgétaires et faire face

convenablement à ses charges. Son mode de fonctionnement et sa capacité à influer sur

l"économie par la commande publique remet au goût du jour l"efficacité de son action.

Cette préoccupation a été prise en compte depuis le moyen âge à travers des lois et décrets

pour réglementer ses relations contractuelles avec les acteurs privés. Déjà en 1256 sous le

régime de Saint louis

1 apparaissent les premiers modes de passations des contrats publics. En

l"absence de l"abondance de prestations, c"est la mise en oeuvre des procédés de délégations

qui sont les plus utilisés par le pouvoir royal. La mise en place de cette procédure s"explique

par une organisation administrative interne inachevée et l"absence de moyens financiers pour faire face aux différentes charges et travaux de la royauté. Au Sénégal, pays en voie de développement, l"exigence d"une bonne utilisation des derniers publics est au coeur de la république des sa naissance en 1960. L"histoire de l"achat public

n"est pas nouvelle dans notre pays, elle remonte à la période coloniale. Les textes applicables

sont restés jusqu"à l"accession à la souveraineté internationale, ceux conçus par les autorités

Françaises. Ces textes régissaient en grande partie les commandes orientées principalement

vers l"achat de biens et services destinés à l"entretien des troupes et à la logistique des colons.

Le dernier texte en la matière est codifié par le décret 49-500 du 11 Avril 1949 portant

application du décret du 06 Avril 1942 relatif aux marchés passés par l"Etat, pour les

territoires relevant du ministère de la France d"Outre Mer.

1 Xavier Besançon, " l"essai sur les contrats de travaux et de services publics, Contribution à l"histoire administrative de la délégation de

service publique », LGDJ, 1999, p 8

2 Revue Echos finance Sénégal, n°08, juin 2010 pp22-27

7

Mai 2013 Fort de cet héritage colonial, le législateur sénégalais s"est attelé des 1961 à réglementer la

passation des marchés sous forme de décret spéciaux. Le premier texte de la même année

partiel dans sa constitution a vite été complété par le décret n°61-1126 du 23 mars 1961

portant création de la commission des marchés héritée du décret loi du 28 février 1910. Pour

compléter l"architecture juridique naissante, le législateur a confié le pouvoir d"approbation

au ministre chargé de l"économie pour les marchés engagés sur le budget de l"Etat et au

ministre du plan pour les marchés engagés dans le budget issu de la coopération internationale

et sur le fond routier

2.Conscient de la difficulté des acteurs à s"identifier dans des textes épars,

un travail d"unification fut entamé en 1963 par l"adoption du décret n°63-031 du 22 janvier

1963 qui élargit le champ des marchés publics aux établissements publics qui étaient jusque là

exclus de la réglementation.

Il apparait clairement à l"analyse de ces textes réglementaires trois constats repris du décret

colonial de 1949, il s"agit : ✔ de l"adjudication érigée comme mode par principe de passation ; ✔ de l"appel d"offre prévue pour les marchés de plus de 50 millions de Francs CFA ; ✔ de l"exclusion des candidats dans les séances d"ouverture des plis ; ✔ de l"absence de règles précises pour les marchés sur appel d"offres3.

C"est en réalité la Loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 Portant Code des Obligations de

l"Administration qui pose les véritables jalons d"une réglementation certes généraliste des

contrats administratifs mais qui reste encore le cadre d"organisation des relations

contractuelles de l"administration. L"obligation de publicité, les différents aménagements, les

modes de passation des marchés par l"Etat y sont énoncés comme principe fondamental de

validité des contrats administratifs par extension de l"achat publics. Les faits dominants étant

la liberté contractuelle, la spécialisation de l"adjudication, la publicité obligatoire, le caractère

public des séances d"adjudication, le principe d"égalité des soumissionnaires, les conditions

de validités de l"approbation par l"autorité compétente et les conditions de recours pour la

procédure de passation et d"attribution des marchés auprès de la Commission Nationale des Contrats de l"Administration ( CNCA) et pour les actes détachables pour excès de pouvoir4 auprès de la Cour Suprême....

