[PDF] Article E3 - Le renvoi lexécution du renvoi et loctroi de ladmission

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Procédure d'asile

et pratique 1

Manuel Asile et retour

Article E3 Le renvoi, l'exécution du renvoi et

l'octroi de l'admission provisoire

Synthèse

Lorsque le SEM rejette une demande d'asile ou qu'il n'entre pas en matière, il prononce gé- néralement le renvoi de Suisse et ordonne son exécution. Le renvoi est une injonction des

autorités qui contraint l'étranger à quitter le territoire suisse dans un délai imparti. La pré-

sence en Suisse de membres de la famille disposant d'un droit de séjour - assuré en Suisse peut toutefois faire obstacle au renvoi. L'exécution du renvoi est ordonnée pour autant qu'elle soit licite, raisonnablement exigible et possible.

L'exécution du renvoi d'un étranger

dans son pays d'origine, de provenance ou dans un

État tiers est considérée comme illicite

lorsqu'elle est contraire aux obligations internationales de la Suisse (obstacle relevant du droit international public). L'exécution n'est pas exigible lorsqu 'il y a une mise en danger c onc r èt e de l ét r an g er e n r ai s on d' une s i t uat i on de g uer r e, de g ue r r e c i v i l e, de v i ol enc e g néralisée ou d'une situation d'urgence médicale , dans son pays d'origine ou de provenance (obstacle pour motif humanitaire). Enfin, l'exécution du renvoi est impossible lorsque l'étranger ne peut pas se rendre ou être conduit dans son pays d'origine ou de provenance ou dans un pays tiers (obstacle technique). Lorsque l'exécution du renvoi est illicite, inexi- gible, ou impossible l'étranger est admis provisoirement. L'admission provisoire est une me- sure de substitution qui est prise lorsque le renvoi ne peut

être exécuté

et elle ne saurait par

conséquent être comprise comme un droit de séjour assuré. Demeurent également réser-

vées les dispositions relatives au refus de l'octroi de l'admission provisoire. Département fédéral de justice et police DFJP

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2

Table des matières

Chapitre 1 Bases légales ................................................................................................. 4

Chapitre 2 Renvoi ............................................................................................................. 5

2.1 Définition .................................................................................................................. 5

2.2 Distinction entre la décision de renvoi et la décision ordonnant l'exécution du

renvoi 5

2.3 Exceptions à la décision de renvoi ......................................................................... 5

2.3.1 Droit à l'octroi d'une autorisation en vertu du droit des étrangers ................ 5

2.3.2 Compétence pour la procédure de renvoi ....................................................... 6

2.3.3 Examen préjudiciel, par les autorités suisses compétentes en matière

d'asile, du droit à l'octroi d'une autorisation relevant du droit des étrangers ............ 7

Chapitre 3 Exécution du renvoi ....................................................................................... 8

3.1 La licéité de l'exécution du renvoi .......................................................................... 8

3.1.1 Interdiction du refoulement prévue par le droit des réfugiés ......................... 8

3.1.1.1 Portée ................................................................................................................. 8

3.1.1.2 Champ d'application ........................................................................................... 9

3.1.1.3 Exclusion de l'application du principe du non-refoulement prévu par le droit des

réfugiés .......................................................................................................................... 9

3.1.2 Interdiction du refoulement au regard des droits de l'homme ....................... 9

3.1.2.1 Définition

............. 9

3.1.2.2 Champ d'application ..........................................................................................10

3.1.2.3 Biens juridiquement protégés.............................................................................10

3.1.2.4 Exigence d'un degré de gravité minimal de l'atteinte .........................................10

3.1.2.5 Exigence de motifs sérieux d'admettre l'existence d'un risque réel ....................11

3.1.2.6 Interdiction du refoulement en vertu de la Convention des Nations Unies contre

la torture ........................................................................................................................12

3.1.3 Droit au respect de la vie privée et familiale ...................................................12

3.1.4 Droit de l'enfant ................................................................................................13

3.2 Exigibilité de l'exécution du renvoi .......................................................................13

3.2.1 Situation dans le pays d'origine ou de provenance .......................................14

3.2.1.1 Réfugiés de la violence ......................................................................................14

3.2.1.2 Situation économique ou sociale .......................................................................14

3.2.2 Motifs personnels .............................................................................................15

3.2.2.1 Motifs médicaux .................................................................................................15

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3.2.2.2 Appartenance à un groupe vulnérable ...............................................................15

3.2.2.3 Bien-être de l'enfant ...........................................................................................16

