[PDF] Lexigence de conciliation de la liberté dopinion avec lordre public

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III

Université de La Réunion

Faculté de Droit et d'Économie

Centre de Recherches Juridiques

Thèse pour l'obtention du grade de Docteur en droit public

Présentée et soutenue publiquement le 1

er décembre 2012

Par Nirmal NIVERT

INTÉRÊT GÉNÉRAL

ET

DROITS FONDAMENTAUX

Doctorat de droit dirigé par Monsieur le Professeur Laurent SERMET

Membres du jury :

Monsieur le Professeur Xavier Bioy, Université Toulouse I Capitole, rapporteur Monsieur le Professeur Mathieu Maisonneuve, Université de La Réunion, suffragant Monsieur le Professeur André Roux, Université Paul Cézanne Aix-Marseille III, rapporteur Monsieur le Professeur Laurent Sermet, Université de La Réunion, directeur de thèse Monsieur le Professeur Frédéric Sudre, Université Montpellier I, Président V

AVANT-PROPOS

À mon père et aux articles 343 et suivant du Code civil, preuves que si le droit ne peut pas tout, il permet néanmoins nombre d'accomplissements. Je souhaite remercier, en premier lieu, le professeur Laurent Sermet d'avoir accepté de diriger

cette thèse de droit public. Je lui suis également gré de la relation de confiance réciproque qui s'est

installée dès le début de cette recherche et qui ne s'est jamais démentie. Sa confiance et l'intérêt

manifeste porté à cette étude m'ont toujours conduit à persévérer. Enfin, ses conseils et son attention

ont été constamment féconds et m'ont permis de mener à son terme ce travail de recherche.

J'adresse, en deuxième lieu, mes remerciements appuyés à celles et ceux qui, de près ou de

loin, m'ont soutenu tout au long de cette recherche. Je pense, en particulier, à Jocelyne Brizou, Carine

Marguerite, Céline Marguerite, Fabienne Mulot, Jonathan Robertson, Audrey Sineux et Nicolas

Toucas. Leurs réflexions et leur patient travail de relecture m'ont été d'un très grand secours.

Je tiens, en troisième lieu, à témoigner à Céline ma profonde reconnaissance pour les sacrifices

qu'elle a accepté d'accomplir. Je mesure combien sa liberté fut restreinte, sans doute au-delà du

nécessaire, au nom de mon intérêt général à poursuivre cette thèse.

La présente thèse est une version remaniée et réduite de celle soutenue le 1

er décembre 2012 à

l'Université Paris I Panthéon Sorbonne et qui tient compte des remarques formulées par le jury de

soutenance.

La présente étude a bénéficié du soutien financier du Conseil régional de La Réunion et de l'Union

européenne. VI

SOMMAIRE

I

NTRODUCTION

PREMIERE PARTIE :

De l'intérêt général aux droits fondamentaux

Titre I

er : L'intérêt général, source du système de droit libéral :

Chapitre I

er : La vocation structurante de l'intérêt général : Chapitre II : La vocation constituante de l'intérêt général : Titre II : L'intérêt général, origine des droits fondamentaux :

Chapitre I

er : La définition des droits fondamentaux par l'intérêt général : Chapitre II : La légitimation des droits fondamentaux par l'intérêt général :

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

S

ECONDE PARTIE :

De la conciliation entre les droits fondamentaux et l'intérêt général

Titre I

er : Une conciliation par les normes :

Chapitre I

er : Les fondements constitutionnels de la conciliation : Chapitre II : Une conciliation conditionnée par la hiérarchie des normes :

Titre II : Une conciliation par le juge :

Chapitre I

er : Une interprétation téléologique des restrictions d'intérêt général : Chapitre II : Une validation a posteriori des restrictions d'intérêt général :

