[PDF] 1 Université des Sciences Sociales Toulouse 1 Faculté de Droit

1 Université des Sciences Sociales Toulouse 1 Faculté de Droit Rapport du stage effectué dans le cadre du Master II Droit des Collectivités Territoriales Dirigé par le Professeur François SABIANI Stage réalisé au sein du cabinet d'avocats de Maître André THALAMAS, Avocat au barreau de Toulouse.

2 Eva FOLIE Année Universitaire 2008-2009 Stage accompli du 1er Avril au 31 Mai 2009

Les problèmes actuels rencontrés par les collectivités territoriales lors de la passation des contrats de concession d'aménagement

4 REMERCIEMENTS Je remerci e sincèrement Maître Agnès PRADO, Maître Aurélie LACLAU, Maître Benoît MAYLIE et Maître André THALAMAS de m'avoir si bien accueillie au sein de leur équipe et d'avoir bien voulu partager et mettre à ma disposition leur Savoir et leur Savoir faire en droit public. Je remercie particulièrement Maître André THALAMAS de m'avoir accordé sa confi ance tout au long de mon stage et de m'a voir permis de participer à l'ensemble des missions dont il était en charge. Enfin, je remercie mon Professeur, Monsieur François SABIANI de m'avoir écouté et guidé dans l'élaboration de mon rapport de stage.

5 TABLE DES MATIERES Introduction a. Présentation du cabinet ................................................................................p.1 b. Travaux accomplis au cours du stage ..........................................................p.2 c. Choix du thème objet du rapport de stage ...................................................p.4 Chapitre 1 : La notion de concession d'aménagement Paragraphe 1 : Identification de la concession d'aménagement ......................p.9 a. Origine de la concession d'aménagement ....................................................p.9 b. Objet de la concession d'aménagement .....................................................p.11 c. Les différentes missions du concessionnaire .............................................p.12 Paragraphe 2 : La nature juridique des concessions d'aménagement ...........p.14 a. La concession d'aménagement confrontée au droit communautaire .........p.16 b. La concession d'aménagement confrontée au droit interne .......................p.19 Chapitre 2 : Les règles de publicité et de mise en concurrence ...p.22 Paragraphe 1 : Les modalités de publicité préalable ......................................p.24 a. Les modalités de publicité nationale ...........................................................p.24 b. Les modalités de publicité européenne ......................................................p.25 Paragraphe 2 : Les modalités de mise en concurrence .................................p.27 a. Les modalités de mise en concurrence relatives aux candidatures et aux offres des soumissionnaires .................................................................p.27 b. Les modalités de mise en concurrence relatives au choix du concessionnaire .........................................................................................p.28 d. Les modalités de mise en concurrence relatives à l'attribution des concessions d'aménagement....................................................................p.30 Paragraphe 3 : La procédure simplifiée ..........................................................p.31 Paragraphe 4 : le régime dérogatoire pour les concessions d'aménagement " in house » ..........................................................................p.32

6 Chapitre 3 : Les sanctions des règles de passation SECTION 1: Les recours classiques contre le contrat de concession d'aménagement Paragraphe 1 : Le déféré préfectoral ..............................................................p.37 Paragraphe 2 : La déclaration de nullité sur recours d'une des parties au contrat ............................................................................................p.38 a. Les personnes pouvant invoquer la nullité du contrat ................................p.39 b. Le caractère de la nullité invoquée .............................................................p.40 Paragraphe 3 : Le recours direct du candidat évincé .....................................p.41 a. Un nouveau recours ...................................................................................p.41 b. Un recours de plein contentieux .................................................................p.43 SECTION 2 : Les recours introduits par l'Ordonnance du 7 mai 2009 Paragraphe 1 : Le référé précontractuel .........................................................p.45 a. La procédure de référé précontractuel .......................................................p.45 b. Les contrats pouvant faire l'objet d'un recours en référé précontractuel ....p.47 1. Le référé précontractuel selon l'ancien article L.551-1 du code de justice administrative .........................................................................................p.47 2. Le référé précontractuel instauré par l'Ordonnance du 7 mai 2009 ...p.49 Paragraphe 2 : Le référé contractuel ..............................................................p.51 a. Le champ d'application ratione materiae ....................................................p.52 b. Le champ d'application ratione personae ...................................................p.53 1. Les recours ouverts aux candidats évincés .......................................p.54 2. Les recours ouverts au Préfet ............................................................p.55 Chapitre 4 : Le nouveau régime juridique des concessions d'aménagement Paragraphe 1 : La procédure relative aux concessions d'aménagement soumises au droit communautaire des concessions ......................................p.57

7 Paragraphe 2 : La procédure relative aux concessions d'aménagement soumises au droit communautaire des marchés ............................................p.58 Paragraphe 3 : La procédure relative aux autres concessions .......................p.59

1 INTRODUCTION 1) Présentation du cabinet : J'ai effectué mon stage de fin d'études au sein du cabinet d'avocats de Maître André THALAMAS, situé 30 Rue du Languedoc à Toulouse. Le cabinet, comme son nom l'indique, fonctionne sous la houlette de Maître André THALAMAS, avocat au barreau de Toulouse et membre du conseil de l'Ordre, qui est entou ré de trois collaborateurs : Maî tre Agnès PRADO, Maître Aurélie LACLAU et Maître Benoît MAYLIE. Ces avocats officient principale ment dans de nombreux domain es du droit public, comme, par exemple, en droit de l'urb anisme, de s contrats publics, de la fonction publique et des étrangers et quelque peu en droit privé. Chaque avocat connaît des affaires relevant de divers domaines du d roit public, bien que chacun d'entre eux intervienne principalement dans des domaines bien précis : - Maître Agnès PRADO connaît des affaires relevant du droit des étrangers, du droit de la nationalité et du droit de la fonction publique. - Maître Aurélie LACLAU i ntervient en droit administratif gé néral, en droit de l'urbanisme et en droit de la fonction publique. - Maître Benoît MAYLIE exerce principalement dans le domaine du droit des contrats, du droit des affaires et du droit de la responsabilité.