3.3 Possibilité de l'exécution du renvoi ......................................................................17

3.4 Refus d'octroi de l'admission provisoire ..............................................................18

Chapitre 4 Décision d'admission provisoire .................................................................19

4.1 Principe....................................................................................................................19

4.2 Conséquence juridique et nature juridique ...........................................................19

4.3 Compétences ..........................................................................................................19

4.4 Réfugiés admis à titre provisoire et personnes admises à titre provisoire ........20

4.5 Inclusion dans l'admission provisoire ..................................................................20

4.5.1 Principe .............................................................................................................20

4.5.2 Conditions .........................................................................................................20

4.5.3 Circonstances dérogatoires .............................................................................21

4.6 Motifs d'exclusion ...................................................................................................21

4.6.1 Introduction .......................................................................................................21

4.6.2 Peine privative de liberté de longue durée et mesures pénales ....................21

4.6.3 Atteinte à la sécurité et à l'ordre publics et menace pour la sûreté intérieure

ou extérieure de la Suisse

4.6.4 Examen de la proportionnalité ? .....................................................................23

4.6.5 Exclusion en cas d'exécution impossible .......................................................24

Chapitre 5 Références et lectures complémentaires ....................................................25

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4

Chapitre 1 Bases légales

Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (CR) ; RS 0.142.30

Art. 1, 33

Loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile

(LAsi) ; RS 142.31

Art. 3, 5, 14, 44, 45, 46, 53, 54, 66-79a, 93

Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1) ; RS 142.311

Art. 32

Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) ; RS 173.110

Art. 83

Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) ; RS 142.20

Art. 42, 43, 64, 65, 68, 83, 96

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Constitution suisse ; Cst.) ;

RS 101

Art. 121

Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fon- damentales (Convention européenne des droits de l'homme ; CEDH) ; RS 0.101

Art. 3, 8

Code pénal suisse

du 21 décembre 1937 (CP) ; RS 311.0

Art. 61, 64

Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peine s ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention des Nations Unies contre la torture) ; RS 0.105

Art. 3

Convention du 20

novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE) ; RS 0.107

Art. 3, 12

Ordonnance sur l'établissement de documents de voyage pour étrangers du 14 novembre

2012 (ODV) ; RS 143.5

Art. 3, 7, 9, 14

Ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et l'expulsion d'étrangers (OERE) ;

RS 142.281

Art. 17

Ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA) ;

RS 142.201

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Art. 64, 65, 74, 80

Chapitre 2 Renvoi

2.1 Définition

La notion d

e renvoi désigne l'obligation qu'a un étranger de quitter le territoire suisse suite à

une décision rendue par une autorité. Il s'agit d'une mesure d'éloignement. La loi sur l'asile

règle le renvoi aux art. 44 (condition de la décision de renvoi) et 45 (contenu de la décision

de renvoi). Les renvois exécutés dans le cadre du droit des étrangers (p. ex. en cas de retrait

de l'autorisation de séjour) se basent sur les art. 64 et 65 LEI. Il convient de distinguer le renvoi de l'exp ulsion (art. 68 LEI), qui réunit en une seule décision une mesure d'éloignement et une mesure de tenue à l'écart : outre l'obligation de quitter la Suisse,

l'expulsion est assortie d'une interdiction d'entrée sur le territoire suisse de durée limitée ou

illimitée.

2.2 Distinction entre la décision de renvoi et la décision ordon-

nant l'exécution du renvoi

Les requérants dont la demande d'asile a été rejetée sont en principe renvoyés de Suisse

(art. 44 LAsi, art. 32 OA 1 ). La décision de rejet de la demande d'asile entraîne une décision de renvoi du territoire suisse à l'encontre du requérant débouté . Il y a lieu de la distinguer de la décision d'exécution du renvoi, laque lle ne peut être ordonnée qu'après un examen de l'existence d'éventuels obstacles à l'exécution ( art.

83 LEI). Vu que la décision de renvoi

entraîne l'obligation de quitter la Suisse, elle constitue une violation potentielle du droit au respect de la vie familiale (art. 13 Cst. / art. 8 CEDH ) en raison de la séparation des

membres de la famille. Par contre, l'exécution du renvoi se réfère concrètement au retour

dans le pays d'origine

2.3 Exceptions à la décision de renvoi

2.3.1 Droit à l'octroi d'une autorisation en vertu du droit des étrangers

L'art. 32 OA 1 prévoit une exception à la règle, selon laquelle un requérant dont la demande

d'asile a été rejetée, doit être renvoyé de Suisse. Cet article prévoit que le renvoi de Suisse

ne peut être prononcé lorsque le requérant d'asile est titulaire d'une autorisation de séjour ou

d'établissement valable , lorsqu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi au sens de l' art. 121 Cst. ou d'une expulsion au sens de l'art. 66a ou de l'art. 66a bis CP. La jurisprudence admet de manière constante que l'exception prévue à l'art. 32 let. a OA 1, selon laquelle une personne titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement ne peut pas fa ire l'objet d'une décision de renvoi, doit être interprétée, non pas dans le sens d'une possession physique de l'autorisation (document papier), mais de l'existence d'un droit Département fédéral de justice et police DFJP