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE

CONCLUSION GENERALE

VIII

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AJDA ............................. Actualité juridique, Droit administratif al. ................................... alinéa art. ................................ article Ass. .............................. Assemblée du contentieux du Conseil d'État Ass. gén. ........................ Assemblée générale du Conseil d'État Ass. plén. ....................... Assemblée plénière de la Cour de cassation Bull. .............................. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation C .................................. Constitution du 4 octobre 1958 c. ............................ ..... contre c/ ................................. contre CAA ............................. Cour administrative d'appel Cass. ............................. Cour de cassation CC ................................ Conseil constitutionnel CDFUE .......................... Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne CDH ............................. Comité des droits de l'Homme des Nations unies CE ................................ Conseil d'État CEDH ........................... Cour européenne des droits de l'Homme CGCT ............................ Code général des collectivités territoriales Ch. mixte ....................... Chambre mixte de la Cour de cassation civ. ............................... Chambre civile de la Cour de cassation CJA .............................. Code de justice administrative CJCE ............................ Cour de justice des Communautés européennes CJUE ............................ Cour de justice de l'Union européenne coll. .............................. collection Com. ............................ Chambre commerciale de la Cour de cassation Comm EDH..................... Commission européenne des droits de l'Homme cons. ............................. considérant Convention EDH ............... Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales crim. ............................. Chambre criminelle de la Cour de cassation D. ................................ Recueil Dalloz

déc. ................................ décision de recevabilité ou d'irrecevabilité de la Cour européenne

des droits de l'Homme/ décision du Conseil constitutionnel dir. ................................ sous la direction de éd. ................................ édition EDCE ............................ Études et Documents du Conseil d'État GAJA ............................. Grands arrêts de la jurisprudence administrative (Dalloz) Gaz. Pal. ........................ La Gazette du Palais GDCC ........................... Les grandes décisions du Conseil constitutionnel (Dalloz) Gr. Ch. .......................... Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'Homme JCP ...................................... Jurisclasseur périodique (La semaine juridique) JOCE ............................ Journal officiel des Communautés européennes JORF ................................... Journal officiel de la République française JOUE .................................. Journal officiel de l'Union européenne LPA .............................. Les Petites Affiches n° ................................. numéro IX ord. ............................... ordonnance de référé PIDCP.................................. Pacte international relatif aux droits civils et politiques

PIDESC .............................. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et

culturels préc. .............................. précité(e) (s)

R. ................................... Recueil des arrêts et décisions de la Cour européenne des droits

de l'Homme

RDP .............................. Revue du droit public et de la science politique en France et à

l'étranger Rec. ................................ - après un arrêt du Conseil d'État, Recueil Lebon - après une décision du Tribunal des conflits, Recueil Lebon - après une décision du Conseil constitutionnel, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel req. ................................ requête Rev. trim. dr. h. .................. Revue trimestrielle des droits de l'Homme RFDA ............................. Revue française de droit administratif RUDH ............................ Revue universelle des droits de l'Homme Sect. .............................. Section du contentieux du Conseil d'État S. .................................. Recueil Sirey soc. ................................ Chambre sociale de la Cour de cassation spéc. .............................. spécialement TFUE ............................. Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne t. ................................... tome TPICE ............................ Tribunal de première instance de l'Union européenne TUE .............................. Traité sur l'Union européenne vol. ................................ volume 10

INTRODUCTION

1. Aussi vieille que l'humanité, la recherche de la Liberté demeure d'une redoutable modernité.

C'est en effet l'une des préoccupations de la société internationale exprimée lors du Sommet du

millénaire, c'est-à-dire à l'occasion de la réunion extraordinaire des Chefs d'État et de gouvernement

tenue au siège des Nations Unies (New York) du 6 au 8 septembre 2000 : parmi " les valeurs

fondamentales [que] doivent sous-tendre les relations internationales au XXIe siècle » figure " la

liberté »

1. La valeur " liberté » intéresse autant les générations actuelles, futures que passées2. Avec

Maurice Agulhon admettons dès maintenant que " la liberté, réduite à son principe simple, à sa

définition élémentaire, est une valeur à peu près unanimement reconnue »

