[PDF] Le débat doctrinal sur la juridicité et lhypothèse dune appréhension

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APPREHENSION TRIDIMENSIONNELLE DU DROIT

Par mbidathom@yahoo.fr

PhD en droit public

Assistant à la FSJP de

(CEDIC)

Résumé

unes que les autres à la question " -ce que le droit », sans pour autant parvenir à une

réponse satisfaisante. La présente contribution se propose dans le sillage de la théorie pure du

droit, de mettre en perspective les obstacles épistémologiques à la connaissance du droit. En

approximative des approches de connaissance, il semble possible de simplifier le phénomène dimensions existentielle, sensielle et essentielle.

Mots clés : obstacles épistémologiques, approche tridimensionnelle du droit, existence, sens

essence

Abstract

For more than a century, the doctrine has not ceased to offer answers as interesting as each other

to the question "what is the law", without however arriving at a satisfactory answer. This

contribution proposes, in the wake of the pure theory of law, to put into perspective the

epistemological obstacles relating to the knowledge of law. By structuring these obstacles around

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a relative construction of the object, and an approximate mobilization of approaches to knowledge, it seems possible to simplify the legal phenomenon from an approach that considers law in its existential, substantial dimensions, and essential. Keywords: Epistemological obstacles; Three-dimensional approach of law; Existence; Meaning;

Essence.

PLAN I- Les obstacles épistémologiques à la connaissance pure du droit 1-

1.1- de la matière juridique connaissable

a- b- La séparation implicite de la norme avec le droit 1.2- a- La confusion de la norme à la règle b- juridicité

2- La mobilisation approximative des approches de connaissance

2.1- d

a- b- ans la caractérisation de la juridicité 2.2- herméneutique et modéliste a- b-

II- appréhension tridimensionnelle du droit

1- Les trois dimensions de la connaissance du phénomène juridique

1.1- La dimension existentielle du droit

1.2- Les dimensions sensielle et essentielle

a- La dimension sensielle b- La dimension essentielle

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2- Les implications de

2.1- Les implications de la théorie tridimensionnelle sur la connaissance du droit

a- b- Les implications par rapport aux approches de connaissance

2.2- Les implications par rapport à la conception doctrinale de la juridicité

a- Un discrédit logique des critères classiques du droit b- La spécification doctrinale du droit à partir des caractères communs au genre norme

INTRODUCTION

La question " -ce que le droit » riaces de la science

du droit au sens kuhnien du terme1. Voici bientôt près de deux siècles, que des générations

succesréponse à cette question sans pour autant y parvenir. Lionel Adolphus Herbert Hart, interrogé la pertinence disciplinaires qui ne semblent accorder de leurs objets2. Léon

Raucent quant à lui, dans une étude dédiée à la critique du droit, avait souligné sa nature

paradoxale et illusoire, une approche rapide du droit objectif conduit à penser que sa définition a la simplicité de vidence : une étude approfondie,

»3. nous parlons facilement

1 Une énigme dans la conception de Kuhn, est un type particulier de problème que la science normale, entendue

comme activité de recherche fondée sur le paradigme, se propose de résoudre. Voir Kuhn Samuel Thomas, La

structure des révolutions scientifiques, Flammarion, France, 2e édition, 1983, p. 61 et suivant.

2 " Il est peu de questions relatives à la société humaine qui aient été posées avec autant de persistance et qui aient

fait l'objet, de la part de théoriciens réputés, de réponses aussi différentes, étranges et même paradoxales que la

question " Qu'est-ce que le droit ? ». Même si nous limitons notre attention à la théorie du droit des 150 dernières

années et négligeons la spéculation classique et médiévale relative à la " nature » du droit, nous sommes amenés à

découvrir une situation qui ne trouve de parallèle dans aucune autre matière dont l'étude systématique ait fait l'objet

d'une discipline académique particulière. Il n'existe pas d'ample littérature qui soit consacrée à répondre aux

questions " Qu'est-ce que la chimie ? » ou " Qu'est-ce que la médecine ? », comme c'est le cas pour la question "

Qu'est-ce que le droit ? ». Hart Herbert Lionel Adolphus, Le concept de droit, -Louis, Bruxelles, 2e édition augmentée, tradu2005, p.1.