2 - Quant à Maître André THALAMAS, bien que spécialiste en droit de l'urbanisme, il a une compétence générale en droit public et connaît de toutes les affaires du cabinet. Le cabine t d'avocats André THALAMAS p artage ses locaux avec d'aut res avocats : - la SEARL Ludovic RIVIERE, composée de trois avocats : Maître Ludovic RIVIERE, Maître Marie-Frédérique FOURNIER-RIVIERE et Maître Va nessa THEPOT , collaboratrice. La SEARL RIVIERE traite d'affaires relevant du droit privé mais aussi du droit public, principalement, du droit de la famille, du travail, du pénal international, du commercial du civil, des étrangers, et de l'administratif général. - Maître Sacha BRIANT qui , quant à l ui, exerce seul et consacre une part de son activité à la formation d es élus. Il conna ît également du contentieux général d es collectivités locales, de l'ag rément d'adoption, de la foncti on publique et de l'intercommunalité. Les atouts de ce regroupement sont alors certains car ces avocats profitent de leurs compétence s respectives et s'entraident da ns l'ensemble des démarches quotidiennes. 2) Travaux accomplis au cours du stage : Au cours d e mon sta ge, j'ai eu la chance d e pouvoir participer aux divers missions qu'un avocat est amené à accomplir dans l'exercice de ses fonctions, ce qui m'a permis d'avoir une idée concrète de ce qu'est le métier d'avocat. En effe t, à plusieurs reprises, j' ai pu me rendre aux audiences du Tribunal Administratif de Toulouse dans le cadre de procéd ures de référé comme dans le cadre de procédures de plein contentieux. Je me suis également rendue au Tribunal de Grande Instance de Toulouse avec Maître Agnès Prado dans le cadre des " permanences JLD (Juge des Libertés

3 et de la Détention) » au cours desquelles le travail de l'avocat consiste à vérifier si l'arrestation et la mise en détentio n d'étrang ers dans le s centres de rétention administratifs (CRA) ont été faites de manière régulière. De plus, j'ai eu le privilège d'assister à un rendez-vous avec un client et Maître THALAMAS au sujet d'un dossier que j'avais traité. Toutefois, la part essentielle de mon travail aura consisté en des recherches doctrinales et jurisprudentielles afin, tout d'abord, de connaître le droit et l'état du droit applicable au cas d'espèce, mais aussi d'identifier les diverses opinions des juristes sur des questions précises et parfois non traitées par les textes. En effet, j'ai effectué de nombreuses recherches afin de traiter les dossiers que m'avaient confié les avocats du cabinet André THALAMAS. Il m'était alors demandé, dans certain cas, de répondre à des questions qui leur avaient été posées, comme par exemple, si il était possible qu'une commission d'appel d'offre pose des q uestions complémentaires aux candidats ayant soumissionné au marché public en question. Dans d'autre cas, j'avais pour mission de rédiger des notes de synthèse au sujet d'un dossier, dan s lesquelles je précisai s quelles éta ient les différentes directions qui nous étaient ouvertes (possibilité de référé et si oui quel référé ou alors possibilité de plein contentieux de l'annulation du contrat, de la responsabilité, de l'enrichissement sans cause...) et à quoi nous pouvions espérer aboutir en signalant également qu'elle était, à mon avis, la solution la plus opportune pour le client. Enfin, j'ai été amené à participer à la rédaction d'un mémoire en défense ainsi qu'à la rédaction d'un mémoire en réclamation.

4 3) Choix du thème objet du rapport de stage : Au cours de mon stage, un dossier concernant la passation d'une concession d'aménagement a plus particulièrement attiré mon attention du fait de sa complexité et de toute l'actualité juridique des questions qui se posent sur cette catégorie de contrat administratif. Dans cette affaire, il est question d'une procédure de publicité et de mise en concurrence lancé par la Com mune X concernant la passati on d'une concession d'aménagement d'une zone commerciale. Plusieurs candidats ont alors soumissionné et la Socié té Y a obten u la concession d'aménagement. Cependant, la société Z, candidat évincé de la procédure, par une requête en référé précontractuel auprès du Tribunal a dministratif de Toulouse, a soll icité l'annulation de ladite concession d'aménagement au motif que, conformément aux dispositions de l'article R. 300-5 du code de l'urbanisme, le montant total des travaux nécessaires à la réalisation des équipements étant supérieur à 5.270.000 € HT, la commune était tenue de publier un avis au Journal Officiel de l'Union Européenne (ce qui a été fait) et surtout de respecter le délai minimum de réception des candidatures fixé à 52 jours. Par Ordonnance en date de mars 2007, la juridiction administrative toulousaine a tout d'abord enjoint à la Commune X de différer, jusqu'au terme de la procédure, la signature de la concession d'aménagement. Enfin, par ordonnance en date d'avril 2007, le juge des référés a considéré, d'une part, que contrairement à ce que soutenait la commune, celui-ci était compétent pour statuer sur les concessions d'aménagement en vertu de l'ordonnance n°2005-649 du 7 jui n 2005 v isée à l'article L.551-1 du co de de just ice administra tive et, d'autre part, que le montant " des travaux d ont la réalisati on est confiée a u

5 concessionnaire pour être remis ensuite à la commune [X] en qualité de concédant est inférieur à un montant de 2 000 000 € HT » , et qu'en conséquence la commune n'était pas tenue de publier un avis au Journal officiel de l'Union Européenne (JOUE) et de respecter un délai de 52 jours, et qu'enfin, le seul fait de la publication de l'avis au JOUE ne permet pas d'exiger le respect du délai de 52 jours. La société Y, représentée par Maî tre THAL AMAS, lui a demand é ce q u'il pensait de ce jugement , si le con trat de concession d'aménagement qu'elle avai t passé avec la commune pouvait être annulé du fait de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence et sur ce qu'il convenait de faire ou de ne pas faire, notamment, si elle devait continuer ou non les travaux déjà commencés pour réaliser la zone commerciale. J'ai donc effectué de nombreuses recherches jurisprudentielles et doctrinales sur les concessions d' aménagement et je me suis aperçue que les concessi ons d'aménagement, depuis des années, sont au coeur de nombreux débats juridiques et ont fait l'objet d'évolutions législatives. Il convient tout d'abord de préciser que les concessions d'aménagement sont des contrats complexes donnant lieu à plusieurs opérations de natures différentes. En effet, selon l'article L.300-4 du co de de l' urbanisme, " L'Etat et les collect ivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d'aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. » Aménager, c'est alors exécuter des travaux qui peuvent être très divers mais le plus souvent ce sont des travaux de réalisation d'équipements publics. Concéder ou confier la réalisation à une personne, c'est tout d'abord, charger cette personne de réaliser ou de faire réaliser les travaux impliqués par cette opération. Mais l'objet du contrat d'aménagement ne consiste pas uniquement en cela. C'est un objet que l'on peut qualifier d e complexe en ce sens q u'il se com pose de trois élé ments : acquisitions de terrains, réalisation des travaux d'aménagement et commercialisation.

