[PDF] ordre public et lois de police en droit international prive

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UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN

STRASBOURG III

FACULTE DE DROIT, DE SCIENCES POLITIQUES ET DE GESTION

ORDRE PUBLIC ET LOIS DE POLICE

EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

THESE POUR LE DOCTORAT EN DROIT

Nouveau régime

Mention " droit international »

Présentée et soutenue publiquement

le 26 juin 2003 par

Nicolas NORD

DIRECTEUR DE RECHERCHE :

Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur émérite de l"Université Robert Schuman (Strasbourg III)

JURY :

Madame Danièle ALEXANDRE, Professeur à l"Université Robert Schuman (Strasbourg III)

Monsieur Jean-Marc BISCHOFF, Professeur émérite de l"Université Robert Schuman (Strasbourg III)

Monsieur Andreas BUCHER, Professeur à l"Université de Genève

Monsieur Paul LAGARDE, Professeur émérite de l"Université Paris-Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Pierre MAYER, Professeur à l"Université Paris-Panthéon-Sorbonne (Paris I) II III La faculté n"entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. IV V

Sommaire

( Les numéros renvoient aux pages )

INTRODUCTION GENERALE.....................................................................................................................1

PREMIERE PARTIE : LA DIFFICILE DISTINCTION ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC

INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE........................................................................................17

TITRE I-LA DISTINCTION GENERALE ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC

INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE........................................................................................18

CHAPITRE I-LA DISTINCTION CLASSIQUE ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES

LOIS DE POLICE : AFFIRMATION ET NUANCES.................................................................................................19

Section I-Affirmation et nuances de la distinction dans l"ordre juridique étatique...................................19

Section II-Affirmation et nuances de la distinction dans les conventions internationales........................81

C HAPITRE II-LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE LA DISTINCTION CLASSIQUE ENTRE L"EXCEPTION

D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE. ..........................................................................105

Section I-La possible remise en cause de la distinction dans le domaine général du droit international

Section II-La possible remise en cause de la distinction dans le domaine particulier de

l"arbitrage international...........................................................................................................................130

TITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC

INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE......................................................................................159

CHAPITRE I-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC

INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : L"ANALYSE CLASSIQUE...................................................160

Section I-Les lois de police et la rigidité isolationniste. .........................................................................160

Section II-L"exception d"ordre public international et la souplesse conflictuelle : l"exemple des

droits fondamentaux. ..............................................................................................................................185

C HAPITRE II-LA DISTINCTION PONCTUELLE ENTRE EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LOIS DE POLICE : LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE L"ANALYSE CLASSIQUE PAR L"INTRUSION DES

DROITS FONDAMENTAUX.............................................................................................................................207

Section I-Les risques de bouleversement de l"analyse classique par l"intrusion des droits

fondamentaux. ........................................................................................................................................207

Section II-Les perspectives d"évolution des droits fondamentaux : une approche nouvelle

sans bouleversement...............................................................................................................................228

VI SECONDE PARTIE : LA NECESSAIRE COMPLEMENTARITE ENTRE L"EXCEPTION

D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE...................................................251

TITRE I-LA COMPLEMENTARITE ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LA CREATION DE SOLUTIONS

CONFLICTUELLES NOUVELLES..........................................................................................................253

C HAPITRE PRELIMINAIRE-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES PAR DES SUBTERFUGES :

L"EXEMPLE AMERICAIN................................................................................................................................254

Section I - La Public Policy, élément destructeur de solutions conflictuelles........................................254

Section II - La Public Policy, élément constructeur de situations conflictuelles....................................256

CHAPITRE I-LA CREATION DE REGLES DE CONFLIT BILATERALES PAR LE JEU DE L"EXCEPTION D"ORDRE

PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE POLICE..........................................................................................263

Section I-Le bilatéralisme classique .......................................................................................................264

Section II-Le bilatéralisme orienté ou à connotation matérielle. ............................................................283

