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Université Panthéon-Assas Paris II

Droit - Economie - Sciences Sociales

École Doctorale de droit public interne, science administrative, science politique et information et communication CERSA - Centre d'Etudes et de Recherches de Science Administrative

LA MISE À DISPOSITION DES OEUVRES ET DES

INFORMATIONS SUR LES RÉSEAUX

RÉGULATION JURIDIQUE ET RÉGULATION TECHNIQUE Thèse pour l'obtention du doctorat en droit de l'Université Panthéon-Assas Paris II (loi du 26 janvier 1984 - arrêté du 25 avril 2002) Présentée et soutenue publiquement le 26 octobre 2007 par

Mélanie DULONG de ROSNAY

Sous la direction de Danièle BOURCIER

JURY Philippe Aigrain, Directeur de Sopinspace, Habilité à Diriger des Recherches (examinateur) Danièle Bourcier, Directrice de recherche au CNRS/CERSA Université Paris II (directrice) Ghislaine Chartron, Professeur au CNAM, Chaire d'Ingénierie documentaire (rapporteur) Gilles Guglielmi, Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II (examinateur) Yves Poullet, Professeur aux Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur, Directeur du Centre de Recherche Informatique et Droit (rapporteur) Francis Rousseaux, Professeur à l'Université de Reims Champagne-Ardennes (co-directeur)

Université Panthéon-Assas Paris II

Droit - Economie - Sciences Sociales

École Doctorale de droit public interne, science administrative, science politique et information et communication CERSA - Centre d'Etudes et de Recherches de Science Administrative

LA MISE À DISPOSITION DES OEUVRES ET DES

INFORMATIONS SUR LES RÉSEAUX

RÉGULATION JURIDIQUE ET RÉGULATION TECHNIQUE Thèse pour l'obtention du doctorat en droit de l'Université Panthéon-Assas Paris II (loi du 26 janvier 1984 - arrêté du 25 avril 2002) Présentée et soutenue publiquement le 26 octobre 2007 par

Mélanie DULONG de ROSNAY

Sous la direction de Danièle BOURCIER

JURY Philippe Aigrain, Directeur de Sopinspace, Habilité à Diriger des Recherches (examinateur) Danièle Bourcier, Directrice de recherche au CNRS/CERSA Université Paris II (directrice) Ghislaine Chartron, Professeur au CNAM, Chaire d'Ingénierie documentaire (rapporteur) Gilles Guglielmi, Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II (examinateur) Yves Poullet, Professeur aux Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur, Directeur du Centre de Recherche Informatique et Droit (rapporteur) Francis Rousseaux, Professeur à l'Université de Reims Champagne-Ardennes (co-directeur) 4 " L'Université Panthéon-Assas Paris II n'entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à

leurs auteurs. »

Remerciements

Danièle Bourcier pour m'avoir accordé sa confiance et accompagnée patiemment à chacune des étapes de ce travail.

Francis Rousseaux pour m'avoir initiée à la recherche et suivie tout au long de cette thèse.

Sans Francis Rousseaux, je n'aurai peut-être pas commencé cette recherche, et sans Danièle Bourcier, je ne l'aurai peut-être pas terminée. C'est un plaisir de les remercier pour leur disponibilité, leurs conseils avisés, leurs critiques pertinentes et leurs encouragements. Les membres du jury Philippe Aigrain, Ghislaine Chartron, Gilles Guglielmi et Yves Poullet pour avoir accepté de lire et d'évaluer ce travail. Filipe Borges, François Déchelle, Guillaume Gomis, Anne-Catherine Lorrain, Thierry Maillard, Nadia Nadah, Thomas Robyn pour leurs remarques et corrections sur des chapitres et modèles de cette thèse. Laurence Allard, Olivier Blondeau, les membres du CERSA, des communautés Creative Commons, Creative Commons France et MPEG, du réseau Droit et Systèmes d'Information et des commissions du CSPLA qui m'ont aidée dans ma recherche.