6 En eff et, et comme le soulign e le Profe sseur Laurent RICHER dans son manuel de " Droit des contrats a dministrat ifs », c'est ce qu'il résulta it de deux documents types établis pour la mise en oeuvre de la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967 : la convention type relative à l'aménagement et à l'équipement des zones d'aménagement concerté du 27 octobre 1970 et le cahier des charges type pour la concessions des zones d'aménagement concerté du 18 février 1977. Il convient également de préciser que la notion de concession d'aménagement elle-même et sa natu re juridiqu e soulè vent de nombreuses d ifficultés car le droit interne et le droit communautaire ne partagent pas le même avis sur ces questions. En effet, alors que pour le droit interne, les concessions d'aménagement sont des contrats sui generis, qui ne sont ni des marchés publics, ni des conventions de délégation de service p ublic, le droit communautaire, quant à l ui, associe les concessions d'aménagement " à la française » soit à un marché public de travaux, soit à une concession de travaux. Etant donné que le régime juridique d'un contrat dépend de sa nature juridique, cette convergence de point de vue génère alors une inquiétante source d'insécurité juridique peu propice à la réalisation d'opérations d'aménagement. Preuve en est, à plusieurs reprises la Commission européenne a condamné le régime juridique des concessions d'aménagement françaises. En effet, le régime juridique de ces dernières, antérieur à la loi de 2005, avait été condamné par la Cour de Justice des Communautés Européenne (CJCE) dans un arrêt en date du 7 d écembre 20 00, Teleaustria car les co ncessions d'aménagement étaient passées sans aucune publicité et mise en concurrence. Puis, à la suite d'une affaire opposant la société SOGEDIS à la commune de Cilaos (où la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, dans un arrêt en date du 9 novembre 2004, repren ant un principe retenu par la CJCE, av ait annulé une convention passée sans aucune forma lité préalable d e publici té et de mise en

7 concurrence), accompagnée d'un début de procédure en manquement engagée par la Commission européenne (procédure finalement classée), le législateur a adopté, il y a qu atre an s, la loi n°2005-809 du 20 ju illet 20 05 relativ e aux concessions d'aménagement ainsi qu'un décret du 31 juill et 2006 organisa nt la procédure de passation de ces contrats. Toutefois, bien que la loi de 2005 ait été adoptée pour rendre conforme le droit interne au droit communautaire, le nouveau régime des concessions d'aménagement n'en est pas pour autant validé. En effe t, la CJCE, dans un arrêt Auroux en date du 18 janvier 2 007 a requalifié une concession d'aménagem ent en marché public de travaux. Peu de temps après, la Co mmission européen ne, quant à elle, a indiqué dans un communiqué de presse en date du 27 juin 2007, qu'elle envisageait une nouvelle procédure d'infraction à l 'encontre de la France concernant les concessions d'aménagement. A la suite de cette jurisprudence, la Cour administrative d'appel de Nantes, a par ailleu rs confirmé, dans un arrêt en date du 19 décembre 20 07, Josse et Commune de Chavagne, la q ualificati on, au regard du droit communautaire, de marché public de ce qui est qualifié, dans notre droit interne, de concession d'aménagement. Nous allons alors, tout au long de ce devoir, nous intéresser aux problèmes actuels rencontrés par le s collectivités territorial es lors de la passation des concessions d'aménagement. Pour cela, nous étudierons la nature jurid ique de la concession d'aménagement (chapitre 1), puis les modalités de publicité et de mise en concurrence relatives aux concessions d'aménagement (chapitre 2) qui en découlent. Enfin, nous étudierons les sanctions des règles de passation des concessions d'aménagement (chapitre 3).

8 Etant donné la survenance d'un nouveau décret n°2009-889 en date du 22 juillet 2009, modifiant le régime juridique des concessions d'aménagement afin de rendre le droit français conforme au droit communautaire, il convient alors, dans un chapitre 4, de nous intéresser au nouveau régime juridique des concessions d'aménagement.

9 Chapitre 1 : La notion de concession d'aménagement La concession d'aménagement est souvent utilisée p ar les colle ctivités publiques, notamment pour la création de zone d'aménagement concertée. Il s'agit d'un contrat complexe, donnant lieu à plusieurs opérations de natures différentes, ce qui a posé de nombreuses difficultés aux collectivités publiques ainsi qu'aux juristes quant à la nature d'un tel contrat. Après avoir p rocédé à l'ident ification de la conce ssion d 'aménagement (paragraphe 1), nous nous intéresse rons alors à la nature ju ridique de cel le-ci (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Identification de la concession d'aménagement Comme nous l'avons affirmé précédemment, la concession d'aménagement est un contrat complexe. Afin de p ouvoir l'identifier, nous nou s intéresserons à son origine (a), à son objet (b) et aux différentes missions du concessionnaire (c). a. Origine de la concession d'aménagement Le sens étymologique du terme " concession » vient du latin " concedere » qui signifie s'en aller, se retirer. La concession d'aménagement, appartient alors, au sens premier du terme, à la catégorie des co ntrats par lesquel s la puissance publique confère le droit de mettre en valeur des biens, à la place de la collectivité publique, qui accepte de se retirer. Par exem ple, à l'époque coloniale, l'Etat attribuait des concessions coloniales par lesquelles le concessionnaire était autorisé par l'Etat à s'établir sur des La passation des concessions

10 terres domaniales, généralement de surfaces considérables, afin de les mettre en valeur en exerçant tous les droits de jouissance et d'exploitation rattachés aux terres et moyennant le paiement d'une redevance. Ces contrats, comme la concession de se rvice public, perme ttaient d'associer capitaux et initiatives privés à l'action publique. En matière d'urbanisme et d'aménagement, le système de concession a été pratiqué sous le Second Empire pour l'aménagement du Paris Haussmannien où une compagnie privée était chargée de réaliser les travaux d'un boulevard en contrepartie de l'attribution de terrains à construire, dont la vente avec la plus-value assurait sa rémunération. A l'époque contemporaine, la concession d'aménagement a été créée par le décret du 19 mai 1959, codifiée à l'article 78-1 du code de l'urbanisme. Puis, la loi d 'orientati on foncière d u 30 décembre 1967 a modifié cet article e n distinguant deux types de contrats d'aménagement : la co ncession ordi naire d'aménagement qui pouvait être conclue avec toute personne y ayant vocation et la concession publique d'am énagement qui ne pouvait ê tre conclue qu'avec des établissements publics ou certaines sociétés d'économie mixte (SEM) et qui autorisait l'aménageur à recourir à l'expropriation ou au droit de préemption et qui permettait à la collectivité publique de financer une partie de l'opération. Enfin, il convient de préciser que l'absence de toute procédure de passation, propre aux concessions d'aménagement, a été condamnée par le juge administratif français sous la pression du droit communauta ire, obligeant ain si le lég islateur à intervenir pour refonder entièrement le régime de la concession d'aménagement avec la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005. Les règles applicables aux concessions d'aménagement figurent aux articles L.300-4 et suivant du code de l'urbanisme. b. Objet de la concession d'aménagement

11 Le premie r alinéa de l'article L.300-4 du co de de l' urbanisme dispose qu e " L'Etat et les collecti vités territ oriales, ai nsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisa tion des opérations d'aménag ement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation. » Quant à l'article L.300-1 du même code, celui-ci dispose que " Les actions ou opérations d'aménagement ont pour objet de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le main tien, l'e xtension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipeme nts collecti fs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. L'aménagement, au sens du pré sent livre, désigne l' ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements publics de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d'une part, à conduire ou à autoriser des actions ou des opérations définies dans l'alinéa précédent et, d'autre part, à assurer l'harmonisation de ces actions ou de ces opérations. » A la lecture de ces articles, on en déduit qu'aménager signifie exécuter des travaux très diversifiés, même si le plus souvent il s'agit de travaux de réalisation d'équipements publics. Cependant, l'objet d'un contrat d'aménagement est encore plus étendu et se compose de trois éléments : les acquisitions de terrains, la réalisation des travaux d'aménagement et la commercialisation. Ainsi, pour constituer une opération d'aménagement, il faut, en premier lieu, que la finalité de l'opération s'inscrive dans les objets énoncés par l'article L.300-1 du code de l'urbanisme.

