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vendredi 23
novembre2012 journée d"étude

Légi Spectacle • 2 rue de la Merci • 34000 Montpellier • 04 67 58 60 59 • www.legi-spectacle.org

Tous nos remerciements

au groupe de contributeurs coordonné par

Laurie Le Sagère,

Doctorante en droit social

le portage salarial dans le spectacle vivant

Etat des lieux

des pratiques observées

Etat du droit

Forme d"emploi issue de la pratique anglo-saxonne, le portage salarial est apparu en France en 1985. Jean Loup Guibert, dirigeant

de l"AVARAP

(association d"entraides pour cadres au chômage, crée ce vocable pour désigner selon lui, "l"ingénierie des ressources

humaines et établir une nouvelle relation pour porter le problème du salarié». En 1986, naît la première association de portage, VALOR

(société destinée aux consultants. Dès lors, de nombreuses sociétés, dénommées

dans un premier temps société d"hébergement ou de refacturation sur le modèle de la Société VALOR vont s"implanter sur le marché

de l"emploi.

La philosophie des promoteurs de cette disposition était de protéger les personnes dont l"activité était en émergence. les relations

s"inscrivaient dans le cadre du CDI (contrat à durée indéterminées"appuyant sur une communauté solidaire des portés.

Il faudra attendre la loi du 25 juin 2008

"n° 2008-596 portant sur la modernisation du marché du travail» pour obtenir un premier cadre

normatif à cette forme d"emploi, cadre qui reste incomplet dans la mesure où le texte prévoit un accord collectif. Cependant, 4 ans

après cette légalisation, cette pratique engendre des questions juridiques dans l"application concrète des règles prévues par le

Code du travail, conventions collectives, accords collectifs ou encore accords d"entreprises.

Aujourd"hui généralisé dans de nombreux secteurs d"activité, le portage salarial s"est étendu au spectacle vivant, que les entreprises

porteuses réclament ou refusent cette appellation.

Le portage salarial se définit comme l" "

Organisation du travail par laquelle un professionnel autonome confie à une structure la

facturation et la gestion administrative des missions ou des prestations qu"il effectue auprès d"un client qu"il a trouvé lui-même.

En échange de cette gestion, la société prélève des honoraires pour les frais de gestion, lui signe un contrat de travail, le salarie

chaque mois et s"acquitte des cotisations sociales obligatoires » (Dany. Le Du, Le portage salarial, Eyrolles, 2008, p23).

Or, les spécificités reconnues par le droit du travail pour certaines professions du spectacle vivant semblent peu compatibles avec

le régime juridique du portage. préambule 01 concept juridique du portage salarial 02 sommaire ?Le spectacle vivant : spécificités du droit du travail03 • l"artiste du spectacle03 • l"entrepreneur de spectacles07 • l"agent artistique09 ?Le portage salarial : contexte et régime juridique11 • notion : descriptif de la relation tripartie11 • de la naissance textuelle du portage à sa reconnaissance légale 14 • bilan jurisprudentiel17 ?Le portage salarial et le spectacle vivant21 • le portage pour les artistes21 • portage salarial et insécurité juridique22 • le besoin de textes25 ?Les alternatives26

• une spécificité du spectacle vivant : le portage de projet - la production déléguée 26

• tableau comparatif portage salarial / portage de projet 27
• les autres pratiques28

Dans le spectacle vivant, trois professions sont spécifiquement encadrées par les textes : les artistes, les entrepreneurs de spectacle,

les agents artistiques

L"artiste du spectacle

L"artiste vit une très grande précarité dans l"exercice de son métier. Conscients de l"importance de préserver un fort potentiel de

créateurs, les pouvoirs publics et les partenaires sociaux ont construit un système s"appuyant sur une présomption légale de salariat,

un encadrement des contrats d"engagement et d"usage, des conventions collectives et un dispositif spécifique d"assurance

chômage, constituant un corpus protecteur adapté à cette situation. • la présomption de salariat

Dans le cadre de la loi du 26 Décembre 1969 n°69-1186, le législateur a souhaité reconnaître aux artistes du spectacle un statut de

salarié, leur accordant par là une protection sociale la plus proche des salariés du régime général et mettant fin à des incertitudes

préjudiciables aux artistes eux-mêmes, mais également à ceux qui faisaient appel à leurs services. La loi a, par conséquent, été

Intégralement reprise dans le Code du travail sous les articles L-762. A l"occasion de la refonte du Code du travail entré en vigueur le