Cette thèse a été financée par le programme CIFRE (Convention Industrielle de Formation par

la Recherche) de l'ANRT (Association Nationale de la Recherche Technique) en convention avec le CERSA/CNRS Université Paris II et l'entreprise Medialive que son fondateur Daniel Lecomte m'a permis de représenter à MPEG. Hugues Vinet et Vincent Puig m'ont recrutée à l'Institut de Recherche et Coordination en Acoustique/Musique et encouragée à poursuivre

ma thèse. Bruno Bachimont m'a invitée à enseigner la propriété littéraire et artistique à

l'Université de Technologie de Compiègne et a été présent pendant cette recherche. 7

Table des abréviations et acronymes

AJDA : Actualité juridique en droit administratif Cah. PI : Les Cahiers de la Propriété Intellectuelle

D. : Semaine Juridique Dalloz

EIPR : European Intellectual Property Review

Fasc. : fascicule

JCP : Jurisclasseur périodique

PI : Propriétés Intellectuelles, revue de l'IRPI (Institut de recherche en Propriété Intellectuelle

Henri-Desbois)

RDP : Revue du Droit Public

RDPI : Revue du Droit de la Propriété Intellectuelle RIPIA : Revue Internationale de la Propriété Littéraire et Artistique

RIDA : Revue Internationale du Droit d'Auteur

RLDI : Revue Lamy Droit de l'Immatériel

Vol. : volume

art. : article

CA : Cour d'Appel

Cass. : Cour de Cassation

CEDH : Convention Européenne des Droits de l'Homme CJCE : Cour de Justice des Communautés Européennes

CPI : Code de la Propriété Intellectuelle

JORF : Journal Officiel de la République Française JOCE : Journal Officiel des Communautés Européennes LCEN : Loi sur la Confiance dans l'Economie Numérique s. : suivant

PLA : Propriété littéraire et artistique

TGI : Tribunal de Grande Instance

A2K : Access to Knowledge

ADPIC : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce

AFNOR : Association Française de Normalisation

ARMT : Autorité de Régulation des Mesures Techniques ASCAP : American Society of Composers, Authors and Publishers

BMI : Broadcast Music, Inc.

BNF : Bibliothèque Nationale de France

CC : Creative Commons, système de licences comportant les options suivantes :

BY : Attribution

NC : Pas d'utilisation commerciale (non commercial)

ND : Pas de modification (non derivative)

SA : Partage des conditions à l'identique (share alike)

CeCILL (licence) : CEA CNRS INRIA logiciel libre

CERSA : Centre d'Etudes et de Recherches de Science Administrative 8 CIFRE : Convention Industrielle de Formation par la Recherche CISAC : Confédération Internationale des Sociétés d'Auteurs et de Compositeurs CNAM : Conservatoire National des Arts et Métiers CNIL : Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés CNRS : Centre National de la Recherche Scientifique

CRID : Centre de Recherche Informatique et Droit

CSPLA : Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique DADVSI : Droit d'Auteur Droits Voisins dans la Société de l'Information

DMCA : Digital Millenium Copyright Act

DMP : Digital Media Project

DRM : Digital Rights Management

EDI : Echange de Données Informatisées

EUCD : European Union Copyright Directive

GESTE : Groupement des Editeurs de Services en Ligne

GNU-GPL : General Public License

HTML : Hypertext Markup Language

IA : Intelligence Artificielle

ICANN : Internet Corporation for Assigned Names and Numbers IFPI : International Federation of Phonographic Industry

INA : Institut National de l'Audiovisuel

ISO : Organisation Internationale de Normalisation

IP : Internet Protocol

IP : Intellectual Property

IPMP : Intellectual Property Management and Protection

IPR : Intellectual Property

IRCAM : Institut de Recherche et de Coordination Acoustique Musique

JPEG : Joint Picture Expert Group

LAL : Licence Art Libre

MIDI : Musical Instrument Digital Interface

MPAA : Motion Picture Association of America

MPEG : Motion Picture Expert Group

MTI : mesure technique d'information

MTP : mesure technique de protection

OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economique

ODRL : Open Digital Rights Language

OMA : Open Mobile Alliance

OMC : Organisation Mondiale du Commerce

OMPI : Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle

ONG : Organisation Non Gouvernementale

OWL : Web Ontology language

P2P : peer-to-peer, pair à pair

PICS : Platform for Internet Content Selection

P3P : Platform for Privacy Preferences

RIAA : Recording Industry Association of America

SACD : Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques SACEM : Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique 9 SCAM : Société Civile des Auteurs Multimedia SCPP : Société Civile des Producteurs Phonographiques