12 En second lieu, il faut que l'intervention de la collectivité ait des incidences urbaines suffisamment im portantes pour avoir un impact signifi catif sur le site concerné, comme par exemple lorsque l'opération porte sur une portion significative du territoire communal. En troisi ème lieu, la notion d'o pération implique un certai n degré de complexité. En effet, l'opération co mbine différents types d'actio ns comme par exemple la maitrise fonciè re, la réal isation d'équipements, la restauration d'immeubles, l'aménagement de terrain... Enfin, au vu des articles précédemment cités, il faut également que l'opération comporte une intervention à caractère foncier. c. Les différentes missions du concessionnaire On peut é galement dédui re des articles L.300-1 et L.300 -4 du co de de l'urbanisme, que confier la réalisation d'une opération d'aménagement est le fait de charger une personne de réaliser ou de faire réaliser les travaux impliqués par cette opération. Il convient toutefois de rappeler que les missions confiées aux aménageurs publics ou privés dans le cadre d'une concession sont désormais identiques, ce qui n'était pas le cas sous le régime antérieur avec la loi d'orientation foncière du 30 décembre 1967. Ainsi, l'aménage ur privé chargé d'acquérir les biens nécessa ires à la réalisation de l'opération peut désormais reco urir aux mêmes prérogative s de puissance publique (droit de préemption et expropriation) que l'aménageur public. Selon les disposit ions du de rnier alinéa de l'article L.300-4 du co de de l'urbanisme, " Le concession naire assure la maitrise d'ouvrage des t ravaux et

13 équipements concourant à l'opération prévue dans la concession, ai nsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession. » Selon cet article, plusieurs missions prévues par le traité de concession qui précise les obligations des parties, incombent alors au concessionnaire. En premi er lieu, et afin d 'associer le concessionnai re le plu s en amont possible, une opération d' aménagement doit comporter la réalisation d'études préalables et d'études d'exécution. Les études préalables à la concession d'aménagement, portant sur la faisabilité de l'opération d'aménagement, se distinguent des études d'exécution réalisées en aval par le concessionnaire. Elles doivent notamment faire l'objet d'une mise en concurrence dans le cadre d'un marché spécifique d e services, conformément à l'avi s motivé de la commission européenne en date du 4 février 2004. En second lieu, le concessionnaire peut se voir confier la réalisation de toutes missions nécessaires à l'exécut ion de s travaux et équipements concourant à l'opération d'aménagement. Désormais, les concessions peuve nt prévoir l'accomplissement de tâch es liées à l'accompagnement social ainsi qu'à la promotion de l'opération. I l s'agit d'une nouvelle compétence, attribuée par la loi du 20 juillet 2005, dans le but d'élargir le champ d'intervent ion des aménageurs dans le cadre des concessions d'aménagement. En troisi ème lieu, le concessionnaire peut être chargé pa r le concéda nt d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération. Le cas échéant, cette acquisition peut être réalisée par voie d'expropriation ou de préemption.

14 Il procède ensuite à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession. Enfin, il convient de préciser que l'aménageur est rémunéré, en principe, par la commercialisation des terrains dont la vente perm et d'encai sser la plus-value apportée par l'aménagement. Toutefois, il est très fréquent que l'opération ne s'équilibre pas d'elle même, ce qui rend nécessaire une participation de la collectivité publique. Selon le décret n °2006-959 du 31 ju illet 20 06, il fa ut néanmoins que le concessionnaire soit rémunéré substantiell ement par les résultats de l'opération d'aménagement. Cela implique que, lorsque cette condition n'est pas remplie et que le risque financier est donc essentiellement supporté par le concédant, le contrat est un marché public de travaux. Il convie nt alors d'observer que l'on retrouve en matière de concession d'aménagement, comme en matière de délégation de service publique, la notion de " rémunération substantiellement liée aux résultats de l'exploitation ». Nous pouvons alors nous inte rroger sur la na ture juridique de la concessi on d'a ménagement où certains auteurs y voi ent un marché public de tra vaux et d'autres y voie nt une délégation de service public. Paragraphe 2 : La nature juridique des concessions d'aménagement La nature juridique des concessions d'aménagement soulève de nombreuses difficultés. En premi er lieu, il convien t alors de remarquer q ue le lég islateur n'a pas expressément qualifié les concessions d'aménagement de contrats administratifs, et que la jurisprudence n'est pas très explicite sur ce point.

15 Cependant, il semblerait que les concessions d'aménagement répondent aux critères classiques du contrat administratif définis par la jurisprudence. En effe t, d'une part, l'un d es cocontractants au moi ns est une personn e publique, puisque seul cette caté gorie d'intervenants peut ê tre à l'origine d'une opération d'aménagement telle qu'elle est décrite par le code de l'urbanisme. Et, d'autre part, il semblerait que le Conseil d'Etat et la majorité de la doctrine considèrent depuis longtemps que les concessions d'aménagement ont pour objet la réalisation d'une mission de service public. C'est ce qu'affirme Laurent RICHER, Professeur à l'Université Paris I, dans son ouvrage intitulé " Droit des contrats administratifs » page 643 : " il est certain que la concession d'aménagement fait participer directement à une mission de service public (TC 8 novembre 1982, SCI Lucas ; CE 26 mars 1997, Commune de Sceaux, req. 129943), mais cela permet seulement de le considé rer comme un co ntrat administratif ». C'est également ce qui ressort du " Dictionnaire permanent Construction et Urbanisme » à la page 780-3, mise à jour 177. En effet, après avoir indiqué que " l'ensemble de la doctrine s'accorde à considérer que les concessions constituent des contrats administratifs », il e st écrit qu e " les concession s ont pour objet la réalisation d'une mission de service public. Le Conseil d'Etat considère, en effet, depuis longtemps l'a ménagement comme relevant d'u ne telle mission (CE, 23 novembre 1935, Chouard) ». En second lieu, il convi ent de remarquer que le droit interne et le droit communautaire ne partagent pas le même avis quan t à la nature juridique des concessions d'aménagement. Cette convergence de point de vue génère alors une inquiét ante source d'insécurité juridique peu propice à la réalisation d'opérations d'aménag ement, à

16 l'exécution des contrats et des actes pris pour leur exécution et plus largement au développement territorial et urbanistique. Preuve en est, le récent arrêt de la Cour administrative d'appel de Nantes du 19 décembre 2007, Josse et Com mune de C havagne, qui vient confirme r la qualification, au regard du droit communautai re, de march é public de ce q ui est qualifié, dans notre droit interne, de concession d'aménagement. Nous allons al ors confronter la noti on de concession d'aménag ement " à la française » tant au droit communautaire (a) qu'à notre droit interne (b). a. La concession d'aménagement confrontée au droit communautaire La commissio n européenne, contrairement au droit interne, estime que les concessions d'aménagement n'appartiennent pas à une catégorie de contrats isolés dans l'univers juridique et qu'au regard du droit communautaire, elle s ne peuve nt relever que des qual ifications suiv antes : concessi on de travaux ou de se rvices, marché public de travaux ou de services. C'est ce qu'il ressort de l'arrêt rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) le 18 janvier 2007, Auroux. En effe t, dans cet arrêt, le ju ge communaut aire voit dans la conventi on publique d'aménagement un marché public de travaux au sens de la directive modifiée 93/37/CEE du 14 jui n 1993 portant coordinatio n des procéd ures de passation de marché public de travaux. Il convient tout de même de remarquer que cette position apparaît en l'espèce justifiée dès lors que les critère s pro pres à l'existence d'un marché public sont remplis.