3 Echos finances N°8-juin 2010 pp22-27

4 Code des obligations de l"administration art 140

8

Mai 2013 La normalisation engagée des autorités connaitra un coup d"arrêt de presque quinze (15)

années avec le maintien de la loi de 1965 portant Code des obligations de l"administration et du décret de 1967 comme les principaux textes d"organisation de l"achat public. Le dynamisme des premières années d"indépendance n"a pas suivi une évolution continue. La reprise en 1982 d"une nouvelle réforme à travers le décret n°82-690 du 7 septembre 1982

portant réglementation des marchés publics, répondait à une nouvelle conception de

l"administration. En effet, elle coïncide avec un changement politique majeur5 qui apporte de nouvelles orientations dans la passation des marchés publics. La mise en oeuvre du concept

" d"administration de développement » et la volonté de se débarrasser des lenteurs

administratives afin d"amorcer un développement économique et social harmonieux, sont les

moteurs de la réforme. La lecture en profondeur du rapport de présentation du décret précité

ainsi que de son contenu renseigne sur la volonté de : rationnaliser le mode de passation des marchés par la fixation des délais dans les différentes phases de la procédure, le relèvement du seuil de passation, la conclusion des marchés publics pluriannuels et l"introduction d"un plus grand nombre de techniciens dans la Commission national de Dépouillement (CND) et au sein de la Commission nationale des Contrats de l"administration (CNCA) prévus par les décrets 82-691 et 82-692 du 7 septembre 1982.

Malgré la volonté affichée pour rendre plus efficace les procédures de passation des marchés,

le décret de 1982

6 comportait un certain nombre de faiblesses à la fois organisationnelles et

rédactionnelles. Sur le plan de l"organisation institutionnelle des autorités d"approbation, la

présence des mêmes membres dans la commission nationale de dépouillement et de la CNCA,

a fait régner pendant très longtemps une confusion. Cette situation a constitué une entorse

aux règles de neutralité et de transparence dans les procédures de délibérations et

d"attribution des marchés publics. L"interprétation erronée de l"article 39 du même décret a

encouragé la prolifération de la passation des marchés par entente directe. En effet, le pouvoir

d"autorisation de la CNCA

7 a été utilisé abusivement en prenant pas en compte les conditions

dans lesquelles cette possibilité était ouverte.

5 Avènement du Président Diouf en remplacement de Léopold Sédar Senghor 6 Giorgio Blundo,Politique africaine n°83 " dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

7 article 39 alinéa 2 du décret n°82-690 du 7 septembre 1982 portant réglementation des marchés publics

9

Mai 2013 En effet, sous le régime du décret de 1982 l"entente directe ne peut être conclue que sous

trois conditions : la situation de monopole empêchant la concurrence pour la fourniture ou la prestation, objet de la commande de l"administration, le lancement de deux appels à concurrence infructueux, les raisons tenant à la défense nationale.

En instituant la commande directe qui à la différence de l"entente directe peut être conclue

" sur simple lettre portant autorisation de passer des commandes auprès d"un ou de plusieurs fournisseurs... »8, le législateur ne se doutait pas du contournement du respect des seuils de passation des marchés dont cette disposition a fait l"objet. Elle a connu une mise en pratique

sans aucune portée avec son objet initial du fait de la possibilité de dérogation accordée à la

CNCA

9 .Une mauvaise interprétation des dispositions de l"autorisation de dérogations a créé

un mode de passation autonome pour la commande directe. Elle a atteint 70%

10 de part de

marché attribué au niveau de Trois ministères (Ministère de l"intérieur, ministère de la santé

et ministère de la défense).

La particularité du décret de 1982 a été de rester en vigueur pendant 20 ans tout en étant vidé

de toute sa substance tout au long de son existence. L"exclusion de son champ d"action des

marchés passés par les établissements publics, les sociétés nationales et les agences

d"exécution, a crée un système de passation distinct de chaque entité avec un pouvoir

d"approbation confié aux directeurs généraux ou au premier ministre dans certains cas. Les

différentes études ont montré une kyrielle de textes dérogatoires11 aux modes de passation de

droit commun.