C HAPITRE II-LA CREATION DE SOLUTIONS CONFLICTUELLES PAR LE JEU DE L"EXCEPTION D"ORDRE

PUBLIC INTERNATIONAL ET DES LOIS DE POLICE : LES METHODES MINORITAIRES........................................299

Section I-La création de règles de conflit unilatérales par le jeu de l"exception d"ordre public

international et des lois de police............................................................................................................299

Section II-La création de règles matérielles de droit international privé par le jeu de l"exception

d"ordre public international et des lois de police....................................................................................314

TITRE II-LA COMPLEMENTARITE ENTRE L"EXCEPTION D"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ET LES LOIS DE POLICE : LES LOIS DE POLICE ETRANGERES ET

L"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER. ..........................................................................327

CHAPITRE I-L"ADMISSION DU JEU DES LOIS DE POLICE ETRANGERES ET LE REJET DE L"ORDRE

PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER : PRESENTATION CLASSIQUE................................................................327

Section I-L"admission apparente des lois de police étrangères...............................................................328

Section II-Le rejet de principe de l"ordre public international étranger..................................................353

C HAPITRE II-LA POSSIBLE INTERVENTION DE L"ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ETRANGER :

LA COMPARAISON AVEC LES LOIS DE POLICE ETRANGERES..........................................................................363

Section I-Ordre public international étranger et application d"une règle de conflit étrangère................363

Section II-Ordre public international étranger et méthodes visant à éliminer les conflits entre

ordres juridiques. ....................................................................................................................................378

Section III-L"intervention de l"ordre public international étranger à l"état pur. .....................................397

CONCLUSION GENERALE......................................................................................................................410

VII

Liste des principales abréviations

A. 2d : Atlantic Reporter, Second Series

A. C. : Law Reports, Appeal Cases

AFDI : Annuaire français de droit international aff. : affaire ( s )

A.J.C.L. : American Journal of Comparative Law

AJ Fam. : Actualité juridique famille

al. : alinéa

All ER : All England Law Reports

Arch. Phil. Dr. : Archives de philosophie du droit art. : article Ass. plén : Assemblée plénière de la Cour de cassation. ATF : Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse B. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

BayObLG : Bayerisches Oberstes Landesgericht

BGH : Bundesgerichtshof

BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

Buffalo L. R. : Buffalo Law Review

Bull. ASA : Bulletin de l"association suisse de l"arbitrage

BVerfG : Bundesverfassungsgericht

C.A. : Court of Appeal

Cal. L. R. : California Law Review

Cass. : Cour de cassation

CCI : Chambre de commerce internationale

CE : Conseil d"Etat

CEDH : Cour européenne des Droits de l"Homme

Ch : Law Reports, Chancery.

CIEC : Commission internationale de l"état civil

CIJ : Cour internationale de justice

Civ. : Cour de cassation, Chambre civile

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

Col. L. R. : Columbia Law Review

Com. : Cour de cassation, Chambre commerciale

Comm. EDH : Commission européenne des Droits de l"Homme

Concl. : Conclusions

Cons. Const. : Conseil constitutionnel

CPI : Code de la propriété intellectuelle CPJI : Cour permanente de justice internationale

Crim. : Cour de cassation, Chambre criminelle

VIII

D. : Recueil Dalloz

DC : Dalloz, Recueil critique

DH : Dalloz, Recueil hebdomadaire

DP : Dalloz, Recueil périodique et critique D.P.C.I. : Droit et pratique du commerce international

Dr. fam. : Droit de la famille

Dr. & Patrim. : Droit & Patrimoine

Dr. Soc. : Droit social

éd. : édition

EGBGB : Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch FamRZ : Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

F. 2d : Federal Reporter, Second Series

F. 3d : Federal Reporter, Third Series

Fasc. : Fascicule

F. Supp. : Federal Supplement

GA : Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé GADT : Les grands arrêts du droit du travail