17 En effet, dans cette affaire, il s'agit bien d'un marché public de travaux au sens de la directive applicable à l'époque, dès lors que la mission confiée à la Société d'équipement de la Loire (SEDL) consistait bien en un contrat conclu à titre onéreux entre un entrepreneur, en l'espèce la SEDL, et un pouvoir adjudicateur, la commune de Roanne, et ayant pour objet l'exécution et la conception de travaux relatifs à un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Cette analyse n'est d'ailleurs pas remise en cause par les dispositions de la directive 2004/18 du 31 mars 2004, aujourd'hui en vigueur. Dans cette mou vance, la Cour a dministrative d'appel de Nan tes, dans son arrêt en date du 19 décembre 2007, place ses pas dans ceux de la Cour de Justice et, dans l'affaire soumise à son examen, utilise le même raisonnement pour aboutir au même résultat. Il en est de même concernant la Cour administrative d'appel de Bordeaux qui, dans un arrêt en date du 10 janvier 2008, SARL Bébé cristal et a., a requalifié une opération conclue sous le régime de la concession en marché public de travaux. En l'espèce, le fait que les équipements, portant sur la voierie et les réseaux, deviennent au fur et à mesure de leur réalisation la propriété de la commune concédante et qu'elle supporte le risque financier de l'opération a été déterminant. Néanmoins, il convient de ne pas oublier que le droit communautaire distingue le marché de travaux de la concession de travaux en ce sens que la concession présente certes, les mêmes caractéristiques qu'un marché à l'exception toutefois du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix. L'avocate générale Juliane KOKO TT, dans ses conclusions sous l' affaire Auroux, avait d'ailleurs examiné ce point en écartant la qualification de concession au motif qu'une " concession publique se caractérise cependant en outre par le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateu r supporte l e risque économique de l'opération ».

18 Il est alors regrettable qu'à l'appui de sa décision dans l'affaire Auroux, la Cour ne se soit fondé e que sur les cri tères de définition du marché public de tra vaux contenus dans la dire ctive " travaux », tout e n évitant d'ab order la qu estion du financement du contrat qui constitue pourtant le coeur du problème. Bien que rares aujourd'hui, les jurisprudences précitées nou s conduisen t à affirmer que le risque de requalification est toujours bien réel pour les conventions soumises au régime an térieur à l a réforme de 2005 a vec, pour conséque nce, l'assujettissement au code des marchés publics qui imp lique des formalités préalables de publicité bien plus rigoureuses que pour les concessions. Cependant, la jurisprudence Auroux ne devrait pas affecter les situations nées après l'entrée en vigueur de la réforme de 2005. En effet, son décret d'application en date du 31 juillet 2006 fixe un critère de différenciation entre la concession et les au tres contrat s qu'il fonde sur la rémunération substantielle du concession naire par les résultats de l'opération d'aménagement. De manière anecdotique, on remarquera que c'est au regard des conclusions de l'avocate générale KOKOTT, connues au moment de la rédaction du décret du 31 juillet 2006 venant not amment définir la procédure de passation des concessions d'aménagement, que le gouvernement français a introduit, au dernier moment, dans le projet de décret soumis à son examen un article R.300-11 venu préciser que la procédure de choix du conce ssionnaire n'est applicable qu'aux " concessions d'aménagement pour lesquelles le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l'opération d'aménagement ». Au total, la CJCE ne s'étant prononcée que de manière indirecte au sujet des concessions d'aménagement, il est alors difficile de tirer des enseignements définitifs de ses décisions.

19 Toutefois, si la CJCE se résout, comm e l'y a invité son avoca t géné ral, à adopter le critère du risque financier de l' opération pour qualifier l es concessions d'aménagement, le dispositif national sera, dan s les grande s lignes, conforme au droit communautaire. Il ne faut donc pas craindre une requalification de l'ensemble des concessions d'aménagement signées après le 20 juillet 2005. Enfin, il convient d e préciser q ue, même si la CJCE ne recon nait pas l e caractère sui generis du contrat de concession qu'elle apparente au contrat de concession de travaux, en droit interne, la concession d'aménagement est un contrat sui generis qui se différe ncie d 'un marché public de travaux de p ar son objet complexe, de par la rémunération du concessionnaire qui provient essentiellement des résultats de l'aménagement et non de la participation financière de la collectivité, et de par le fait que l'aménageur supporte seul le risque de pertes. b. La concession d'aménagement confrontée au droit interne Tout d'abord, i l convient de rappeler qu' un contrat est dit " sui generis » lorsque celui-ci ne re ntre dans aucune qualification et qu'il est impossibl e de le rattacher à un contrat nommé. La concepti on française du contrat d'aména gement a toujours été que ce contrat devait constituer un contrat sui generis dans la mesure où, pour le législateur et comme nous l'avons déterminé précédemment, une opération d'aménagement ne se résume pas à une addition de travaux et de services, mais que l'insertion des travaux et des services dans un projet global relevant de la politique d'urbanisme a pour conséquence qu'une telle opération d'am énagement constitue un objet contractuel spécifique non réductible aux éléments qui le composent. En effe t, une opération d'am énagement est une addition de travaux et de services, effectués par le concessionnaire pour la collectivité contractante.