3. Dans ce combat millénaire

pour notre liberté, la bataille pour son affirmation - et elle seule - en tant qu'attribut de l'être humain

semble gagnée

4. Joint à la liberté, c'est alors un ensemble plus vaste, celui des droits de l'Homme, qui

se trouve placé au centre des discussions politiques et juridiques. " Les droits de l'homme bénéficient

depuis quelques décennies d'une promotion considérable et d'une spécificité corrélative. Sans parler

de leur médiatisation par l'action des très nombreuses ONG, le droit leur réserve une place privilégiée.

L'encombrement du prétoire de la Cour [européenne des droits de l'Homme] ainsi que les procédures

de filtrage que plusieurs Cours constitutionnelles ont instituées en disent long sur la popularité de la

matière »

5. Les droits de l'Homme " constituent désormais un idéal susceptible d'être atteint, sinon

une exigence normale »

6. Ils " s'exigent ; ils ne se marchandent pas »7. Intérêt considérable pour la

liberté mais quid de son effectivité ?

1 Voir la Déclaration du 8 septembre 2000 des Chefs d'État et de gouvernement adoptée par une résolution de l'Assemblée

générale des Nations Unies, 13 septembre 2000, résolution n° A/RES/55/2, texte disponible sur le site de l'ONU,

http://www.un.org , p. 2, I-§ 6.

2 Voir I. POIROT-MAZERES, " "Toute entreprise d'immortalité est contraire à l'ordre public" ou comment le juge

administratif appréhende... la cryogénisation », Droit administratif, juillet 2006, p. 6-12, spéc. p. 8.

3 M. AGULHON, " La conquête de la liberté », Pouvoirs 1998/1, n° 84, p. 5-13, spéc. p. 6.

4 Elle l'aurait été, en France, spécialement " au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes

qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine (...) » selon l'introduction du Préambule de la Constitution du

27 octobre 1946.

5 C. GREWE, " Interprétation (Méthodes d') », in J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, H. GAUDIN, J.-P. MARGUENAUD, S. RIALS, F.

S

UDRE, (dir.), Dictionnaire des Droits de l'Homme, Paris, PUF, coll. " Quadrige », 1ère éd., 2008, p. 540-543, spéc. p. 540.

6 F. ROUVILLOIS, Les déclarations des droits de l'homme, choix de textes et présentation par Frédéric ROUVILLOIS, Paris,

Le Monde - Flammarion, coll. " Les livres qui ont changé le monde », n° 9, 2009, p. 18.

7 G. LEBRETON, Libertés publiques et droits de l'Homme, Paris, Dalloz, coll. " U », 7ème éd., 2005, p. 131. Rappelant

néanmoins que la liberté n'est pas une réalité dans un certain nombre de pays, D. L

OCHAK, " Les bornes de la liberté »,

Pouvoirs 1998/1, n° 84, p. 15-30, spéc. p. 15. Rappelant également que la France peut parfois prendre quelques libertés

avec la liberté... Voir M. M AISONNEUVE, " Les Roms, les ultra-marins et la Constitution », AJDA 2010, p. 2017 : " La

circulaire du ministre de l'intérieur du 5 août 2010, aujourd'hui abrogée, sur l' "évacuation des campements illicites", "en

priorité ceux des Roms", était moralement choquante et manifestement inconstitutionnelle. Selon l'article 1

er de la

Constitution, la France "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion".

Est-il besoin d'en dire plus ? ».