SDMI : Secure Digital Music Initiative

SDRM : Société pour l'administration du Droit de Reproduction Mécanique SELL : Syndicat des Editeurs de Logiciels de Loisirs

SGAE : Sociedad General de Autores y Editores

SMSI : Sommet Mondial sur la Société de l'Information SPRD : Société de Perception et de Répartition des Droits SPRE : Société Civile pour la Perception de la Rémunération Equitable

RAND : Reasonable and Non Discriminatory Terms

RDD : Rights Data Dictionary

RDF : Resource Description Framework

REL : Rights Expression Language

UML : Unified Modeling Language

UNESCO : Organisation des Nations Unies pour l'Education, la Science et la Culture

URL : Uniform Resource Locator

VOD : Vidéo à la demande

XML : Extensible Markup Language

XrML : Extensible Rights Markup Language

W3C : World Wide Web Consortium

11

Sommaire

Introduction générale...........................................................................................................13

Première partie : L'impossible autonomie du droit et la technique........................................49

Titre I : La confrontation entre le droit et la technique......................................................51

Chapitre 1. Le droit d'auteur : une adaptation du droit à la technique............................52

Chapitre 2. La normalisation technique : une régulation technique sans régulation Chapitre 3. Filtrage et données personnelles : une instrumentalisation juridique de la

Titre II : La coopération entre le droit et la technique.....................................................119

Chapitre 1. La protection technique de modèles économiques....................................123

Chapitre 2. L'architecture technique des systèmes de gestion numérique....................144 Chapitre 3. Les mesures techniques de protection et d'information comme contrats Chapitre 4. La protection juridique des mesures techniques de protection et

Seconde Partie : L'intégration du droit et de la technique...................................................261

Titre I : Les enseignements de la documentation et de l'intelligence artificielle : les

métadonnées juridiques..................................................................................................262

Chapitre 1. L'intérêt de la représentation des connaissances et de la construction Chapitre 2. Les ontologies de la transaction en ligne de contenus immatériels............293 Chapitre 3. La modélisation d'une ressource pour la mise à disposition d'oeuvres et Titre II : La reconfiguration de certaines représentations conceptuelles juridiques..........375

Chapitre 1. Proposition de nouvelles catégorisations juridiques..................................380

Chapitre 2. L'émergence de nouveaux principes du droit............................................425

Conclusion générale...........................................................................................................533

12

Ouvrages non juridiques.................................................................................................540

Ouvrages juridiques.......................................................................................................544

Articles juridiques..........................................................................................................552

Articles non juridiques...................................................................................................573

Rapports et études..........................................................................................................583

Actes de colloques, conférences, séminaires non publiés................................................589

Mémoires, thèses et habilitations....................................................................................590

Normalisation et standardisation technique : contributions, normes et brevets................593

Droit français.................................................................................................................597

Textes réglementaires, administratifs et autres............................................................597

Droit communautaire.....................................................................................................598

Droit international..........................................................................................................600

Textes législatifs étrangers.............................................................................................601

Décisions françaises.......................................................................................................601

Décisions communautaires.............................................................................................603

Décisions étrangères......................................................................................................604

Décision internationale...................................................................................................605

Table des figures................................................................................................................607

Table des matières.............................................................................................................610

À la mémoire d'Arnaud F.-M., 1er septembre 2007

Introduction générale

Le contexte des échanges d'oeuvres et d'informations sur les réseaux Les développements techniques entraînent une croissance exponentielle de la circulation des

oeuvres et informations sur les réseaux, et remettent en question l'effectivité de modèles de

régulation conçus sur les paradigmes de l'ère analogique. La rareté et l'exclusivité du support

des oeuvres sont remises en question par le numérique, fondé sur les paradigmes de la copie, de la réappropriation et du partage. Le modèle économique de la diffusion se transforme en

modèle économique de l'attention et du lien. La propriété littéraire et artistique a été

développée et adaptée en même temps que les techniques de reproduction et de diffusion des

oeuvres comme un correctif artificiel destiné à octroyer une exclusivité temporaire

d'exploitation économique et un contrôle sur la destinée des oeuvres.