20 Le droit interne considère alors que ces travaux et services s'insèrent dans une opération globale qui est elle-même un élément d'une politique d'urbanisme, ce qui donne au contrat de concession d'aménagement un caractère spécifique. Au surplu s, même si une partie de la doctrine pense, comme le j uge communautaire, que la plupart des projets que les collectivités territoriales mettent en oeuvre peut être réalisée sous une forme déjà existante en droit communautaire : marché public (de travaux ou de services) ou concession (de travaux ou de services), la particul arité de la concession d'aménagement en droit interne est la prise en compte de la notion de maître d'ouvrage. Le droit interne complique alors la qualification de la concession au regard de cette prise en compte de la notion de maître d'ouvrage, totalement inexistante en droit communautaire. En effet, il convient de rappeler que selon les dispositions de l'article L.300-4 du code de l'urbanisme, " le concession naire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévue dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution ». Cette notion de maître d'ouvrage paraît juridiquement s'opposer à ce que la concession soit considérée comme un marché public de travaux au sens du code des marchés publics dès lors que son article 1er définit les marchés publics de travaux comme des contrats conclus avec des entrepreneurs par un pouvoir adjudicateur qui exerce la maîtrise d'ouvrage des travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à ses besoins. Par ailleurs et par voie de conséquence du transfert de la maîtrise d'ouvrage sur la tête du concessionnaire, celui-ci, comme un concessionnaire de service public, doit assurer le financement de son opération, alo rs même que , dans un marché public, il appartient au pouvoi r adjudicateur de mettre en place le finan cement

21 nécessaire à la réalisatio n des t ravaux do nt le prestataire ne fait qu'assure r l'exécution sur des terrains, qui au surplus, à l'inverse d u concessi onnaire ne lui appartient pas. Si la co ncession de vait être nécessairement q ualifiée de marché en droit interne, l'ensemble de ces avantages disparaîtrait et vraisemb lablement la concession avec lui. Ce qui ne laisserait d'autre choix aux collectivités publiques que d'assurer elles-mêmes la réalisation de l'opération d'aménagement en régie avec, le cas échéant, la seule assistance d'un mandataire ou d'un assistant maître d'ouvrage. Au total, devant l'extrême difficulté à leur trouver une qualification exacte, la plupart des auteurs y vo ient des co ntrats administratifs sui generis , les re lations contractuelles entre la collectivité pu blique et l'am énageur ét ant soumises à un régime particulier, en l'occurrence fixé par le code de l'urbanisme.

22 Chapitre 2 : Les règles de publicité et de mise en concurrence Il convien t avant tout de rappeler que, selon l'article L.300-4 du code d'urbanisme, la réalisation de l'opération d'aménagement peut être confiée à toute personne y ayant vocation, qu'elle soit publique ou privée. Cependant, depuis la loi du 20 juillet 2005, il n'est désormais plus possible de choisir l'aménageur de gré à gré. En eff et, avant la loi du 2 0 juillet 2005, a ucune disp osition de no tre droit national ne soumettait les conventions d'aménagement à une obligation de publicité, le code de l'urbanisme ne les faisant relever ni du code des marchés publics, ni de la loi Sapin. Ce régime, incompatible avec le droit communautaire avait été condamné par la CJCE dans un arrêt en date du 7 décembre 2000, Teleaustria Verlags GmbH et a., puis par la Cour Administrative d'Appel de Bordeaux dans un arrête en date du 9 novembre 2004, n°01BX00381, SEM SODEGIS c/ Cne de Cilaos, qui, reprenant un principe retenu par la CJCE avait ainsi annulé une convention passée sans aucune formalité préalable de publicité et de mise en concurrence. Cependant, afin de palier l'insécurité juridique résultant de cet arrêt rendu par la Cour Ad ministrative d 'Appel de Bordeaux, la loi du 20 juil let 2005 valide les conventions d'aménagement en co urs, ainsi que les contrats conclus par les concessionnaires pour l'exécution de celles-ci. Etant précisé que cette validation ne vaut que lorsque la contestation porte sur l'absence de mise en concurrence. A l'heure actuelle les collectivités publiques doivent alors respecter des règles de publicité et de mise en concurrence et ce, en vertu du principe de transparence.

23 En eff et, depuis l'arrêt de la CJCE Teleaustria précité, la Cour a affi rmé l'existence d'une " obligation de transparence », découla nt du " principe de non discrimination » consacré par le Traité des Communautés Européennes. Le principe de base étant celui d e non-discrimination, en fonction de la nationalité particulièrement, la transparence n'est qu'un moyen au service de la non-discrimination et permet alors de ménager la preuve de l'absence de discrimination dans l'attribution du contrat. La Cour considère alors que le meilleur moyen d'établir la non-discrimination est de mettre en place une procédure transparente consistant " à garantir, en faveur de tout so umissionnaire pot entiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des servi ces à la con currence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication ». Toutefois, il convient de remarqu er qu'aucun e procédure de publicité et de mise en concurren ce n'est e xigée dans le cas très pa rticulier des prestat ions intégrées (in house), c'est à dire lorsqu e les concessions d'amé nagement sont conclues par le concédant avec un aména geur sur leque l il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent. Nous allons donc déterminer quelles sont les modalités de publicité préalable (paragraphe 1) et de mise en concurrence (paragraphe 2) que doivent respecter les collectivités publiques avant de nous intéresser à la procédure simplifiée (paragraphe 3) à laquelle elles peuvent avoir recours lorsque certaines conditions sont remplies. Enfin nous nous in téresserons au ré gime dérogato ire pour les concessions d'aménagement " in house » (paragraphe 4).

24 Paragraphe 1 : Les modalités de publicité préalable La procédure d'attribution d'u ne concession d'aménag ement doit toujours fa ire l'objet d'une publicité nationale (a). Une publicité européenne (b) est, en outre, exigée pour les projets d'un montant hors taxes supérieur à 5 270 000€. a. Les modalités de publicité nationale En premier lieu, selon l'article R.300-4 du code de l'urbanisme, le concédant doit, préalablement à la passation d'une concession d'aménagement, publier un avis conforme à un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'urbanisme. Cependant, il convient de remarquer qu'à ce jour, aucun modèle d'avis n'est encore paru. C'est pourquoi, dans l'attente d'un modèle national de publicité, il est largement conseillé aux collectivités publiques de se conformer au modèle d'avis communautaire, fixé par le règlement commun autaire n°1564/ 2005 en d ate du 7 septembre 2005, afin de se garantir contre tout risque d'irrégularité. Il convient de tout de même de remarquer que, selon l'article L.300-4 du code de l'urbanisme, cet avis doit préciser la date limite de présentation des candidatures, qui ne peut être postérieure de moins d'un mois à celle de la publication de l'avis, et doit mentionne r les caractéristiques essentielles de l 'opératio n d'aménagement projetée, c'est à dire son objet, sa localisation et les principes de son financement. En second lieu, l'article L.300-4 du code de l'urbanisme précise que cet avis doit être diffusé dans une publication habilitée à recevoir les annonces légales, dont la liste est fixée dans chaque département par arrêté préfectoral (rappelons que le bulletin officiel d'annonces de marchés publics (BOAMP) a été assimilé par le Conseil d'État, dans un arrêt en date du 19 novembre 2 004, Cne d'Auxerre c/ Sté Saur France) et dans une publication spécialisée dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics et de l'immobilier.