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

Harv. L. R. : Harvard Law Review

Hastings L. J. : Hastings Law Journal

IDI : Institut de droit international

IPRax : Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht

IR : Informations rapides

JAAC : Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération Jcl Dr. Int.: Jurisclasseur droit international JCP : La Semaine juridique (Jurisclasseur périodique), édition générale JCP, éd. E. : La Semaine juridique, édition entreprise JDI : Journal du droit international (Clunet), " Journal du droit international privé » jusqu"en 1914 JO : Journal officiel de la République française J.O.C.E. : Journal officiel des Communautés européennes

JT : Journal des Tribunaux

JW : Juristiche Wochenschrift

JZ : Juristenzeitung

KB : Law Reports, King"s Bench

LDIP : Loi de droit international privé

n. : note N. E. 2d : North Eastern Reporter, Second Series IX

NJW : Neue Juristische Wochenschrift

NW 2d : North Western Reporter, Second Series

N.Y.U.L.R. : New York University Law Review

N.Y.S. 2d : West"s New York Supplement, Second Series obs. : observations

OGH : Oberster Gerichtshof

OLG : Oberlandesgericht

op. cit. : Dans l"ouvrage cité p. : page

P. 2d : Pacific Reporter, Second Series

Pas. : Pasicrisie

PJA : Pratique juridique actuelle/Aktuelle Juristiche Praxis

Préc. : précité

PUS : Presses universitaires de Strasbourg

QB : Law Reports, Queen"s Bench Division

Privatrecht »)

RBDI : Revue belge de droit international

RCADI : Recueil des cours de l"Académie de droit international de La Haye

RCJB : Revue critique de jurisprudence belge

RDIPP : Rivista di diritto internazionale privato e processuale

Rec. : Recueil

Rép. Dalloz, Dr. Int. : Répertoire Dalloz de droit international Rép. Defrénois : Répertoire du notariat Defrénois

Rev. arb. : Revue de l"arbitrage

Rev. crit. : Revue critique de droit international privé, (" Revue de droit international privé et de droit pénal international » jusqu"en 1921 ; " Revue de droit international privé » jusqu"en 1933 ; " Revue critique de droit international » jusqu"en 1946) Rev. Dr. Bancaire : Revue de droit bancaire et de la bourse Rev. dr. com. belge : Revue de droit commercial belge Rev. sc. crim. : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé

RG : Reichsgericht

RGAT : Revue générale des assurances terrestres RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RHDI : Revue hellénique de droit international

RIDA : Revue internationale du droit d"auteur

RIDC : Revue internationale de droit comparé

RIW : Recht der internationalen Wirtschaft

RJ com. : Revue de jurisprudence commerciale

RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique RTDH : Revue trimestrielle des droits de l"homme

RUDH : Revue universelle des droits de l"homme

X S. : Recueil Sirey, Recueil général des lois et arrêts

S.C. Supreme Court

Série A : Publications de la Cour européenne des Droits de l"Homme,

Série A : arrêts et décisions

somm. : Sommaires commentés

Soc. : Cour de cassation, Chambre sociale

Stan. L. R. : Stanford Law Review

t.: tome TCFDIP : Travaux du Comité français de droit international privé

TGI : tribunal de grande instance

U.S.D.C. : United States District Court

V°: voir au mot

Vol. : volume

YCA : Yearbook of Commercial Arbitration

ZfRv : Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und

Europarecht

ZvglRWiss : Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft XI Les ouvrages suivants seront cités sous le seul nom de leur(s) auteur(s) : B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Paris, Sirey, 4

ème éd., 2001.

B. Audit, Droit international privé, Paris, Economica, 3

ème éd., 2000.

H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, t. I, 8

ème éd., 1993.

D. Holleaux, J. Foyer et G. Geouffre de La Pradelle, Droit international privé, Paris,

Masson, 1987.

Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Paris, Dalloz, coll. Précis Dalloz, 7

ème édition, 2001.

P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Paris, Montchrestien, coll. Précis Domat, 7

ème édition, 2001.