Le droit et la technique ont été pensés de manière indépendante, et l'histoire de la propriété

littéraire et artistique s'est façonnée autour des progrès techniques, entraînant tensions entre

les industries culturelles et le public. Les processus d'élaboration des normes et standards

techniques et l'extension des droits exclusifs sont inadaptés à l'administration de la circulation

des ressources numériques. Cette conception autonome de la régulation juridique et de la

régulation technique conduit à un enchevêtrement de lois et de mesures techniques de

protection, dispositifs électroniques automatisant a priori l'application unilatérale de contrats,

contredisant les principes fondamentaux du droit et de l'informatique. Nous présentons dans le prolongement des recherches sur la lex informatica1 et d'autres un

modèle d'intégration entre régulation juridique et régulation technique. Notre proposition est

fondée sur l'influence réciproque entre les disciplines scientifiques, vers la reconception de la

catégorisation juridique et l'expression technique des droits.

1 D'après Reidenberg Joël, " Lex Informatica : the formulation of information policy rules through technology »,

Texas Law Review, vol. 76, p. 553, 1998. La lex informatica est nommée code par analogie entre le code

informatique et le code juridique par Lessig Lawrence, Code and other laws of cyberspace, (ci-après Code),

Basic Books, New York, 1999, 297 p.

16

Les développements techniques

La mémoire des ordinateurs, leur capacité de stockage, ainsi que les outils de traitement de

l'information, logiciels et systèmes d'identification se sont développés à une vitesse

exponentielle. Des normes techniques ont permis le développement de réseaux de

télécommunication2 et la compression3 numérique des données. La convergence de ces

développements techniques a entraîné l'explosion de la copie et de la diffusion d'oeuvres et

d'informations à un coût marginal4 quasi nul. Ces techniques de reproductibilité suscitent controverses, espoirs et craintes, de l'utopie réalisable5 du savoir et de la culture accessibles

universellement à tous, à la remise en question des modèles économiques des industries de

l'information et de la culture basés sur le contrôle exclusif, et l'élargissement des possibilités

du contrôle perçu comme nécessaire pour les uns et dangereux pour les autres.

L'organisation de l'information

L'organisation de l'information et des manières d'y accéder dépendaient des contraintes de l'espace physique. L'espace numérique permet au contraire de rendre l'information disponible

en plusieurs endroits en même temps, de la réorganiser instantanément selon des critères non

déterminés à l'avance par les autorités de classement, distributeurs, bibliothèques et archives.

Chacun peut annoter et réagencer toute collection : les tags, mots-clés ou étiquettes que les

personnes qui déposent et consultent des centaines de millions de photos sur la plateforme

2 Internet est la mise en oeuvre d'une norme d'interopérabilité, la norme TCP/IP (" Transmission Control

Protocol/Internet Protocol »).

3 " La compression est l'ensemble des moyens mis en oeuvre pour réduire la quantité de signaux nécessaire au

stockage ou à la transmission des données représentant après codage les informations. Celles-ci-sont souvent

structurées et redondantes : ce sont ces redondances qu'on cherche à éliminer ainsi que les informations

physiologiquement non perceptibles dans le cas particulier des images ou du son. » Bonard Pierre, Macher Jean,

Vasseur Pierre, " Compression », in Cacaly Serge et al. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de l'information et de

la documentation, Nathan, 1997, p. 147

4 Le coût marginal en économie est le coût pour la production d'une unité supplémentaire. La reproduction et la

diffusion d'un fichier n'a aucun coût au-delà de l'amortissement du matériel et de la connexion.

5 Au sens de Friedman Yona, Utopies réalisables, Éditions de l'Éclat, 2000, 250 p.

17 Flickr6 sont plus nombreux et divers que les codes des catalogues des bibliothèques ou les classifications des genres de musique, de livre ou de film des distributeurs. Au lieu de devoir savoir à l'avance ce que l'on cherche, ou de découvrir une oeuvre ou une information au gré du hasard ou par une recommandation d'un proche ou de la presse7, il est possible de

parcourir et hiérarchiser l'information selon des critères infinis, multiples et de les croiser à

volonté, la seule barrière étant la langue, dans l'attente du développement des techniques de

traitement automatique du langage.8

Définition des termes du sujet

La mise à disposition

La mise à disposition est une autorisation d'utiliser qui se traduit par une convention entre

l'offrant du service, de la prestation ou du personnel détaché et le bénéficiaire. Elle peut être

conclue à titre gracieux ou onéreux. La mise à disposition est un " terme neutre » qui porte sur

des personnes ou des choses ; dans le cas des choses, c'est " la modalité de délivrance qui

consiste à tendre une chose accessible à son destinataire de manière à ce que celui-ci puisse

effectivement en prendre possession »9.