11

2. Dans l'une de ses plus célèbres assertions, Rousseau constate que " l'homme est né libre, et

partout il est dans les fers »

8. Cette symbolique très forte de l'enchaînement a même traversé les

océans. Laurent Sermet, à propos des Seychelles et d'une statue représentant le coup d'État du 5 juin

1977, s'interroge sur les limites de l'incantation en matière de liberté : " Aux côtés du bâtiment des

Archives nationales (...), un homme de fer a cassé les chaînes qui l'entravent : une belle représentation

révolutionnaire. Mais qu'en est-il de la libération du peuple seychellois aujourd'hui ? »

9. Cette

interrogation sur la réalisation effective de la liberté montre que le concept nous échappe et qu'il est

difficile de le définir. Or, selon Paul Ricoeur, le succès de sa compréhension indique " le chemin

même de la libération »

10. La définition de la liberté constitue un objectif politique. " La

compréhension véritable des droits de l'homme n'est pas seulement une démarche théorique écrit

Gregorio Peces-Barba. Elle a aussi une grande portée pratique, que ce soit du fait de sa fonction de

régulation de la légitimité des systèmes politiques et des ordres juridiques ou parce qu'elle représente,

pour de nombreuses personnes, une garantie de leur dignité, et un chemin, le chemin principal, vers la

liberté et l'égalité »

11. Préoccupation politique et sociale majeure de notre temps, cette aspiration à la

liberté chute dans le formidable gouffre de perplexité que l'idée génère. Qu'est-ce que la Liberté ?

3. La définir, c'est d'abord esquisser quelques clarifications sémantiques. Comme l'a souligné Paul

Ricoeur, les nuances ne manquent pas, révélant au passage la richesse du langage courant et, par suite,

toute la complexité de cerner sémantiquement la liberté

12. La philosophie a aussi posé puis amélioré

sa définition en énonçant que la liberté est une action qui, réalisée par un sujet libre, n'est pas limitée :

" caractère indéterminé de la volonté humaine ; libre arbitre »

13. " La liberté, ajoute Ricoeur, n'est

8 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, présentation B. BERNARDI, Paris, GF-Flammarion, 2001, p. 46 (paru en 1762).

9 L. SERMET, Une anthropologie juridique des Droits de l'homme. Les chemins de l'océan Indien, préface d'Abdou DIOUF,

postface de David A NNOUSSAMY, Paris, Éditions des archives contemporaines - Agence universitaire de la Francophonie,

2009, p. 208. Voir, également, la représentation d'un esclave (L'esclave à genoux) pieds et poings liés et enchaînés sur la

couverture de l'ouvrage collectif (précité) de J. A NDRIANTSIMBAZOVINA, H. GAUDIN, J.-P. MARGUENAUD, S. RIALS, F. S

UDRE, (dir.), Dictionnaire des Droits de l'Homme, Paris, PUF, coll. " Quadrige », 1ère éd., 2008.

10 P. RICOEUR, " Liberté », in Encyclopaedia Universalis, corpus n° 9, Paris, Encyclopaedia Universalis France S.A., 1980,

p. 979-985, spéc. p. 979. " Les droits de l'Homme, c'est d'abord l'affranchissement de l'individu de l'ignorance ». Cf. D.

M

OUSSOKI, " Quels droits de l'homme ? », in D. MAUGENEST, P.-G. POUGOUE, (dir.), Droits de l'Homme en Afrique

centrale, Colloque régional de Yaoundé (9-11 novembre 1994), Yaoundé-Paris, Éditions UCAC et Karthala, coll.

" Hommes et Sociétés », 1996, p. 57-66, spéc. p. 65 ; dans le même ordre d'idées, " c'est par un enseignement des droits

de l'homme dès l'école et une éducation à leur pratique que l'on peut espérer faire advenir un monde où ces droits puissent

passer de la proclamation à la réalisation ». Cf. P. W ACHSMANN, " Enseignement des libertés et des droits de l'homme », in J. A

NDRIANTSIMBAZOVINA et alii, (dir.), Dictionnaire des Droits de l'Homme, op. cit., p. 371-372, spéc. p. 372.

préface d'André-Jean A RNAUD, Paris, L.G.D.J, coll. Droit et Société, n° 38, 2004, p. 21.