8 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 " dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

9 Article 2,3 et 4 de la loi 65-51 du 19juillet 1965 portant code des obligations de l"administration

10 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 " dessus de table », la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97

11 Rapport de la Banque Mondiale " Analyse du cadre juridique de la passation des marchés »Jean-Jacques LECAT CMS Bureau Francis

Lefebvre, 31 Mars 2003, pp 3-19

10

Mai 2013 Ces dérogations touchent des domaines important de la vie économique, allant du programme

d"entretien routier jusqu"à l"achat de produit pétroliers. Les textes suivants, sans être

exhaustifs, ont constitué des régimes dérogatoires jusqu"en 2002 : convention N°2 conclue le 7 janvier 1993 entre le gouvernement sénégalais et l"AGETIP 12, décret 92-83 du 9 janvier portant programme d"entretien du réseau routier, décret 93-847 du 27 juillet 1993 portant programme d"intervention précoce du canal du Cayor, Décret 97-239 du 5 mars 1997 portant programme de revitalisation des vallées fossiles

décret 97-632 du 18 juin 1997 portant projet de construction d"immeubles administratifs et de réhabilitation du patrimoine bâti de l"Etat qui autorise la

procédure de l"entente directe jusqu"à un seuil de 100 millions de Francs CFA pour les marchés d"étude et de fourniture et 150 millions pour les travaux neuf13.Les

marchés de gré à gré sont érigés en règle pour tout les travaux de rénovation, de

réhabilitation et de maintenance sans fixation de seuil,

décret 97-1113 du 11 novembre 1997 portant projet de réforme et de renforcement des capacités d"expertise en matière de transports urbains

décret n°99-1156 du 26 novembre 1999 portant dérogation à certaines dispositions

du décret n° 82-690 du 7septembre 1982 relatif à la réglementation des marchés

publics au profit de l"Office national de l"assainissement, décret n°95-262 du 21 février 2001 portant réglementation des marchés des produits pétroliers.

Par ailleurs l"imprécision des disposions du code des obligations de l"administration et

l"absence de stipulations expresses sur les partenariats publics-privés et les délégations de

service, n"a pas empêché au gouvernement de trouver des aménagements pour mettre sur pied le premier contrat de gestion partagée dans le domaine de l"eau.

12 Agence d"Exécution des Travaux d"Intérêt Public contre le Sous-emploi créée en Juillet 1989 par l"Etat du Sénégal

13 Cour des comptes, rapport public du Sénégal 2006, p 92-104

11

Mai 2013 En 1995, le gouvernement a passé un contrat de concession et un contrat d"affermage.

Conformément aux dispositions de la loi n° 95-10 du 7 avril 1995 organisant le service public

de l"hydraulique urbaine et autorisant la création de la Société Nationale des Eaux du

SENEGAL (SONES),l"Etat passe un contrat de concession de trente (30) ans avec la SONES

dont il détient la majorité des actions, en vue de la gestion déléguée de l"ensemble du

patrimoine hydraulique urbain et périurbain. De l"autre coté la SONES passe un contrat

d"affermage de 10 ans avec la Société Des Eaux(SDE) qui assure, selon les termes de l"article

3 dudit contrat , l"exploitation des moyens de production et de distribution, la production et la

distribution de l"eau potable, la maintenance de tous les biens affectés à l"exploitation, la

réalisation des travaux de renouvellement des biens affectés ainsi que des travaux d"extension

ou de renforcement du réseau

14. La rémunération du fermier est assurée par les clients par le

biais d"une facture de consommation dont le tarif est fixé par l"autorité affermante après déduction de la somme à verser à la SONES

15.On retrouve dans ce contrat des concepts

particuliers jusqu"à présent absent de la réglementation de la commande publique : la gestion

du service public par un opérateur privé, la rémunération du cocontractant de l"administration

émanant de la facturation des usagers-clients et enfin une durée d"exploitation suffisamment longue pour amortir le cout d"investissements privés. La fin des années 90 voit la montée en puissance d"une organisation communautaire embryonnaire mais en croissance normative dans des domaines importants relatifs à la gestion publique. Les déclarations de la conférence des chefs d"Etat et de gouvernement du 28 janvier et du 08 décembre 1999 de l"Union Economique Monétaire Ouest Africaine(UEMOA)