25 Là encore, afin d'éviter tout risque d'irrégularité, il est conseillé aux collectivités publiques de choisir une publication à large diffusion. Enfin, une publicit é européenne complémentaire est exigée lorsq ue, aux termes de l'article L.300-5 du code de l'urbanisme, " le montant total des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront remis au concédant par le concessionnaire est égal ou supérieur à 5 270 000 euros hors taxes ». b. Les modalités de publicité européenne Selon l'article L .300-5 du co de de l'u rbanisme, un avis européen doit être rédigé lorsque le montant des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront rem is au concédant pa r le concessionn aire est ég al ou supérieur à 5.270.000 euros hors taxes. Il convient alors de remarquer que le droit interne ne prend seulement en compte le montant des travaux nécessaires à la réalisation des équipements qui seront remis au concédant par le concessionnaire et non le montant des travaux nécessaires à la réalisation de la totalité des équipements de la concession. Il en est différemment en droit communautaire puisque la CJCE adopte une méthode de calcul différente de celle-ci. En effet, selon la CJCE dans son arrêt Auroux, pour déterminer si la valeur du marché dépasse le seuil, il faut prendre en compte le chiffre d'affaire total que le soumissionnaire potentiel peut espérer réal iser, ce qui comprend non seulement l'ensemble des montants que le pouvoir adjudicateur aura à payer mais aussi toutes les recettes qui proviendront des tiers. Ces deux m éthodes de calcul abou tissent à des résultats extrêmement différents et ont retenu mon attention lorsque j'ai traité le dossier qu e Maître THALAMAS m'avait confié.

26 En effet, devant le juge des référés, la commune X se prévalait de l'article L.300-5 du co de de l'u rbanisme en arguant que le montant des t ravaux dont la réalisation était confiée au concessionnaire pour ensuite lui être remis était largement inférieur au seuil de 5 270 000 € et qu'alors aucune mesure de publicité européenne ne s'imposait. Quant à la société requérante, celle-ci se prévalait de la méthode de calcul de la CJCE en indiquant que le montant global de l'opération était largement supérieur au seuil de 5 270 000 € et qu'alors une mesure de publicité européenne s'imposait. Cela illustre al ors l'importance de la di fférence de ré sultat obtenu selon chacune des méthodes de calcul utilisées. Bien que le j uge des référé s, dans cette affaire, ait appliqué strictement le droit interne et, de ce fait, ait donné raison à la commun e, une incertitude juridique demeure. Les collectivités p ubliques doivent alors être vigilantes et att entives car elles ne sont pa s à l'abri d'une mise en conformité du droit interne a vec le dro it communautaire sur ce point, ce qui aurait de lourdes conséquences. Il convient également de remarquer que les seuils de passation des marchés publics au sens de la directive " travaux » ont été actualisés au 1er janvier 2008 par la Commission européenne. Ainsi, le seuil de 5 270 000 € a été revu à la baisse et s'établit désormais à 5 150 000 €. Quant aux modifications des textes de la commande publique en droit interne, elles ont été ef fectuées par l e décret n°200 7-1850 en date d u 26 décem bre 2007.L'article L.500-5 du code de l'urbanisme n'y est pas visé. Il semble pourtant, aux vues de la jurisprudence de la CJCE dans son arrêt Auroux, que ces contrats soient soumis aux directives " travaux » ou " services ». Dans l'attente d'une décision de la CJCE pour lever les in certitudes et imprécisions qui pèsent alors sur la méthode de calcul et le montant du seuil au delà

27 duquel une publicité européenne est exigée, et afin de pallier le risque juridique qui en découle , il semble préférable que les collectivités publiques ap pliquent le droit communautaire. Le code de l'urbanisme, dans son article L.300-5, précise alors que lorsque qu'un avis européen est exigé, celui-ci doit être conforme au modèle d'avis européen fixé par le règlement communautaire n°1564/2005 en date du 7 septembre 2005. Le règlement précité fournit plusieurs modèles de formulaires mais le code de l'urbanisme ne précise pas lequel utiliser. La question reste entière de savoir s'il faut employer, pour la publicité préalable, un avis de marché ou un avis de concession. Là encore, dans l'attente d'une décision de la CJCE ou du législateur, il est conseillé aux collectivités publiques de suivre l'avis du Ministère de l'équipement qui s'est prononcé en août 2006 en faveur de la seconde solution. Enfin, l'avis doit être adressé pour publication à l'Office des publications de l'Union européenne. Paragraphe 2 : Les modalités de mise en concurrence Préalablement à la passation d'une conce ssion d' aménageme nt et afin de respecter les principes d'égalité et de transparence de la procédure, les collectivités publiques doivent respecter des modalités de mise en concurrence très précises. Il s'agit des modalités de mise en concurrence relatives aux candidatures et aux offres des soumissio nnaires (a), au choix du concessionnaire (b) e t à l'att ribution de la concession (c.). a. Les modalités de mise en concurrence relatives aux candidatures et aux offres des soumissionnaires En premi er lieu, la date l imite de réception des candi datures ne peut être postérieure de moins d'un mois à celle de la publication de l'avis national.

28 Toutefois, ce délai est prolongé lorsqu'une publicité européenne est exigée. La date limite doit alors être postérieure de 52 jours au moins à celle de l'envoi de l'avis à l'Office des publications de l'Union Européenne. En second lieu, le concédant doit établir un document dit " document de la consultation » qui doit indiquer plusieurs éléments relatifs à la concession. En effe t, ce document doit in diquer précisément les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement, le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projeté s, les cond itions de mise en oeuvre de l'opération ainsi que les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats. Il convient cependant de remarquer que le décret de 2006 n'impose pas qu'un règlement de la consultation soit établi. Cette mesure semble toutefois nécessaire, dès lors qu' elle gara ntit le respect des principes d'égalité et de transparence. A défaut, les modalités de consultation doivent apparaître clairement dans l'avis d'appel public à la concurrence. Ensuite le concédant doit envo yer les documents de la consu ltation aux candidats, y compris par voie électronique s'il le souhaite. En dernier lieu, la date limite de réception des offres des candidats doit être postérieure d'un mois au moins à celle de l'envoi des documents de la consultation. b. Les modalités de mise en concurrence relatives au choix du concessionnaire Selon l'article R .300-7 du co de de l'u rbanisme, le concédant ch oisit le concessionnaire en prenant notamment e n compte las capacités techniques e t financières des candidats et leu r aptitude à conduire l'opération d' aménageme nt projetée. Cet article précise également que le concédant est libre d'ajouter d'autres

29 critères à ceux précités comme, par exemple, le niveau d'appropriation foncière par un candida t même si la loi de 2005 sur les concessions d 'aména gement n'appréhende plus expressément cette dimension foncière. Toutefois, le concédant pourra avoir recours à d'autres critères de sélection à la seule co ndition que ces critères respectent les principes fon damentaux d e la commande publique, c'est à dire la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement et la transparence des procédures. Ensuite, les collectivités publiques doivent consulter une commission spéciale avant d'entamer les discussions avec les candidats. En effet; les discussions avec les candidats ne peuvent être engagées avant qu'un avis sur les candidatures ait été rendu par une commission constituée au sein de son organe délibérant à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne. Le code de l'urbanisme, notamment dans son article R.300-8, ne précise ni le nombre de sièges, ni le mode de fonctionnement de cette commission spéciale alors que le mode de scrutin est clairement défini. D'après le ministère de l'équ ipement, il apparaît que cette omi ssion est volontaire, afin de laisser les collectivités libres de fixer les règles applicables à cette commission. Toutefois, le ministère recommande de s'inspirer de la législation relative à la commission compétente en matière de délégation de service public. Il convient tout de même de préciser que les collectivités ne sont pas autorisées à constituer une seule commission e n charge, à la fois, des con cessions d'am énagement et des délégations de service public. Enfin, selon l'article R.300-7 du code de l'urbanisme et après que l'avis rendu par la commission au sujet des candidatures ait été rendu, le concédant peut, avant de faire son choix, engager librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant présenté une candidature.