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à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, pour déterminer s'il y a lieu

d'ordonner ou non le renvoi. 1

2.3.2 Compétence pour la procédure de renvoi

Art. 14, al. 1 LAsi, qui prévoit le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, règle la rela-

tion entre la procédure d'asile et la procédure relevant du droit des étrangers. Cette disposi-

tion prévoit, qu'à moins qu'il n'y ait droit, un requérant d'asile ne peut engager de procédure

visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers, entre le moment

où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse, suite à une décision de ren-

voi exécutoire, après le retrait de sa demande, ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une

mesure d e substitution est ordonnée. Comme la procédure visant à l'octroi d'une autorisation

de la police des étrangers (délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement) relève

du domaine des autorités cantonales compétentes en matière d'étrangers, alors que la pro-

cédure d'asile, qui exige notamment de statuer sur le renvoi, incombe aux autorités fédé-

rales, il existe un système de répartition des compétences complexe pour l'exécution de la

procédure de renvoi. Selon le cas de figure, la jurisprudence a conçu différentes procédures

pour veiller au respect de l'organisation légale des compétences, que l'on peut résumer comme suit :

1. L'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers n'a pas encore rendu de décision

exécutoire relative à la demande d'octroi d'une autorisation de séjour : Après le rejet de la demande d'asile ou une non-entrée en matière, les autorités suisses compétentes en matière d'asile examinent, à titre préjudiciel, si le requérant peut faire va- loir un droit potentiel (art. 42 et art. 43 LEI) ou manifeste (art. 44 LE

I en relation avec

l'art. 8 CEDH) à l'octroi d'une autorisation de séjour. 2

Lorsque ce n'est pas le cas, elles

ordonnent le renvoi, indépendamment du fait qu'une demande est en suspens ou non auprès de l'autorité cantonale de migration. 3

En revanche, lorsque le requérant d'asile

peut faire valoir un droit potentiel (art. 42 / art. 43 LEI) ou manifeste (art. 44 LE

I en rela-

tion avec l'art. 8 CEDH) à l'obtention d'une autorisation de séjour, il y a lieu de l'informer,

dans le cadre de la procédure d'asile et de renvoi, qu'il doit déposer une demande d'autorisation correspondante auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers. 4 Lorsque le requérant a fait valoir son droit à l'octroi d'une autorisation de

séjour auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers et qu'une pro-

cédure de délivrance d'une telle autorisation y est en cours, les autorités suisses compé-

tentes en matière d'asile ne peuvent pas ordonner le renvoi. 5

Par contre, lorsque le re-

quérant, après avoir été dûment informé par les autorités suisses compétentes en ma-

tière d'asile, ne dépose aucune demande d'autorisation auprès de l'autorité cantonale

compétente en matière d'étrangers, on peut partir du principe qu'il n'est pas intéressé à

1

Décisions et communications de la Commission suisse de recours en matière d'asile, JICRA 2001 n° 21 con-

sid. 9a, p. 176. 2

Cf. JICRA 2001 n° 21, consid. 10, p. 177 ; cf. chapitre 2.1.3.3 pour l'examen à titre préjudiciel du droit potentiel

à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement. 3 Cf. ATAF E-4552/2008 du 8 mars 2012, consid. 6.3.3. 4 Cf. ATAF E-2112/2014 du 22 juillet 2014, consid. 7.2. 5 Cf. ATAF E-2112/2014 du 22 juillet 2014, consid. 7.2. Département fédéral de justice et police DFJP

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exercer les droits dont il pourrait se prévaloir en vertu du droit fédéral ou du droit interna-

tional public. Dans ce cas, le renvoi doit être ordonné.