16 sonne une réforme alliant gestion des finances publiques et commande publique. Le sursaut

communautaire connait une accélération en 2000 avec l"adoption de deux directives en date du 26 juin :

14 www.sones.sn et www.sde.sn

15 Voir Contrat affermage entre la SONES ET LA SDE, Titre 5,Stipulations financière

16 UEMOA, organisation sous régionale qui regroupe huit pays (8) ( Mali, Burkina Fasso,Togo,Benin,Cote-d"Ivoire,Guinée Bissau, Niger

et Sénégal créée par le traité de Dakar du 10 janvier 1994 à Dakar 12 Mai 2013 · La Directive 02/2000/CM/UEMOA17 portant adoption du Code de transparence dans la gestion des finances publiques qui pose les bases d"une modernisation des systèmes de passation de la commande publique par la prise en compte de l"économie

budgétaire, de l"efficacité de la dépense publique, de l"importance de l"outil budgétaire

dans l"atteinte des objectifs de l"union ainsi que de l"ouverture de la concurrence à toutes les entreprises de l"espace communautaire ;

· La Directive N°01/2000/CM/UEMOA portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l"UEMOA qui vise à

corriger les faiblesses dans les systèmes de passations des marchés de l"union, l"harmonisation des règles de passation au sein de l"union, la participation à l"effort d"assainissement des finances publiques et l"application des règles de transparence et de publicité. La mise en oeuvre des recommandations de l"UEMOA pour réformer le système de la commande publique a pris du temps pour voir son application dans le droit interne du fait qu"elle est dans une phase de construction. Dans l"attente de la finalisation du droit communautaire de la commande publique, le Sénégal s"est engagé dans une nouvelle réforme de l"achat public.

Le changement de régime politique en 2000 a permis de revoir à fond les procédures

d"attribution des marchés inefficaces et plus coûteuses que prévues qui prenaient une part importante dans le budget national ainsi que des fonds provenant de la coopération internationale. Le programme d"ajustement sectoriel des transports en est une parfaite illustration. Mis en place en 1990, le programme a engagé un budget de 190 milliards de Francs CFA sur une décennie avec 478 Km de route revêtues et 367 Km de routes non revêtues sur un objectif de 2065 km et 1300 km respectivement sans oublier la qualité des travaux jugés défectueux 18 .

17 www.uemoa.int

18 Giorgio Blundo, Politique africaine n°83 " dessus de table »,la corruption quotidienne dans la passation des marchés publics locaux au

Sénégal, octobre 2001,pp 79-97, voir aussi cour des comptes du Sénégal, rapport public 2006,pp 92-104

13

Mai 2013 Le rapport de présentation du décret n°2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés

publics fait de la commande publique un outil d"une importance capitale dans la gestion saine des finances publiques

19. En effet, il indique la volonté des pouvoir publics " de moderniser

le système à travers une réglementation assurant la sauvegarde de l"intérêt général et des

fonds publics, le renforcement de la transparence des procédures de passation des marchés, la

saine concurrence entre les candidats, l"allégement des procédures, l"égalité d"accès et de

traitement des soumissionnaires, la promotion de l"intégrité, la réalisation d"économie et

d"efficacité dans la pratique » qui sont des exigences de valeurs constitutionnelles20. Le

nouveau code des marchés publics pose des innovations majeurs par la suppression des

commissions de dépouillement et de l"ensemble des textes dérogatoires à la réglementation de