6 Flickr est une application de gestion et de partage des photographies numériques http://www.flickr.com/

7 Dans de nombreux magazines de musique, mensuels et hebdomadaires, le choix par la rédaction des disques

chroniqués est fortement influencé par le budget publicitaire que l'éditeur est prêt à investir. Entretiens auprès de

dirigeants de labels indépendants de musique électronique et expérimentale (Le Cri de la Harpe, Aspic Records)

ayant obtenu cette information par des journalistes de ces magazines. Des chroniques dépendent la vente de

disques et la capacité à trouver des dates de concerts. Les réseaux communautaires tels que MySpace suppriment

ces inconvénients : les commentaires critiques et l'organisation de tournées ne nécessitent plus forcément l'envoi

de disques et dossiers de presse à une liste de contacts à constituer : les personnes intéressées participent

volontairement. Voir à propos de la situation de nombreux musiciens au moment de signer un contrat avec un

label le commentaire de Steve Albini, musicien et producteur de rock alternatif : " The Problem With Music »,

Maximum RocknRoll, n°133, 1993. http://www.negativland.com/albini.html

8 Ce paragraphe sur le changement de statut de l'information et des informations permettant de classer et

d'accéder à l'information s'inspire du prologue et du premier chapitre de l'ouvrage de Weinberger David,

Everything is Miscellaneous: The Power of the New Digital Disorder, Times Books, New York, 2007, 277 p.

18

L'expression de " mise à disposition » est utilisée plus particulièrement dans le domaine de la

propriété littéraire et artistique, de nombreux contrats s'y référant dans le domaine des oeuvres

littéraires et artistiques, des logiciels et des bases de données. Le droit de mise à disposition

du public désigne plus spécifiquement l'acte de téléchargement ascendant ou upload de

fichiers sur des réseaux pair-à-pair et l'expression a été utilisée dans ce sens par la

jurisprudence10. Dans certains cas, la mise à disposition est effectuée sans l'autorisation des

titulaires de droits (auteurs et autres auxiliaires de la création, artistes-interprètes,

producteurs... bénéficiant d'un droit exclusif contrôlant l'exploitation de leur oeuvre dès la

création) et ces actes sources de controverses remettent en question certains modèles

économiques des industries culturelles et de l'information basés sur l'exclusivité de la

distribution, source de rémunération.

Dans le prolongement des traités internationaux sur le droit d'auteur11, le traité sur le droit

d'auteur de l'OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) de 1996 définit le

droit de distribution et le droit de communication au public par la mise à disposition du

public12. Le traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes13, ainsi que la

directive " droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information » de 200114 (ci-

9 Cornu Gérard (dir), Vocabulaire Juridique Association Henri Capitant, PUF Quadrige, 7ème éd., 2005, p. 581 et

582.

10 Voir par exemple TGI Paris, 31ème chambre/2, 8 décembre 2005, Monsieur G. Anthony c/ SCPP.

11 Depuis la convention de Berne en 1908.

12 Article 6 Droit de distribution : " 1) Les auteurs d'oeuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif

d'autoriser la mise à la disposition du public de l'original et d'exemplaires de leurs oeuvres par la vente ou tout

autre transfert de propriété. » et article 8 Droit de communication au public " les auteurs d'oeuvres littéraires et

artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs oeuvres par fil ou sans

fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de

l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée », Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, Genève,

20 décembre 1996. http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wct/trtdocs_wo033.html

13 " Article 2 Définitions : On entend par (...) e) "publication" d'une interprétation ou exécution fixée ou d'un

phonogramme la mise à la disposition du public de copies de l'interprétation ou exécution fixée ou

d'exemplaires du phonogramme avec le consentement du titulaire des droits » et article 8 Droit de distribution