30 Le concédant bénéficie alors d'une grande liberté d'action dont ne bénéficie qu'exceptionnellement le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudica trice d'un marché public. c. Les modalités de mise en concurrence relatives à l'attribution des concessions d'aménagement Selon l'article R.300-8 du code de l'urbanisme, le choix du concessionnaire est libre. Seul l'organe délibérant de la collectivité publique concédante peut désigner le concessionnaire, sur proposition de l'autorité compétente, au vu de la commission spéciale. Une fois le concessionnaire désigné, l'attribution de la concession doit faire l'objet d'une publicité. Le parallé lisme des formes exige que les concessio ns soumises à une publicité européenne pour l'e ngagement des procédures de passatio n fassent également l'objet d'un avis d'attribution à l'issue de la procédure. Le concédan t doit donc adresser à l'Off ice des p ublication s de l'Union Européenne un avis d'attribution conforme au modèle d'avis fixé par le règlement communautaire n°1564/2005 du 7 septembre 2005. Il convient également de remarquer que tout comme pour l'avis d'engagement de la pro cédure de p assation, le code de l' urbanisme n 'indique pas quel modèle européen utiliser. Puisque le ministère de l'équipement a recommandé d'utiliser le modèle d'avis de concession de travaux pour la publicité préalable, il est logique de penser que l'avis d'attributio n soit celui prévu po ur les concessions de travaux. Cependant, un tel formulaire n'existe pas. Le ministère avait alors indiqué en 2006 qu'il envisageait d'interpeller les institutions bruxell oises à ce sujet mais rien ne semble fait aujourd'hui.

31 Paragraphe 3 : La procédure simplifiée Les collectivités publiques peuvent avoir recours à une procédure de passation simplifiée lorsque deux condition s cumulatives sont rem plies. Cette pro cédure est prévue par l'article R.300-10 du code de l'urbanisme. En effe t, la procédure de passat ion simpli fiée est applicable lo rsque la participation financière prévisionnelle cumulée du concédant et d'autres personnes publiques est inférieure à 135 000 € hors taxes et que les terrains susceptibles, le cas échéant, d'être expropriés ou acquis par voie de préemption ou les terrains appartenant au concédant destinés à être cédés a u concessionnaire représentent moins de 10% des terrains inclus dans le périmètre de l'opération d'aménagement. Il convient de préciser que la participation financière des collectivités publiques comprend la valorisation des apport s en nature, tels les terrains inclus da ns l'opération d'aménagement. Lorsque la concession rép ond aux critères énoncés ci-dessus, certaines modalités de passation imposées par le code de l'urbanisme pour la procédure de principe, deviennent facultatives. Il en est ainsi de la préparation des documents de la consultation, en principe, régie par l'articl e R.300-6 du code de l' urbanisme et de la consti tution d' une commission spéciale prévue par l'article R.300-8 du même code. La procédure de passation simplifié e se déroul e alors comme il suit : le concédant accomplit les mesures de publicité préalable comme dans la procédure normale. Les personnes intéressées envoient alors une simple candidature mais pas de proposit ion sur le projet puisque l'article R.30 0-6 du co de de l' urbanisme ne s'applique pas dans cette procédure.

32 Le concéda nt effectue ensuite le cho ix de l'attributaire comme dans la procédure normale après né gociation libre avec le s candidats. Ce tte phase prend alors logiquement une plus grande importance puisque les détails de la concession (programme prévisionnel des équipements et des constructions, conditions de mise en oeuvre de l'opération) doivent être discutés avec les candidats. Enfin, l'avis préala ble national doit alors mentionner qu'il est recou ru à la procédure de passation simplifiée et doit indiquer les conditions justifiant cet usage. Paragraphe 4 : le régime dérogatoire pour les concessions d'aménagement " in house » Ce régime dérogatoire concernant les concessions d'aménagement dites " in house » est prévu par l'article L.300-5-2 du code de l'urbanisme. Selon cet article, les dispositions du deuxième alinéa de l'article L.300-4 du code de l'urb anisme qui imposent aux concédants de respecter des règles de publicité et de mise en concurre nce, ne son t pas app licables aux co ncessions d'aménagement conclues entre le concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à cel ui qu'il exerce sur ses propres servi ces et q ui réalise l'essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, avec les autres personnes publiques qui le contrôlent. Cette exception est directement inspirée de la th éorie des presta tions " in house » développée par la CJCE dans un arrêt Teckal en date du 18 novembre 1998 et introduite dans le code des marchés publics à l'article 3, 1°. Cependant, pour pouvoir se voir confi er de gré à gré la concession d'aménagement, l'aménageur choisi par le concédant doi t remplir d eux condi tions cumulatives.

33 En prem ier lieu, le concédan t doit exercer sur l'a ménageur u n contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses services. Dans cette hypothèse, les missions confiées à l'aménageur sont tr aitées de la même façon que si elles av aient été déléguées au sein de la collectivité publique concédante. Ainsi, la capacité du concédant à peser sur le fonctionnement de l'aménageur et l'absen ce d'autonomie qui en dé coule pour ce dernier, prive de tout intérêt le recours à une mise en concurrence préalable. Il convient tout de même de remarquer que selon une circulaire en date du 7 janvier 2004, une simp le tutelle ou une relation de tutelle entre le co ncédant et l'aménageur ne suffit pas à caractériser l'existence d'un contrôle analogue à celui que la Collectivité Territoriale exerce sur ses propres services. Il est, en effet, nécessaire que le concédant puisse exercer une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de la société. (Voir en ce sens l'arrêt rendu par la CJCE le 11 mai 2006, affaire n°C-340/04, Carbotermo SpA et a. c/ Cne di Busto Arsizio et a.). En outre, la participation même minoritaire, d'une entreprise privée au capital de la société concessionnaire exclut l'existence de relations " in house » entre cette société et le concédant. C'est ce que rappelle la CJCE dans ses arrêts en date du 11 janvier 2005, n°C-26/03, Stadt Halle et a. et en date du 13 octobre 2005, n°C-458/03, Parking Brixen Gmbh c/ Brixen et a. Dès lors, le s sociétés d'écon omie mix te locales (SEM), dont le capital doit contenir au moins la participation d'une personne privée, ne peuvent être dispensées des obligations de publicité et de mise en concurrence mises en place par l'article L.300-4 du code de l'urbaquotesdbs_dbs30.pdfusesText_36