1982

21.Il pose le principe de l"appel d"offres comme procédure de droit commun en

augmentant les seuils applicables à l"achat public ainsi que la mise en place des commissions

des marchés dans chaque ministère, collectivité locale et établissement public. Malgré une

plus grande clarté dans les procédures d"appel d"offres, de publicité, de la distinction entre

l"autorité de contrôle et de l"autorité d"approbation ainsi que de la mise en place de

mécanisme de règlement des litiges, des insuffisances et des contradictions sont notées avec

le COA

22. L"article 47 du code des marchés publics retient l"appel d"offres comme principe

alors que l"article 24 du COA est resté toujours à la procédure par adjudication. Aussi on notera des zones d"ombre dans le champ d"application de la commande publique, car il n"y"a

pas une distinction nette dans les procédures de passation des marchés publics et de

délégations de services publics

23. La volonté d"unifier les textes réglementant la commande

publique s"est heurtée à la résistance des autorités contractantes qui ont continué a appliquer

les règles dérogatoires fixées par les décrets précités plus haut.les règles relatives à l"appel à

concurrence, à la conclusion des marchés, au respect des enveloppes budgétaires, à la

réception des travaux fournis par les entreprise, à l"absence de concours d"architecte ont été

violées dans plusieurs marchés 24.

19 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32

20 Préambule de la Constitution de la république du Sénégal du 22 janvier 2001

21 Article 4 du décret 2002-550 du 30 mai 2002 portant code des marchés publics

22 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32

23 Banque mondiale, examen des pratiques et procédures de passation des Marchés au Sénégal CPAR, mars 2003,pp 3-32

24 Cour des comptes du Sénégal, rapport public 2006,pp 92-10

14

Mai 2013 Le nouveau code des marchés publics de 2002 était condamné à mourir malgré sa jeunesse

pour 2 raisons : L"influence du droit communautaire par la transposition des directives n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA ; La codification des normes relatives au partenariat public privé provoquée par un programme d"investissements publics ambitieux des pouvoir publics.

Le premier chantier de cette réforme est né avec la loi n°2004-13 du 1er mars 2004 relative

au contrat de construction-exploitation-transfert (CET) modifié par la loi n°2009-21 du 4 mai

2009 pour accompagner l"ambitieux programme de construction de l"autoroute Dakar-

Diamniadio et du nouvel aéroport Blaise Diagne de Diass. Sa modification fait suite à la mise aux normes de la loi 2006-16 du 30 juillet modifiant le code des obligations de

l"administration. Cette dernière intègre la convention de délégation de service publique et le

contrat de partenariat

25 dans l"arsenal juridique. A ce titre le COA modifié définit les

différentes formes de délégations de services publics sans être limitatif à travers la concession

et la régie intéressée. En ce qui concerne la concession, il s"agit d"une opération par laquelle

la personne publique charge le concessionnaire de l"exécution d"un ouvrage ou la réalisation

de l"investissement relatif à un tel ouvrage et de l"exploiter en vue d"assurer un service public

ou uniquement d"exploiter un ouvrage ou des équipements publics en vue d"assurer un service

public. Le concessionnaire assume les risques liés à l"exploitation du service et perçoit une

rémunération des usagers de l"ouvrage ou des bénéficiaires du service concédé. La régie quant

à elle associe une personne publique et un cocontractant qui assume pour le compte de la dite personne publique l"exploitation d"un service public avec une rémunération basée sur les revenues ou les résultats de l"exploitation

25 Article 10 du COA modifié

15

Mai 2013 Le contrat CET est construit dans cette même logique en vue d"associer le secteur privé au

financement et à la gestion du service public tout en gardant l"équilibre financier du contrat26.

Le mode de passation des Contrats CET recèle des similitudes avec celle de passations des marchés publics à savoir :

L"appel à concurrence,

L"égalité des soumissionnaires,

La procédure de pré-qualification,

La procédure de passation des CET de gré à gré. La spécificité des contrats CET réside dans l"existence d"une commission d"appel d"offres27

de 6 membres désignés par un décret du président de la République et le règlement a

postériori des litiges à l"amiable par le Conseils des Infrastructures ainsi que la possibilité des

parties de recourir à la procédure d"arbitrage. La Loi n° 2011-11 du 28 avril 2011 modifiant et

complétant la loi n° 2004-13 du 1 er mars 2004 relative aux contrats de construction-

exploitation-transfert d"infrastructures apporte deux aménagements à l"autorité concédante :