1ermai 2008, ceux-ci ont été codifiés dans les articles L. 7121 dont le principe général ne change pas l"esprit du texte de 1969 : Article

L. 7121-3 du Code du travail : "

Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s"assure, moyennant rémunération, le

concours d"un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n"exerce

pas l"activité qui fait l"objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce»

Le contrat de travail de droit commun repose sur un critère fondamental, celui de la subordination juridique du salarié à son

employeur. En cas de litige pour trancher sur la nature du contrat liant deux parties, contrat de service ou contrat de travail,

l"élément recherché en priorité par les tribunaux porte sur la réalité d"une subordination entre les co-contractants. Depuis un arrêt du

13 Novembre 1996 de la Cour de Cassation, le lien de subordination juridique avec l"employeur est caractérisé par

" l"exécution d"un

travail sous l"autorité d"un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d"en contrôler l"exécution et de

sanctionner les manquements de son subordonné ». Autrement dit, le lien de subordination existe dès lors que l"employeur exerce un

pouvoir économique et disciplinaire qui implique nécessairement un contrôle sur le salarié pour l"exécution de sa prestation de travail.

Lorsqu"on observe les caractéristiques de l"emploi d"un artiste du spectacle dans le cadre de sa production scénique, la relation de

subordination n"apparaît pas à première vue. En effet, l"artiste est libre de son expression artistique, est quasiment toujours propriétaire

de son outil de travail, travaille avec d"autres artistes avec lesquels les rapports n"apparaissent pas toujours clairement définis d"un

point de vue juridique. La plupart du temps c"est lui qui sollicite l"emploi, souvent avec du matériel promotionnel, donnant l"impression

d"une démarche publicitaire et commerciale. le spectacle vivant : spécificités du droit du travail 0103

Toutes ces conditions d"exercice pouvaient être de nature à contredire le salariat, et à leur imposer un régime de profession libérale,

à l"image de ce qui se fait pour certaines de leurs activités, contrat avec un producteur de disque ou enseignement musical à domicile.

Mais le texte énonce clairement des dérogations aux règles de droit commun, donnant à la présomption une force singulière :

l"article L. 7121-4 édicte ces possibilités " La présomption de l"existence d"un contrat de travail subsiste quels que soient le mode et le

montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Cette présomption subsiste même s"il est

prouvé que l"artiste conserve la liberté d"expression de son art, qu"il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu"il

emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu"il participe personnellement au spectacle

L"activité d"artiste suppose une grande indépendance intellectuelle, morale, voire psychologique dans l"exécution de la prestation.

Cette liberté n"a pas été retenue par le législateur comme contradictoire avec le respect de la hiérarchie : l"artiste du spectacle

reste libre d"effectuer sa prestation de travail comme il souhaite, même s"il est sous les ordres d"un employeur et c"est là aussi une

dérogation par rapport aux critères du droit commun du salariat.

La loi réserve le cas d"un artiste qui exercerait son activité "dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce»,

c"est-à-dire en tant que travailleur indépendant exerçant une profession. Mais le législateur a voulu assurer à l"artiste du spectacle

une véritable protection. Selon une jurisprudence constante, la présomption renverse la charge de la preuve c"est-à-dire qu"il

appartient à l"entrepreneur d"un spectacle de prouver en cas de litige que l"artiste engagé n"a pas la qualité effective de salarié.

Ainsi, si l"artiste est inscrit au Registre du commerce et des sociétés, il ne sera pas à priori considéré comme un salarié mais comme un

travailleur indépendant. Mais, le critère est apparu insuffisant aux yeux de la Cour de Cassation qui a considéré dans un arrêt du

31 octobre 1991 "De Clausade c/ Capricas» qu"en plus de cette inscription, devait être apportée la preuve que l"artiste avait

la volonté de se comporter en tant que co-entrepreneur de spectacles». • le CDDU

Le CDDU, contrat à durée déterminée d"usage, occupe une place centrale dans les relations

entre artistes et employeurs. L"activité dans le spectacle est discontinue et est articulée autour

de projets dont la durée peut être très courte. Elle conduit nombre de salariés, et en premier

lieu les artistes, à changer d"employeurs, d"un emploi à l"autre, alternant périodes de travail

et périodes d"inactivité.