" 1) Les artistes interprètes ou exécutants jouissent du droit exclusif d'autoriser la mise à la disposition du public

de l'original et de copies de leurs interprétations ou exécutions fixées sur phonogrammes par la vente ou tout

autre transfert de propriété. ». Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes,

Genève, 20 décembre 1996. http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wppt/trtdocs_wo034.html

14 " Article 3 Droit de communication d'oeuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d'autres

objets protégés. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute

communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs

oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement » et

19 après directive DADVSI) reprennent cette expression dans des termes similaires. La loi

française de transposition de 2006 (ci-après loi DADVSI) réserve l'usage de cette expression

à certains droits voisins et connexes15, ainsi qu'aux logiciels de partage de fichiers16. En droit

français, le droit de mise à disposition du public est " un droit patrimonial qui confère à son

titulaire le pouvoir d'autoriser ou d'interdire la mise à disposition du public des supports

matériels incorporant l'oeuvre ou tout objet protégé par les droits voisins »17. Le code français

de la propriété intellectuelle (ci-après CPI) accorde depuis la loi du 3 juillet 1985 ce droit aux

producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes et aux entreprises de communication

audiovisuelle pour la vente, l'échange, le louage18, englobant la location et le prêt, tandis que

les auteurs et les artistes-interprètes exercent ces prérogatives par l'intermédiaire du droit de

reproduction. Son équivalent en droit belge et américain ainsi que dans la directive location- prêt19 est le droit de distribution.

D'une manière générale, le droit de mise à disposition rassemble les droits exclusifs de

représentation et de reproduction20, qu'il n'y a plus lieu de distinguer sur les réseaux et avec

les techniques dites de l'information et de la communication21 puisque toute communication

considérant 24 : " Le droit de mettre à la disposition du public des objets protégés qui est visé à l'article 3,

paragraphe 2, doit s'entendre comme couvrant tous les actes de mise à la disposition du public qui n'est pas

présent à l'endroit où l'acte de mise à disposition a son origine et comme ne couvrant aucun autre acte. »

Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains

aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, JO n° L 167 du 22/06/2001, p. 10.

15 Les droits voisins des artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes n'ont pas la

même terminologie que le droit d'auteur. On parle notamment de " fixation, reproduction, communication ou

mise à disposition du public » (article L. 335-4 du Code de la Propriété Intellectuelle). De même, le droit des

producteurs de bases de données emploie l'expression de " mise à disposition du public » pour désigner la

réutilisation, corollaire de l'extraction et équivalents du tandem reproduction-représentation en droit d'auteur.

16 " un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets

protégés », article 21 de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans

la société de l'information, JORF n° 178 du 3 août 2006, p. 11529, article L. 335-2-1 du Code de la Propriété

Intellectuelle. Il s'agit ici de la mise à disposition de logiciels de mise à disposition d'oeuvres.

17 Cornu Marie, de Lamberterie Isabelle, Sirinelli Pierre, Wallaert Catherine, Dictionnaire comparé du droit

d'auteur et du copyright, CNRS éditions, 2003, p. 71.

18 Articles L. 213-1, L. 215-1 et L. 216-1 du CPI.

19 Directive 92/100/CEE du Conseil, du 19 novembre 1992, relative au droit de location et de prêt et à certains

droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle (droit d'auteur), JO n° L 346 du

27/11/1992, p. 61-66.

20 En ce sens une doctrine et une jurisprudence unanimes, voir par exemple Lucas André, Droit d'auteur et

numérique, Litec, 1998, 355 p.

21 Lesdites techniques ont été baptisées " nouvelles » lors de leur apparition. Notre travail intervenant près d'une

décennie après leur introduction auprès du grand public, nous ne jugeons pas opportun de reprendre cette

expression de nouvelles techniques de l'information et de la communication (NTIC). 20 implique à la fois une reproduction dans la mémoire du dispositif technique de restitution et une représentation auprès d'un public, l'utilisateur devant son écran. Notre utilisation de l'expression de la " mise à disposition » est sensiblement plus large que l'acception qui en est faite par le droit positif français. Nous n'avons pas choisi d'utiliser

l'expression de " communication au public » afin de ne pas étendre notre étude au droit de la