3 Raucent Léon., Pour une théorie critique du droit, Gembloux, Duculot, 1975, p.21, cité par Ost François et Van de

Kerchove, ibid.

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- ? Nous le savons et nous ne le savons pas »4nscrivant dans le même registre, le Doyen Georges Vedel, a reconnu la vacuité d

saisir la signification du droit, au motif que celui-ci était purement et simplement indéfinissable5.

Ces positions contrastent cependant avec de nombreuses contributions qui se distinguent par leur originalité, dans la démystification du phénomène juridique. On se bornera à citer quelques- celle de Hans Kelsen, qui se donne pour objectif de

" saisir le droit positif dans son essence, et à le comprendre par une analyse de sa structure »6. La

conception hartienne du droit, comme ensemble constitué de normes primaires et secondaires, y

tient également une place de choix7. On pourrait aussi faire cas de celle de la Professeure

Catherine Thibierge, qui établit au plan étymologique le lien entre , et entreprend de déduire les critères de cette dernière à partir du norma8. Il conviendrait s Professeurs François Ost et de Michel Van de Kerchove dans la systématisation du droit autour des paradigmes du jeu9 et du réseau10. En marge de ces extrêmes bien que relatifs11, se positionne une tendance plus conciliante, qui envisage la connaissance du droit à partir une entreprise doctrinale collective. Pour les tenants de cette approche, appréhension du droit reste une quête assez approche théorique isolée. Aussi considèrent- dans une ornière " épistémologique

plurielle »12, que se dessineraient les contours ontologiques du droit. Cette tendance est manifeste

dans les études qui se positionnent à rebours exclusivement contraignante du

4 Valery Paul, Regard sur le monde actuel, Paris, 1962, p. 37, cité par Ost François ; Van de Kerchove Michel. De la

pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, -Louis, Bruxelles, 2010, p. 268.

5 Vedel Georges, " Indéfinissable mais présent », Droits, vol. 0, n°11, 1990, p. 69.

6 Kelsen Hans, Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, traduction française de la 2e éd. Par Eisenmann, 1962, p.148.

Magnon. Sur la question, voir, Magnon Xavier, Théorie(s) du droit, édition Ellipses, Paris, 2008, p. 12.

7 Hart Herbert Lionel Adolphus, Le concept de droit, -Louis, op. cit.

8 Thibierge Catherine, tinction entre normes et règles de

droit », Archives de philosophie du droit, n° 51, 2008, pp. 1-29.

9 Ost François et Van de Kerchove Michel, " Le jeu : un paradigme fécond pour la théorie du droit ? », Droit et

Société, n° 17-18, 1991, pp. 161-196.

10 Ost François et Van de Kerchove Michel, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,

-Louis, Bruxelles, 2010, op. cit.

11 exemple empêché à ce dernier de

proposer sa conception du droit.

12 Ost François et Van de Kerchove Michel, " ? », Déviance et

Société, vol. 11, n°2, 1987, p. 183.

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droit13. Ainsi en est-il du qui en est dans son rapport de

201314, en repoussant les frontières du droit au-delà du hard law, pour désormais intégrer ce que

Lord McNair avait en son temps qualifié de soft law15, désignant par-là, les dispositions

à caractère contraignant. La

théorie syncrétique du droit de Boris Barraud inscrit plus amplement dans cette démarche. Elle

suggère, à défaut de faire prévaloir une conception du droit, de tenir compte des critères

doctrinaux de juridicité les plus pertinents, pour finalement envisager syncrétique des différentes théories " dominantes »16. Toutefois

un effort théorique commun reste aussi épistémologiquement relative, en raison de sa propension

à cerner le droit au-delà de lui-même.