1

Introduction générale

1. L"ordre public international et les lois de police font partie intégrante de la théorie

générale du droit international privé actuel. Les traiter de concert peut sembler quelque peu

étrange puisque ces deux notions sont systématiquement opposées dans la doctrine française. Rien ne semble les rapprocher. Pour s"en convaincre, il suffit de consulter les

manuels de référence en la matière. Soit ces deux mécanismes sont abordés séparément,

aucun rapprochement n"étant fait entre eux

1, soit, lorsqu"ils sont traités ensemble, le but

poursuivi est uniquement de démontrer qu"ils n"ont rien en commun 2.

2. Selon la doctrine actuelle, l"ordre public est un mécanisme intervenant après le jeu de la

règle de conflit afin d"écarter une loi étrangère dont l"application produirait un résultat

choquant au regard des conceptions du for. Ce phénomène existe également pour le conflit

de juridictions et peut être opposé à une décision étrangère. Aucune liste préétablie de cas

d"intervention n"est concevable, une analyse propre à chaque situation étant nécessaire.

Les lois de police sont, quant à elles, des règles internes que l"ordre juridique du for

considère comme applicables en toute hypothèse dans un certain champ géographique,

avant toute consultation de la règle de conflit de principe et quelle que soit la loi désignée

par cette dernière. Elles ne sont donc pas dans la dépendance du rattachement retenu pour la norme conflictuelle classique et forcent la compétence de l"ordre juridique auquel elles appartiennent. La loi de police est ainsi accompagnée d"une règle d"applicabilité spatiale

particulière, de nature unilatérale car ne délimitant que le domaine d"intervention de la loi

du for et ne pouvant désigner une quelconque règle étrangère. La dérogation à la méthode

conflictuelle classique est justifiée par le caractère fondamental de ces normes pour le

système juridique dont elles émanent. La délimitation peut être expresse. Elle peut aussi

être tacite, se déduire de la teneur du texte, nécessitant son application dans un champ particulier.

Un rôle important est donc confié au juge, ou de façon générale aux autorités du for

chargées d"appliquer le droit, l"intervention des deux mécanismes étant souvent soumise à

leur interprétation.

1 Voir notamment Batiffol et Lagarde, t. I, n°254, p.425 et s. pour les lois de police, n°354 et s., p.567 et s.

pour l"exception d"ordre public international ; Mayer et Heuzé, n°120 et s., p.82 et s. pour les lois de police et

n°199 et s., p.135 et s. pour l"exception d"ordre public international.

2 Voir par exemple Audit, n°114, p.99-100 et n°306, p.274 ; Loussouarn et Bourel, n°251, p.307 considérant

expressément que les deux mécanismes s"opposent. 2

3. Deux techniques intervenant à des stades différents du raisonnement de droit

international privé existent ainsi. Cela justifie in fine que l"exception d"ordre public

international et les lois de police ne soient pas traitées en commun. Pourtant, une telle opposition n"a pas toujours prévalu. Les deux notions ont pendant longtemps été traitées ensemble, voire confondues. Il semble même que les lois de police soient directement issues de l"ordre public, suite à une longue évolution.

4. L"ordre public a des origines anciennes en droit international privé. Ainsi Bartole au

XIVème siècle distinguait les " statuts favorables » des " statuts odieux », ces derniers ne

pouvant produire d"effet que dans la cité les ayant édictés. Au XVIIème-XVIIIème siècle,

Bouhier mettait déjà en évidence l"existence de lois " exorbitantes du droit commun » ou " manifestement injustes ».

La possibilité de mettre à l"écart une loi étrangère est donc présente depuis fort longtemps,

sous d"autres dénominations que celle employée actuellement. Un tel mécanisme paraît indispensable dès lors que l"application d"une norme n"appartenant pas à l"ordre juridique du for est envisagée, surtout lorsque son contenu concret n"est pas connu au moment de sa

désignation. Il faut pouvoir se prémunir contre ce qui a été qualifié par bon nombre

d"auteurs de " saut dans l"inconnu » (" Sprung ins Dunkle »). Un ordre juridique ne peut pas envisager une application inconditionnelle des lois étrangères. Il doit nécessairement disposer de moyens de défense.