Si effectivement un certain nombre d"artistes bénéficient de contrats à durée indéterminée

(CDI, c"est loin d"être la norme. Philippe Coulangeon dans son rapport "Trajectoires

professionnelles et stabilité sur le marché du travail : musiciens 1987-2010», relève que la

profession de musicien interprète compte seulement 5% de salariés permanents contre

80% de musiciens intermittents. C"est donc l"emploi flexible qui caractérise la profession de

musicien et le caractère discontinu de leurs activités s"est opportunément intégré dans le

dispositif dérogatoire du contrat à durée déterminée d"usage. 0104

CDDU: Contrat à durée déterminée

d"usage. Le recours à ce type de contrat de travail est autorisé "dans les secteurs où il est d"usage de ne pas recourir au CDI».

L"article D. 121-2 du Code du travail

précise la liste des secteurs d"activité où il est d"usage de recourir au CDD parmi lesquels "spectacle, audiovi- suel, production cinématographique,

édition phonographique».

le spectacle vivant : spécificités du droit du travail

Le CDDU, par opposition au CDD de droit commun dont l"utilisation est limitée à des cas précis de remplacement de salarié ou

d"accroissement temporaire d"activité, offre un moyen légal d"encadrer ces relations de travail à durée limitée.

Ainsi, le CDDU est largement utilisé pour les emplois exercés par les artistes du spectacle tels qu"ils sont définis de manière non

exhaustive à l"article L. 7121 du Code du travail. Renforçant cette tendance, les partenaires sociaux du spectacle ont exprimé la

volonté de favoriser la mobilité et la disponibilité des salariés en signant l"accord interbranche du 12 octobre 1998 sur le recours au

CDDU dans le spectacle pour des emplois liés à la technique et à la production et ont arrêté des listes de fonctions pour lesquelles le

CDDU est autorisé. La Convention Collective nationale des entreprises privées du spectacle vivant, signée le 3 février 2012 l"encadre

avec précision. Plus généralement, deux conditions sont nécessaires pour recourir au CDDU :

-L"employeur doit appartenir à un secteur d"activité défini par décret. L"article D. 121-2 du même Code du travail porte l"activité de

spectacle au nombre des secteurs autorisés à conclure ce type de contrat.

- Il doit exister un "usage constant» de ne pas recourir au CDI dans ce secteur. Le caractère temporaire, par nature, de certains

emplois artistiques, techniques ou administratifs du secteur du spectacle justifie qu"il soit d"usage de ne pas recourir au contrat de

travail à durée indéterminée.

Le CDDU peut être reconduit sans aucune limite de durée et n"est pas soumis aux dispositions relatives à l"indemnité de précarité de

10%

(art. L. 1243-8 du Code du travailni au délai de carence entre la conclusion de 2 CDD (art. L. 1244-3.

A contrario, la succession de CDDU conclue par un salarié avec un même employeur sur plusieurs années ou plusieurs saisons peut

constituer un indice du caractère permanent de l"emploi et ainsi entraîner un risque de requalification des CDD en CDI.

• le contrat d"engagement

Dans le droit commun, le contrat de travail est individuel car le contrat de travail est un contrat signé "intuitu personae», cela signifie

que le contrat est conclu en considération de la personne de salarié. Ainsi, toutes les caractéristiques du contrat de travail comme

la rémunération, la tâche à accomplir sont propres à une seule personne. C"est pourquoi chaque salarié est lié de manière

individuelle à son employeur.

Pour les artistes du spectacle vivant, le Code du travail par l"article L. 7121-7 prévoit une exception à ce principe général en

énonçant que :

"Le contrat de travail peut être commun à plusieurs artistes lorsqu"il concerne des artistes se produisant dans un même

numéro ou des musiciens appartenant au même orchestre. Dans ce cas, le contrat de travail désigne nominativement tous les

artistes engagés et comporte le montant du salaire attribué à chacun d"eux. Il peut être revêtu de la signature d"un seul artiste, à

condition que le signataire ait reçu mandat écrit de chacun des artistes figurant au contrat. L"artiste contractant dans ces conditions

conserve la qualité de salarié»

Cette exception l"est au moins sur deux aspects, le caractère collectif du contrat et la délégation de signature du contrat de travail.

0105
le spectacle vivant : spécificités du droit du travail

Ce faisant, le Code du travail édicte trois conditions pour instaurer cette dérogation : des artistes ensemble sur scène, un contrat les

mentionnant, une délégation de signature à l"un d"entre eux :

- le dispositif n"est valable que pour les artistes d"un même projet artistique, d"un même "plateau artistique» excluant tout autre artiste

n"appartenant pas à la troupe, c"est à dire n"interprétant pas la même oeuvre. De la même manière, un technicien même quand

il fait partie d"une tournée avec un groupe d"artistes, ne peut pas être engagé par un contrat commun. Dans ces circonstances, un

contrat commun peut être conclu avec les artistes et un contrat de travail individuel devra être conclu pour le technicien.