communication22 et en vue inclure d'autres modalités de la mise à disposition, comme

l'accompagnement de la ressource par des mesures techniques ou la transmission23. Nous

n'avons pas non plus retenu l'expression de " distribution » ou de " droit de la distribution »

afin de ne pas réduire notre champ aux droits exclusifs de propriété littéraire et artistique, ni

celle de " publication » au sens de rendre public, du latin publicare, qui est le terme utilisé par

le législateur dans la loi sur la presse de 1881, afin de conserver une neutralité vis-à-vis de ces

dispositions. Nous n'avons donc pas souhaité réduire notre champ à un aspect du droit de l'information en particulier24.

La notion de mise à disposition implique une relation dynamique et volontaire entre un

émetteur et un récepteur25, le cadre juridique de la mise à disposition d'oeuvres et

d'information n'étant pas intégralement subi mais pouvant être choisi, négocié ou ignoré par

les acteurs. La langue anglaise utilise peu l'expression " put at disposal »26 mais plutôt les verbes provide, offer to the public, make available.

22 On distingue l'information qui est le contenu diffusé de la communication qui régit les processus entre source

et destinataire, et de même on sépare le droit de l'information (défini plus loin) au droit de la communication qui

comprend des règles spécifiques pour les médias, la presse et le cinéma.

23 Au sens de Régis Debray qui coordonne communiquer, " transporter une information dans l'espace » et

transmettre, " transporter une information dans le temps », Debray Régis, Introduction à la médiologie, PUF,

2000, p. 3 et 15. La médiologie a pour objet les interactions entre technique et culture tandis que le rapport entre

droit et technique soulève des questions politiques.

24 Cependant, les contenus répréhensibles au titre du droit pénal ou d'autres dispositions juridiques ne seront pas

directement traités dans ce travail : courrier non sollicité, images pornographiques, contrefaçon au sens de

plagiat et non de reproduction non autorisée...

25 L'émetteur et le récepteur peuvent être des entités fictives, par exemple dans le cas d'échange de fichiers avec

des techniques qui partagent le téléchargement entre plusieurs sources disponibles indistinguées comme

Bittorent.

26 Cette expression a été retenue par les équipes néerlandaises et françaises en charge de la traduction et de

l'adaptation dans leur droit national des licences Creative Commons. D'après l'équipe néerlandaise, l'expression

traduit le caractère non-transférable de la licence. D'après la version française rédigée par nos soins, elle exprime

la possibilité d'utiliser et de réutiliser une oeuvre sans possibilité de sous-licence. 21

Nous définissons donc la notion de mise à disposition comme l'ensemble des actions27

effectuées par des acteurs sur des oeuvres et informations et sous-tendues par des droits

exclusifs ou d'autres prérogatives, qu'elles soient de nature législative28, prétorienne et

doctrinale29, contractuelle30 ou technique. Ces actions sont d'une part mises en oeuvre par le titulaire des droits, l'auteur, son représentant ou un programme et permettent d'autre part à

d'autres utilisateurs d'effectuer certaines actions suite à cette mise à disposition. Les actions

sont conditionnées par des droits exclusifs (le tandem représentation/reproduction et ses

corollaires distribution, adaptation...) et se traduisent par des techniques de restitution ou de

manipulation (lecture, copie, interprétation, modification, citation, conservation, diffusion,

indexation, illustration...). La mise à disposition est alors un processus non fini, un cycle

entre une chaîne d'acteurs successifs aux rôles évolutifs, du créateur vers l'utilisateur, l'un

pouvant succéder à l'autre. Elle englobe la création, la production, toutes les sortes de

traitements, la distribution, l'accès et la réutilisation. Elle obéit à des règles juridiques et

techniques. Ainsi, la titularité ou la cession du droit de reproduction autorise l'impression, et

le droit de citation ainsi que la faculté technique de copier puis coller une portion d'un

document dans un autre permettent la reproduction partielle selon certaines conditions. " La production d'une information peut se faire à partir de rien et l'on parlera alors d'information

Voir " Creative Commons Retranslation of the Dutch translation » et " Creative Commons Retranslation of the

French translation », les premiers résultats d'une recherche des termes " put at disposal » dans Google le

19/07/2007.