, permet de situer le débat doctrinal sur la juridicité, dans une incertitude qui pose en toile de fond, la question Dit autrement, la question " -ce que le droit » est-elle insoluble ?

La réponse à cette question invite préalablement à adopter une attitude de recul. Le recul

par rapport aux sens à accorder aux notions de juridicité et de droit. Il serait laborieux

de réfléchir sur un objet aussi fluctuant que le droit, sans préciser son contenu. Toutefois, en

à ce niveau sur son sens, la réflexion elle-même risquerait de se trouver dénuée de définition. Pour autant, ces deux notions qui sembleraient

renverraient à une même réalité. De fait, si la juridicité décrit le caractère de ce qui est juridique,

le juridique lui- norme de droit ne seraieneule et même chose. Aussi, le plus souvent comme un ensemble de itue un

critère de reconnaissance de ce type de norme, au sein de la catégorie générale " norme »

donc à partir du juridique que semble se spécifier la norme de droit formé par la

13 Sur la question voir des études sur le droit souple, notamment : Weil Prospère, " Vers une normativité relative en

droit international », RGDIP, 1982, pp. 6-47 ; Duplessis Isabelle, " Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en

droit international » in Revue québécoise de droit international (2007), pp. 246- 14

15 L.

100. Cité par Duplessis Isabelle, " Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international » in Revue

québécoise de droit international (2007), pp. 246-268, p. 252.

16 Barraud Boris, -ce que le droit ? Théorie syncrétique et échelle de juridicité,

2017, p.10.

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catégorie norme. La difficulté se densifie oncept de norme juridique par

sa polysémie, dont on se bornera à signaler la portée polémique des critères, autour de

17, de la validité18 et de sa vocation référentielle19.

A la première attitude, se superpose aux dogmes

doctrinaux, qui se posent a priori comme de véritables clés de décryptage du phénomène

juridique. La doctrine juridique dans son ensemble se fonde en effet sur des postulats pour lesquels il semblerait difficile, voire impossible, de conduire logiquement à la connaissance du -ci tient pour acquises certaines classifications qui restent

assez déterminantes dans la compréhension du droit, sans suffisamment interroger leur pertinence

et leur influence sur leur objet de co positif, dans son entreprise de caractérisation du droit es approches de connaissances dont on pourrait douter du potentielà droit, à partir de son fondement, de ses significations, de sa structure ou de sa es approches pouvaient logiquement

parvenir à cette fin. Le recul et la rupture ne serait-ce que partielle avec ces réflexes doctrinaux,

" -ce que le droit » ne semble finalement pas être une question insoluble. Son insolubilité , dans les aspects ayant trait à son existence, ses significations, rmes, en se fondant

17 Cornu Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 9e éd. 2011, p.685 " terme scientifique

employé parfois dans une acception générale, comme équivalent de règle de droit ( proposition abstraite et générale)

standardisation), mais spécifiquement la valeur obligatoire attachée à une règle de conduite

roit

Pour une approche de cette conception de la norme

juridique, voir, Weil Prospère, " Vers une normativité relative en droit international », RGDIP, 1982, pp. 6-47 ;

Millard Eric, " - ? », Cahier du Conseil Constitutionnel, 2006, pp. 59-62 ; Duplessis

Isabelle, " Le vertige et la soft law : réactions doctrinales en droit international » in Revue québécoise de droit

international (2007), pp. 246-268.

18 Pour Jean Salmon, la norme juridique est un " énoncé sous forme de langage, incorporé dans un ordre juridique et

rtaines procédures », Salmon Jean, Dictionnaire de droit international, AUF, Bruylant, Bruxelles, 2001, p.752 ;

19 mative, destiné à servir de référence

Thibierge Catherine, " Au coeur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une

distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, n° 51, 2008, pp. 1-29.