2. L'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers a déjà rendu une décision exécu-

toire relative à la demande d'octroi d'une autorisation de séjour : Lorsque l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers a rejeté la demande d'octroi d'une autorisation de séjour ou qu'elle n'est formellement pas entrée en ma-

tière - au motif qu'il n'existe aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour -, on

peut partir du principe, qu'après examen de la demande, elle a conclu à l'absence d'un droit fondamental (ou d'un droit concret, dans le cas d'un rejet matériel de la de mande). Dans ce cas, les autorités suisses compétentes en matière d'asile ordonnent le renvoi de

Suisse.

6 En revanche, si l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers a délivré une autorisation de séjour, la demande d'asile, pour ce qui concerne le renvoi et l'exécution du renvoi, est classée sans objet par les autorités suisses compétentes en matière d'asile. 7

2.3.3 Examen préjudiciel, par les autorités suisses compétentes en matière

d'asile, du droit à l'octroi d'une autorisation relevant du dro it des étran- gers Après un rejet de la demande d'asile ou une non -entrée en matière, les autorités suisses compétentes en matière d'asile examinent, à titre préjudiciel, si le requérant peut faire valoir un droit potentiel (art. 42 / art. 43 LEI) ou manifeste (art. 44 LEI en relation avec l' art. 8

CEDH) à l'octroi d'une autorisation de séjour. L'existence d'un tel droit, tiré de la législation

suisse ou du droit international public, est évaluée en application, par analogie, de la juris-

prudence du Tribunal fédéral relative à l' art. 83, let. c, ch. 2, LTF. 8

Ont notamment droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour, en vertu du droit fédéral, le conjoint étranger et les

enfants mineurs célibataires d'un ressortissant suisse ( art. 42 LEI), ainsi que le conjoint

étranger et les enfants mineurs célibataires d'un ressortissant étranger titulaire d'une autori-

sation d'établissement en Suisse ( art. 43 LEI), à condition de vivre en ménage commun avec

lui. De même, le Tribunal fédéral reconnaît un droit découlant du droit international public, en

vertu de l' art. 8 CEDH en relation avec l'art. 44 LEI, au ressortissant étranger qui a un proche parent disposant d'un droit de séjour assuré en Suisse et qui vit en ménage commun avec lui. L'existence d'une disposition donnant droit à l'obtention d'une autorisation de séjour ou

d'établissement dans le droit fédéral ou le droit international public est examinée à la lumière

de l'admissibilité d'un recours interjeté auprès du Tribunal fédéral ou de l'entrée en matière

sur un tel recours par ce même tribunal. 9 L'existence d'un droit potentiel (art. 42 / art. 43 LEI) ou manifeste (art. 44 LEI en relation avec l'art. 8 CEDH) est la condition d'entrée en matière du Tribunal fédéral sur un recours. 10 L'art. 14 al. 1LAsi vise à empêcher que deux procé-

dures soient menées en parallèle. Cette réglementation vise à empêcher que les requérants

6

Cf. JICRA 2001 n° 21, consid. 11b, p. 177 s.

7

Cf. JICRA 2001 n° 21, consid. 11c, p. 178.

8

Cf. JICRA 2001 n° 21, consid. 8d, p. 176 s.

9

Cf. ATAF E-4552/2008 du 8 mars 2012, consid. 6.2.

10 Cf. arrêt du TF 2C_947/2016 du 17 mars 2017, consid. 3.3 avec d'autres références.. Département fédéral de justice et police DFJP

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d'asile ne fassent traîner la procédure d'asile en longueur ou ne tentent de se soustraire à un

renvoi en formant une demande d'autorisation de séjour relevant du droit des étrangers suite

à une décision d'asile négative

. Selon la jurisprudence, lorsqu'un requérant ne fait pas valoir un droit à une autorisation de séjour (art. 42 / 43 LEI) mais invoque uniquement l' art. 8 ch. 1

CEDH, il ne peut être fait exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile qu'en

présence d'un droit manifeste à une autorisation de séjour. L'art. 8 CEDH ne saurait fonder à

lui seul un droit à demeurer en Suisse jusqu'au rendu de la décision et donc remettre en question le principe selon lequel la personne concernée doit attendre le rendu de cette déci- sion à l'étranger. Dans le cas où un requérant d'asile fait valoir son mariage avec une ressor- tissante suisse, seule est déterminante, pour juger de la recevabilité du recours, la question de savoir si ce mariage existe formellement; l'existence de liens familiaux effectifs et intacts n'est pas déterminante. 11 Si le mariage existe formellement, il existe un droit potentiel à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 42 LEI). Dans les cas relevant de l'art. 44 LEI , il faut

en outre examiner, à titre préjudiciel, si la famille ne dépendrait manifestement pas de l'aide

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