5. En France, une telle réserve a très tôt été utilisée par les juges. Mais et c"est là

qu"apparaît la première confusion, la jurisprudence se fonde alors pour justifier un tel

recours sur l"article 3 alinéa 1 er du Code civil selon lequel : " Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire » 3. Le trouble va ensuite crescendo. Il est présent notamment chez les auteurs anciens les plus illustres, ayant considérablement influencé le droit international privé français.

6. Savigny a ainsi mis en évidence le fait qu"un juge pouvait appliquer sa propre loi ou une

loi étrangère, selon les indications données par sa règle de conflit. Mais il estime également

que dans le second cas, il existe deux exceptions au jeu des normes ainsi désignées 4. En premier lieu, certaines lois sont d"une nature strictement obligatoire (" Gesetze von streng

positiver, zwingender Natur »). Le juge du for doit y recourir quelle que soit la loi désignée

par la règle de conflit. Ces normes particulières sont considérées par la doctrine

3 Pour un tel constat voir G. Goldstein, De l"exception d"ordre public aux règles d"application nécessaire

(étude du rattachement substantiel impératif en droit international privé canadien), Editions Thémis, coll.

Droit privé, Montréal, 1996, n°104, p.46 et R. Van der Elst, Les lois de police et de sûreté en droit

international privé français et belge, Sirey, Paris, t. 1, 1956, p.42 et s. 3 contemporaine comme s"apparentant à la notion moderne de loi de police5. La loi du for est en effet la seule à devoir être appliquée par le juge.

En second lieu, doivent être écartées les lois étrangères consacrant des institutions dont

l"existence n"est pas reconnue par le for (" Rechtsinstitute eines fremden Staates, deren

Dasein in dem übrigen überhaupt nicht annerkannt ist »). L"exception intervient donc

nécessairement après consultation de la loi étrangère, donc après le jeu de la règle de conflit

du for. Elle s"apparente ainsi au phénomène de l"ordre public tel qu"il est connu de nos jours.

Les deux mécanismes que nous connaissons à l"heure actuelle étaient déjà présents dans la

doctrine de cet auteur. La confusion résulte du fait qu"ils sont mis sur le même plan, traités

en même temps et dans une très large mesure assimilés. Il ne semble s"agir que de deux

aspects d"une seule exception permettant de mettre à l"écart la loi étrangère désignée par la

règle de conflit. La théorie n"est ainsi pas réellement synthétisée mais seulement abordée et

exposées sans qu"une distinction nette apparaisse entre l"application a priori d"une loi,

avant la consultation de la règle de conflit et l"éviction de la loi désignée par cette dernière,

intervenant donc a posteriori . Il n"y a aucune systématisation mais une simple ébauche du problème. Toutefois, les deux expressions, ordre public et lois de police ne sont pas encore employées en tant que telles.

7. Dans la doctrine de Mancini, la confusion est également importante, les deux notions

étant assimilées l"une à l"autre. Dans le système proposé par cet auteur, les lois sont en

principe personnelles. Ainsi, tout homme peut réclamer la reconnaissance et le respect de

son droit privé national à l"étranger. Mais cette solution fondamentale souffre des

exceptions. En effet, certaines lois sont essentielles pour un Etat et doivent être appliquées en toute hypothèse sur son territoire national. Selon Mancini, c"est à bon droit " que l"Etat

refuse de reconnaître à l"étranger toute qualité ou toute faculté qui serait une lésion du

droit public du pays où il reçoit l"hospitalité, et le contraint à observer tous les règlements

et toutes les dispositions des lois d"ordre public et de police, moyens de maintenir l"ordre et la paix publique »quotesdbs_dbs29.pdfusesText_35

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