- le contrat entre l"employeur et le groupe d"artistes doit mentionner le nom et le cachet de tous les artistes. Ces salaires peuvent donc

être différents selon la place des musiciens et leur emploi. Les CCN prévoient des suppléments de salaires selon le nombre

d"instruments pratiqués ou la responsabilité au sein de l"orchestre.

- le signataire est un artiste et doit avoir mandat formel des autres. Chaque artiste rédige un écrit par lequel il donne pouvoir à

l"artiste mandataire de signer pour son compte et en son nom les contrats de travail. Il est ainsi tenu à respecter les clauses du contrat

ainsi signé. • l"intermittence du spectacle

L"assurance chômage joue un rôle considérable dans le statut social de l"artiste mais aussi sur le plan de sa carrière.

Un intermittent est un salarié qui, au cours d"une même année, alterne des périodes de travail déterminées pour le compte d"un ou

de plusieurs employeurs et des périodes d"inactivité. Le régime de salarié intermittent à employeurs multiples a été institué par les

partenaires sociaux au sein de l"Unédic en 1967 dans le cadre d"une convention d"assurance chômage, annexée au règlement

général des Assédic. Il est régulièrement remis en question et les réformes qui l"ont modifié sont nombreuses. La convention en

exercice a été signée le 6 mai 2011.

Les intermittents du spectacle sont :

- les artistes tels que définis par le Code du travail. Ceux-ci relèvent de l"annexe X.

- les ouvriers et techniciens du spectacle dont la fonction est identifiée sur une liste de métiers définie par les partenaires sociaux.

Ceux-ci relèvent de l"annexe VIII.

Le mécanisme est simple mais les règles complexes. Lorsqu"un artiste a réalisé 507 h de travail au cours de 10 mois et demi, il a droit

à une sorte de crédit de 243 jours d"allocations qui lui sont réglées mensuellement. Pendant cette période d"indemnisation, il continue

à travailler et les rémunérations générées par cette reprise d"activité diminue le versement mensuel, repoussent la fin du crédit

d"allocations et permettent un ré-examen lorsque l"intermittent a épuisé son crédit de 243 jours ou lorsqu"il a atteint de nouveau

507 h. Dès lors, Pôle Emploi peut procéder à un examen pour une nouvelle période d"indemnisation.

0106
le spectacle vivant : spécificités du droit du travail

L"entrepreneur de spectacles

Les activités consistant à exploiter un lieu de spectacles, à produire et/ou à diffuser des spectacles vivants sont règlementées par

l"ordonnance n° 45-2339 du 13 octobre 1945 modifiée par la loi n°99-198 du 18 mars 1999. Un décret et un arrêté du 29 juin 2000 ont

complété le cadre légal.

L"entrepreneur de spectacles vivantsest "toute personne qui exerce une activité d"exploitation de lieux de spectacles, de

production ou de diffusion de spectacles, seule ou dans le cadre de contrats conclus avec d"autres entrepreneurs de spectacles

vivants, quel que soit le mode de gestion, public ou privé, à but lucratif ou non, de ces activités".

L"exercice de l"activité d"entrepreneur de spectacles vivants est soumis à la délivrance par le Préfet après avis d"une Commission

régionale consultative, d"une licence d"exploitants de lieux de spectacles (licence 1, de producteurs de spectacles (licence 2, de

diffuseurs de spectacles et entrepreneurs de tournées qui n"ont pas la responsabilité d"employeurs à l"égard du plateau artistique

(licence 3. La procédure est gratuite. La licence est délivrée pour une durée de trois ans renouvelable. Elle est personnelle, nominative

et incessible. Les entreprises de spectacles vivants peuvent être subventionnées sous réserve de la possession de la licence. Les

supports publicitaires écrits ainsi que les billets doivent mentionner le numéro de licence du ou des entrepreneurs.

La licence peut être retirée si l"entrepreneur n"a pas respecté ses obligations en matière de droit du travail et de propriété

intellectuelle.

Dérogation

Les personnes physiques ou morales qui n"ont pas pour "activité principale ou pour objet l"exploitation de lieux de spectacles, la

production ou la diffusion de spectacles ", peuvent exercer occasionnellement sans possession d"une licence dans la limite de six

représentations par année civile. Ces représentations doivent faire l"objet d"une déclaration "

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