12 P. RICOEUR, préc., p. 980 : " le langage habituel, à cet égard, en sait plus long que toute la philosophie ; il dispose de

toute une batterie d'expressions pour dire non seulement l'opposition du libre et du non-libre, mais les innombrables

nuances qui marquent les degrés de la liberté ; il est intéressant, à cet égard, d'ausculter le langage des excuses ; dire que

l'on a fait quelque chose intentionnellement, par inadvertance, sans le faire exprès, malgré soi - autant d'expressions qui

modulent la signification de l'action du point de vue des degrés de liberté ». Sur cette " polysémie » du vocable, S. E

TOA,

Le passage des " libertés publiques » aux " droits fondamentaux » : Analyse des discours juridiques français, doctorat de

droit, Université de Caen Basse-Normandie, imprimé, 2010, p. 76-77.

13 Cf. Le nouveau Petit Robert de la langue française, Paris, Dictionnaires Le Robert - SEJER, 2009, p. 1452 (l'acception

philosophique naît au IV

ème siècle).

12

aucunement une entité, une espèce d'être ; c'est un caractère, exprimé par un adjectif, qui s'attache à

certaines actions humaines »

14. La liberté est une action qui ne connaît donc pas non plus de limite

extérieure. Elle serait une capacité d'agir totale que ni l'entendement humain, ni l'environnement

physique ne seraient en mesure de borner. Sous réserve de ce que l'homme est physiquement capable

de faire et intellectuellement apte à concevoir et à faire, la liberté lui ouvre un champ des possibles

infini et indéterminable 15.

4. Mais déjà on pressent un premier hiatus : l'homme n'est-il pas " libre » d'asservir autrui, de

détruire la liberté du genre humain ? Cela n'est pas improbable. Car s'il y a " une véritable

permanence de l'aspiration humaine à la liberté, qui traverse allègrement les époques et réunit les

courants de pensée les plus divers », c'est " en justifiant les actes les plus opposés » (nous

soulignons)

16. Cependant, l'évolution du sens du mot liberté semble nuancer la contradiction selon

laquelle la liberté, en se réalisant, se retournerait contre elle. Au milieu du XIV

ème siècle, le concept de

liberté semble limiter l'action du sujet : il devient un " pouvoir d'agir, au sein d'une société organisée,

selon sa propre détermination, dans la limite de règles définies »

17. La novation sémantique, introduite

par la suite au cours du XVI ème siècle, ne doit pas masquer cette réalité : si la liberté est " absence de contrainte », autrement dit, une " possibilité », un " pouvoir d'agir sans contrainte »

18, c'est que les

limites - qui pourraient paraître au premier abord supprimées par l'adjonction des termes " sans

contrainte » - sont intégrées aux vocables " possibilité » et " pouvoir »

19. Une action libre peut

ontologiquement tout faire - possibilité et pouvoir - sauf nier la liberté car l'alternative est la

suivante : soit cette action libre nie la liberté et recrée une contrainte et, ainsi, contrarie sa propre

définition sous l'angle de " l'absence de contrainte » ; soit elle peut nier la liberté et, pour ne pas

14 P. RICOEUR, " Liberté », préc., p. 979-980. Ce n'est que bien plus tard (début du XIVème siècle) que le sens commun est

venu compléter cette définition de la liberté-action par une liberté-état : la liberté est alors définie comme l'" état d'une

personne physiquement libre » ou la " situation d'une personne qui n'est pas sous la dépendance absolue de quelqu'un »

(cf. Le nouveau Petit Robert de la langue française, op. cit., p. 1452).

15 " Sa conscience et sa volonté [distinguent l'Homme] invinciblement de son environnement et lui permettent, dans une

certaine mesure, d'agir délibérément sur ce dernier comme sur lui-même ; et ce sont elles qui fondent sa liberté ». Cf. É.

P

ICARD, " L'émergence des droits fondamentaux en France », AJDA n° spécial, 1998, p. 6-42, spéc. p. 30.