27 " Une action est une intervention sur le réel pratiquée par un acteur, de nature à avoir des effets perceptibles

sur les autres, sur une situation, ou sur un objet. » in Lamizet Bernard, Silem Ahmed (dir.), Dictionnaire

encyclopédique des sciences de l'information et de la communication, Ellipses, 1997, p. 7. Ici, le réel sera une

oeuvre ou une information, les effets seront perceptifs, techniques, juridiques.

28 Nous distinguerons ultérieurement (voir supra partie II, titre I, section 3, §1) les droits exclusifs des droits

négatifs qui apparaissent en filigrane par l'absence de régulation (par exemple le domaine public).

29 Liberté fondamentale, le droit à l'information du public ne dispose pas d'une assise juridique solide, au-delà

d'une justification sociale, des décisions de justice l'ont mis en oeuvre. Voir la thèse de Geiger Christophe,

Geiger Christophe, Droit d'auteur et droit du public à l'information. Approche de droit comparé, Litec, Le droit

des Affaires, Collection IRPI Série Propriété Intellectuelle, Institut de Recherche en Propriété Intellectuelle

Henri-Desbois, 2004, 442 p.

30 Par l'intermédiaire de contrats de cession, licences et autres conditions d'utilisation déterminées de manière

discrétionnaire ou négociée sous la forme d'engagements écrits ou de mesures techniques 22

primaire. »31 En revanche, l'incorporation d'informations préexistantes peut être libre ou

soumise à autorisation.

OEuvres et informations

Nous distinguons les oeuvres et les informations. Même si la notion générale d'information englobe les oeuvres de l'esprit, nous avons choisi de maintenir le terme d'oeuvre en première place pour traduire leur importance dans cette recherche par rapport à d'autres types d'informations objets de nouvelles controverses, les dispositifs juridiques et techniques qui

ont été développés depuis une décennie pour contrôler leur mise à disposition sur les réseaux.

Les oeuvres sont régies par le droit de la propriété littéraire et artistique, qui comprend le droit

d'auteur, les droits voisins des artistes-interprètes, producteurs de phonogrammes, de

vidéogrammes, de bases de données. Contrairement à l'oeuvre32, l'information n'est pas

nécessairement appropriable exclusivement comme un bien, elle peut être considérée comme une chose qui peut appartenir à tout le monde ou à personne33. On notera que les oeuvres

peuvent être considérées comme des données, des matériaux informationnels auxquels il est

possible d'appliquer des traitements en vue de la recherche d'information et de la transformation de l'information dans des oeuvres dites dérivées.

Les rapports entre droit et information sont multiples : droit de l'information, droit à

l'information, droit sur l'information. Le droit à l'information, sous-entendu le droit à

l'information du public par rapport aux prérogatives des producteurs et diffuseurs de l'industrie de l'information, est de source prétorienne et internationale34. Il fait partie des

31 De Lamberterie Isabelle, " Droit de l'information », in Cacaly Serge et al., op. cit., p. 199.

32 Nous reprenons l'argumentation de Galloux Jean-Claude, " Ebauche d'une définition juridique de

l'information », in Bourcier Danièle, Thomasset Claude (dir.), L'écriture du droit. Législation et technologies de

l'information, Diderot Multimédia, 1996, p. 132-148 qui lui-même s'appuie sur Planiol pour dire que " la chose

deviendrait un bien lorsqu'elle serait appropriée par quelqu'un ». Le droit de propriété est le signe du " passage

de la chose au bien », de la réservation, p. 144.

33 Voir infra partie II, titre I, chapitre 1, section 3, §2, sur l'absence d'exclusivité, les res nullius et les res

communes.

34 Sur le droit du public à l'information, voir les analyses de la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789, la

Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 et la Convention Européenne des Droits de l'Homme de

1950 par Geiger Christophe, Droit d'auteur et droit du public à l'information. Approche de droit comparé, Litec,

23
droits humains, mais bénéficie d'une moindre reconnaissance que son homologue le droit d'auteur. Les informations peuvent être produites par d'autres acteurs que les industries de

l'information, on dénombre les données personnelles (qui sont régies par les dispositions sur

la vie privée), les données confidentielles (courrier, rapports d'entreprises), ainsi que les

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