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sur un objet (la règle de droit) qui ne reflèterait que partiellement la réalité juridique. Néanmoins,

si la réponse à cette question semble fonction des différentes dimensions au sein de la dimension essentielle, que se révélerait le visage de la juridicité. Cependant, l de révéler les critères du droit. Son objectif est de mettre en perspective les problèmes que soulèvent le droit dans son processus de connaissance,

afin de tracer des sillons plus enclins à accéder au critérium du droit dans des travaux ultérieurs.

Par ailleurs, la théorie tridimensionnelle qui sera ici mobilisée ne fait pas référence à celle qui

structure le droit autour du fait, de la norme et de la valeur20, encore moins à celle de la validité

tridimensionnelle développée par les maîtres 21 dimension existentielle du droit. cette étude réside théoriquement dans sa

vocation à susciter modestement de pistes nouvelles de réflexion sur la nature du droit, dans un

contexte doctrinal désormais ouvert à toutes conceptions du droit.

Pour y parvenir, la démarche ne consistera pas à explorer la doctrine tout entière pour rechercher

sur une analyse des postulats doctrinaux, cette étude consacrera une attention particulière à la

théorie pure du droit, qui constitue des approches théoriques les plus dominantes de la pensée doctrinale du phénomène juridique. théories postmoderne et syncrétique du droit. pour situer le droit par rapport à certaines positions consacrées dans le domaine des sciences dures.

Sur cette base, il sera démontré que le malaise doctrinal actuel serait lié à une attitude consistant

à vouloir à partir de toutes les manifestations du phénomène juridique, sans tenir compte de ce que du droit appellerait à une distinction rigoureuse entre ses dimensions existentielle, essentiel et sensielle, qui sont aboutir à des

20 Sur la question voir, Reale Miguel, " La science du droit selon la théorie tridimensionnelle du droit », in Mélanges

Jean Dabin, Sirey, 1963, p. 211 s. ; Falcon Y Tella Maria José, " La tridimensionalidad y el problema de la validez

del derecho », Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid 1989-1990, p. 91 s. ;

Falcon Y Tella Maria José, " Valeurs, normes et faits dans le droit », RIEJ 2004, n° 53, p. 133 s. cités par Barraud

Boris, op. cit. p. 10.

21 Voir Ost François et Van de Kerchove Michel, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,

-Louis, 2010, op. cit. p. 325 et svt.

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conceptions différentes de ce phénomène. Sur ces entrefaites liminaires, on abordera les obstacles

épistémologiques à la connaissance du droit (I), et la nécessité appréhension

tridimensionnelle du droit (II). I- Les obstacles épistémologiques à la connaissance pure du droit

Les obstacles épistémologiques à la connaissance pure du droit sont liés à la construction relative

de son objet (1) et à la mobilisation approximative des approches qui concourent à la

connaissance de cet objet (2). 1-

Le postulat épistémologique de la théorie pure du droit est de " saisir le droit positif dans son

essence, et à le comprendre par une analyse de sa structure »22. positif pose néanmoins deux problèmes à sa connaissance matière juridique connaissable au sein du droit positif (1.1), esens de cette essence du juridique (1.2).

1.1- L

es du choix du maître autrichien de

fragmenter le droit positif en différentes parties interdépendantes. Mais, cette fragmentation

(a), et à la relative séparation entre la norme et le droit (b). a- incertaine distinction entre et la norme juridique

La connaissance du droit, la possibilité de le caractériser se fonde nécessairement sur un objet

sans lequel une telle opération ne serait possible. Pourtant, l connaissable au sein du droit positif se pose avec une certaine acuité en doctrine, nonobstant la connaissance juridique a pour objet

les normes qui ont le caractère de normes juridiques »23. En effet, si Kelsen jette son dévolu sur le

droit positif en til demeure sous fond de paradoxe, une incertitudequotesdbs_dbs45.pdfusesText_45

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