16 Cf. V. SAINT-JAMES, La conciliation des droits de l'homme et des libertés en droit public français, Paris - Limoges,

PUF, coll. Publications de la Faculté de Droit et des Sciences Économiques de l'Université de Limoges, 1995, p. 5.

17 Cf. Le nouveau Petit Robert de la langue française, op. cit., p. 1452.

18 Ibid.

19 Les deux vocables, s'ils ont une portée commune du point de vue de la définition de la liberté, ne sont pas synonymes

ici. La possibilité (" caractère de ce qui peut se réaliser ») est le champ des possibles ouvert au sujet libre considéré

indépendamment de lui. Ce champ d'action lui interdit seulement l'impossible. Le pouvoir (" le fait de pouvoir, de

disposer des moyens naturels ou occasionnels qui permettent une action ») est un autre champ des possibles ouvert, cette

fois, en considération du sujet libre. Ai-je la capacité, la faculté ou l'aptitude, de réaliser telle action. Dans le premier cas,

la liberté est bornée en raison d'une impossibilité physique liée à notre environnement extérieur. Dans le second cas, cette

même liberté est bornée par notre incapacité - qui nous est propre - à réaliser l'action envisagée. Sur ces précisions

sémantiques, voir Le nouveau Petit Robert de la langue française, op. cit., respectivement p. 1975-1976 et p. 1990-1991.

13

contredire sa définition, la " possibilité » ou le " pouvoir » d'agir sont les manifestations lexicales de

l'inhérence de limites à la liberté 20.

5. Dans ce contexte, la conceptualisation de la liberté pose un premier paradoxe sémantique : une

action libre n'est jamais totalement libre. Aussi pour concrétiser la liberté convient-il de lever ce

paradoxe. Nous pouvons suggérer son dépassement à la condition, d'abord, de rendre compte de ce

que la liberté est à l'origine

21 d'un conflit - ce que nous appelons le conflit originel - qui oppose la

liberté du sujet à la liberté de tous (Section 1 ère). La résolution de ce conflit, ensuite, - par la

préférence donnée à la coordination de la liberté du sujet et de la liberté de tous - passe par un

arbitrage que l'on peut confier à l'intérêt général (Section 2

ème).

Section 1ère : Liberté du sujet contre liberté de tous : le conflit originel

6. Le siècle des Lumières

22 a permis de redécouvrir et d'affirmer que l'homme est né libre23. Aussi

reconnaître à tous les hommes qu'ils sont des sujets libres suppose qu'ils peuvent chacun agir à leur

guise. Cette liberté d'action postulée conduit inévitablement à un conflit ; elle en est la prémisse (§1.).

On peut alors en déduire l'inéluctabilité du conflit originel en tirant une conclusion qui s'impose : la

nécessité de la liberté de tous (§2.).

20 En ce sens, cet éclairage de P. RICOEUR, " Liberté », préc., p. 980 : " pour le langage ordinaire, liberté et contrainte ne

sont pas des absolus séparés par un fossé infranchissable, ce sont deux pôles auxquels nous référons tous les degrés du

"libre" et du "moins libre", du "contraint" et du "moins contraint" ».

21 Nous l'employons dans le sens que François Rangeon en donne très précisément : " Le concept d'origine, même

employé au pluriel, évoque quant à lui l'idée d'un commencement absolu, d'une cause première qui, par dérivations et

transformations successives, aurait donné naissance à une réalité présente. En histoire des idées, le retour aux origines a

souvent joué un rôle méthodologique et explicatif comparable à celui joué par "l'état de nature" dans les philosophies

politiques des XVII

e et XVIIIe siècles. La recherche des origines tend souvent à réduire l'explication du divers à une cause

unique et déterminante ». Cf. F.

RANGEON, L'idéologie de l'intérêt général, préface de Georges VEDEL, Paris, Economica,

coll. Politique comparée, 1986, p. 34.