✔ l"un tenant à la possibilité donnée à l"autorité concédante de conclure un contrat

complémentaire. Ce contrat peut être passé par entente directe après avis du Conseil des Infrastructures et du Ministre chargé de l"économie et des finances après autorisation du Président de la République. Il concerne un projet en cours d"exécution et dont l"extension est conditionnée par des raisons de " nécessité économique sociale ou culturelle ou pour des exigences de cohérence dans la gestion technique et financière de l"infrastructure », ✔ et l"autre aux conditions de conclusion d"un avenant qui requiert l"autorisation du Conseil des Infrastructures. L"avenant à pour but de modifier un aspect du contrat initial qui touche aux travaux, fournitures, prestations ou délais à l"initiative de l"un des contractants. Il ne peut pas avoir pour effet " de substituer un autre contrat au contrat initial soit en bouleversant l"économie, soit en changeant fondamentalement l"objet ».

26 Article 10 du COA modifié

27 loi n°2009-21 du 4 mai 2009 relative au contrat CET

16

Mai 2013 La mise en oeuvre de l"architecture juridique communautaire a pris un tournant décisif en

2005 avec l"adoption des directives n°04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA de la

même année. La Directive n°4 pose les véritables bases de la réglementation des marchés

publics et délégation de service. Elle définit les contours de ce que doit être l"organisation de

la commande publique au sein de l"UEMOA. La Directive n°05 quant à elle édicte le cadre institutionnel de la commande publique par la mise en place d"une part d"un organe

administratif chargé du contrôle et de l"approbation des marchés publics et des DSP et

d"autre part d"un organe indépendant distinct chargé du règlement des litiges. Pour se

conformer à l"ordre juridique de l"UEMOA, la transposition des directives dans le droit

sénégalais a été effectué des 2007 avec l"adoption du décret 2007-545 du 25 avril 2007

portant code des marchés publics, le décret 2007-546 du 25 avril portant organisation et

fonctionnement de l"Autorité de Régulation des Marchés Publics ( ARMP) et du décret 2007-

547 du 25 avril portant création de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP). Le

code de 2007 a été modifié et complété par le décret n°2010-1188 du 13 septembre 2010

avant d"être remplacé par le décret 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés

publics.

Le code des marchés publics de 2011 n"a pas su également résisté soit au souci de rendre plus

efficace la commande publique soit à l"irruption intempestive du pouvoir règlementaire en vue de l"adapter à ses besoins du moment. 17

Mai 2013

Contexte de l"étude

La commande publique est marquée ces dernières années au niveau international par une

implication forte tendant à généraliser une pratique saine. Après l"accord de l"OMC sur les

marchés publics de 1994, l"environnement mondial s"est forgé à travers la Loi type sur la

passation des marchés publics de biens, de travaux et de services et de l"incorporation dans le droit interne des Etats membre de la Commission des Nations Unis pour le droit du commerce international de 1995.Elle institue un certain nombre de règles qui encadrent les modes de passations standards pour favoriser une bonne gestion des derniers publics et l"organisation d"une concurrence accrue et équitable dans la passation des marchés publics. Les conclusions de la conférence de Paris sur l"aide publique au développement ont

conditionné l"obtention de résultats aux pays bénéficiaires à l"amélioration de la gestion des

finances publiques et des conditions de passations de la commande publique. Trois conditions

essentielles ont émergés comme facteur pouvant faire profiter les pays bénéficiaires des

retombées de l"aide publique au développement. Il s"agit : D"une nécessaire réforme des finances publiques Du renforcement des systèmes de passation des marchés, De la culture de reddition des comptes et de la gestion axée sur les résultats. En France c"est un ensemble de réforme qui a abouti à une plus grande souplesse dans les

marchés publics. Le code des marchés public a été à plusieurs fois modifié pour se conformer

aux directives communautaires ou simplifier les procédures pour l"Etat et les Collectivités

territoriales. Ces réformes ont été marquées par plusieurs innovations notamment : la

dématérialisation des procédures, l"introduction des clauses sociales et environnementales

dans le code des marchés publics. D"autres textes comme l"ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 apporte une réglementation aux personnes publiques ou privées qui ne sont pas soumises au code des marchés publics.quotesdbs_dbs17.pdfusesText_23

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