22 Car " si l'on ne peut dater la naissance de la revendication des droits, on peut en relever des manifestations fort

anciennes, balbutiements plus que systématisation » laisse entendre le professeur Mourgeon, exemples historiques à

l'appui dont le plus ancien est la " préoccupation de Hammourabi, fondateur de Babylone il y a trente-six siècles, de "faire

éclater la justice pour empêcher le puissant de faire tort au faible" (...) ». Cf. J. M

OURGEON, Les droits de l'homme, Paris,

PUF, coll. Que sais-je ?, 8

ème éd., 2004, p. 21. Estimant pour sa part qu'il n'est guère possible de remonter au-delà de

l'Antiquité, Laurent Fonbaustier indique que " les sociétés grecque et romaine [constituent], pour qui souhaite reconstruire

une histoire des droits fondamentaux, la référence première où s'entrelacent l'histoire et le mythe ». Cf. L. F

ONBAUSTIER,

" Antiquité (Apports de l') », in D. C HAGNOLLAUD, G. DRAGO, (dir.), Dictionnaire des droits fondamentaux, Paris,

Dalloz, 2

ème éd., 2010, p. 13-19, spéc. p. 13.

23 Il n'est sans doute pas non plus fortuit que " l'intérêt général ne [soit] devenu d'un usage courant qu'à partir du XVIIIe

siècle » (cf. F.

RANGEON, op. cit., p. 32).

14 §1. - Le postulat de la liberté du sujet : la prémisse du conflit originel

7. Le fait que la liberté soit " souvent présentée » à la fois comme un " objet de conquête » et " une

réalité "inaliénable" »

24 suscite l'étonnement voire un certain malaise. Frédéric Laupies estime en effet

que la liberté prétendument donnée demeure discutée. " Si elle est à conquérir, elle n'est pas déjà

donnée ; si, en revanche, elle est inaliénable, elle est toujours déjà là. Ces deux pôles induisent à leur

tour des contradictions : si on la tient pour inaliénable, sa défense apparaît inutile et contradictoire ; si

on la défend, elle peut être tenue pour une réalité fragile, voire contingente et relative »

25. N'est-il pas

dès lors prudent de tenter de lever cette double contradiction puisque le consensus à peine énoncé est

déjà fragilisé ?

8. Selon Philippe Ségur, " au commencement étaient les devoirs et non les libertés (...). L'histoire

des libertés s'écrit alors en creux, à partir de leur négation »

26. La liberté est le résultat d'une conquête

de l'homme sur l'homme : " l'histoire des droits de l'Homme est dominée par l'écartèlement de la

personne entre l'obéissance et la délivrance. Mais dans cette histoire, le devoir précède le droit.

L'homme, soumis à des devoirs envers l'autorité, conquiert progressivement ses droits »

27. Dans cette

mesure, 1789

28, en France, constitue une rupture théorique - ou " le point de départ symbolique »29 -

avec l'Ancien Régime dès lors qu'en plaçant l'individu au coeur de la société, on inverse la logique

précédente pour postuler la liberté. Avancer cette date pourrait paraître arbitraire si nous ne redisions

pas qu'elle procède d'héritages multiples. Laurent Fonbaustier introduit la présentation de la

Déclaration des droits de 1789 en soulignant les multiples héritages qu'elle recueille : " l'esprit de

1789 n'en est pas moins le résultat d'un subtil mélange où s'entremêlent, outre un héritage antique

déjà revisité par la Renaissance, la pensée chrétienne, le droit naturel et le droit des gens, le tout

retravaillé par la philosophie des Lumières »

30. Imposer cette date pourrait aussi sembler péremptoire

si nous ne rappelions qu'il s'agit de vérifier, à l'aune de cet événement, une première intuition et que

24 F. LAUPIES, La liberté, Paris, PUF coll. Que sais-je ?, 2004, p. 5.

25 F. LAUPIES, op. cit., p. 6.

26 P. SEGUR, " La dimension historique des libertés et droits fondamentaux », in R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE, T.

R

EVET, (dir.), Libertés et droits fondamentaux, Paris, Dalloz, 11ème éd., 2005, p. 7-26, spéc. p. 7. Quant à l'émergence des

droits de l'homme dans l'espace social, J. M OURGEON, Les droits de l'homme, op. cit., p. 21-29.

27 P.-G. POUGOUE, " Lecture de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples », in D. MAUGENEST, P.-G.

P OUGOUE, (dir.), Droits de l'Homme en Afrique centrale, op. cit., p. 31-45, spéc. p. 36.

28 Confirmant le propos, voir M. AGULHON, " La conquête de la liberté », préc., p. 7 : selon l'auteur, l'avènement de la

liberté remonte, en France, à la Révolution française : " C'est de cette dernière que nous, Français, sommes les

descendants, ou les élèves, ou les produits, comme on voudra dire » ; même datation pour J. M

OURGEON, Les droits de

l'homme, op. cit., p. 29 ; Étienne Picard, enfin, voit dans la Déclaration de 1789 " l'acte fondateur de notre ordre

juridique » (cf. É. P ICARD, " L'émergence des droits fondamentaux en France », préc., p. 30).

29 P. DUCOULOMBIER, Les conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l'homme, doctorat de

droit, Université Robert Schuman - Strasbourg III, imprimé, 2008, p. 21.

30 L. FONBAUSTIER, " Déclaration des droits de l'homme et du citoyen », in D. CHAGNOLLAUD, G. DRAGO, (dir.),

Dictionnaire des droits fondamentaux, op. cit., p. 196-206, spéc. p. 197. 15

1789 constitue " un moment devenu l'instrument historique d'un discours sur les origines, transformé

en point de condensation de diverses tentatives de "fondation" »

31. La liberté devient un caractère

propre de l'Homme grâce, notamment, à la large publicité dont a bénéficié la théorisation des

penseurs du XVIII ème siècle dont nous nous réclamons pour expliquer politiquement le saisissement de

la liberté par le droit. La liberté, c'est naïvement une faculté positive, la capacité d'agir sans

contrainte. Si " en appeler à une évidence intrinsèque des droits de l'Homme est une solution

paresseuse qui relève d'une illusion culturelle »

32, pour autant, entreprendre de proposer une ou

plusieurs significations de la liberté est un exercice éminemment philosophique et telle n'est pas

l'ambition de ce paragraphe 33.

9. Il reste néanmoins que de ne pas parvenir à poser une définition exacte de la liberté n'est pas un

obstacle insurmontable pour mener notre analyse, comme nous l'indique Michael Freeden : " Si

"liberté" est un terme indéterminé et contestable, il faut alors abandonner la recherche d'une définition

correcte. Mais si l'on rejette une telle approche essentialiste et universelle, notre compréhension peut

s'en trouver améliorée »

34. Par conséquent, la liberté ne saurait être résumée à sa seule essence. Se

borner à proposer une définition essentielle de la liberté aboutirait, à vrai dire, à paradoxalement nier

son existence puisque faute de trouver une définition à un objet, il faudrait conclure que cet objet

n'existe pas. Pour constater qu'elle existe, il faut pouvoir s'attacher à ses manifestations empiriques,

lesquelles traduisent son essence. C'est la liberté relative, celle de notre monde, " s'exprimant par

rapport aux autres hommes et au sein d'une société (...) »

35. C'est la liberté dont seul le Droit peut

s'occuper : " le droit est une discipline sociale. Seuls relèvent de lui les rapports de l'homme avec les

autres hommes et la société. Dès lors, il abandonne au philosophe les aspects du problème de la liberté

étrangers à son objet propre » (italique dans le texte)

36. La réflexion en droit ne peut porter que sur

l'existence de la liberté perceptible en tant qu'objet social : " réfléchir sur la liberté, c'est réfléchir sur

les conditions de sa réalisation dans la vie humaine, dans l'histoire, au plan des institutions »

37.
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