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La nouvelle " définition générale » de l'entreprise dans le Code de droit économique : deux pas en avant, trois pas en arrière

a loi du 15 avril 2018 substitue à l'ancienne définition générale de l'entreprise du Code de droit économique

une nouvelle définition, fondée sur des critères formels et non plus matériels. L'option retenue par le

législateur est justifiée par des raisons de sécurité juridique. Force est de constater qu'il y a loin de la coupe

aux lèvres : la nouvelle définition risque, en effet, d'être plus malaisée à manier que la précédente et de donner lieu à

de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application. En outre, il apparaît que, sous couvert d'une définition

prétendument générale, c'est d'une notion pratiquement sans utilité pour le Code de droit économique proprement dit

qu'il est question, puisqu'elle ne sera réellement applicable que dans le domaine des règles de preuve et de

compétence des tribunaux de l'entreprise. L'occasion de conférer enfin à l'entreprise des contours conceptuels clairs

et uniformes en droit belge est donc manquée une fois encore.

Introduction

1.Dans une précédente livraison duJournal des tribunaux

1

, nous avi-ons procédé à une première évaluation critique du Code de droit éco-nomique (ci-après, C.D.E.) dans sa version d'origine. L'une des princi-pales faiblesses relevées résidait dans l'insuffisante uniformisationconceptuelle du Code et, singulièrement, dans la regrettable plurivo-cité du terme " entreprise », pourtant censé constituer la pierre angu-laire de son champ d'application personnel. Si la théorie de la com-mercialité était jugée, à bon droit, anachronique, encore avait-elle lemérite de s'appuyer sur des notions, telles que celles d'" acte decommerce » ou de " commerçant », dont la signification étaitconstante de part en part du Code de commerce. En raison de sa poly-sémie même dans le C.D.E., l'entreprise était en revanche, incapabled'accéder à la dignité de concept juridique cohérent et ne pouvait, parconséquent, prétendre au statut de sujet central du droit économique

2

.Aussi en avions-nous conclu que cette notion " n'a pas atteint le degréd'univocité qu'on était en droit d'attendre du législateur, compte tenudes ambitions affichées »

3

2.Si l'on en croit les travaux préparatoires de la loi du 11 août 2017,qui a inséré un livre XX (" Insolvabilité des entreprises ») dans leC.D.E.

4

, l'actuel ministre de la Justice avait manifesté le souhait de mo-difier assez radicalement cette situation. Pour ce faire, il proposaitd'agir en deux temps. Dans un premier temps, le législateur était invitéà profiter de la réunion, dans un même livre du C.D.E., des procéduresde réorganisation judiciaire et de faillite, pour étendre leur champd'application personnel à toute " entreprise » et profiter de cette exten-sion pour fournir une nouvelle définition de cette notion, alors inséréedans l'article XX.1

er

C.D.E. Dans un second temps, annonçait le mi-nistre, la réforme générale du droit des entreprises à venir aurait, no-tamment, pour ambition d'étendre cette définition spécifique aulivre XX à l'ensemble du Code et de l'élever, ainsi, au rang de nouvelle" définition générale », en lieu et place de celle en vertu de laquelle ilfallait entendre par entreprise, " toute personne physique ou personnemorale poursuivant de manière durable un but économique »

5 .Tel estl'un des objectifs - peut-être même l'objectif principal 6 - de la loidu 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises 7 , qui, avantmême l'entrée en vigueur, le 1 er mai 2018, du livre XX, modifie à ceteffet les articles I.1 er et XX.1 er

C.D.E.

8

Des préoccupations d'uniformisation et de sécurité juridique ont étéavancées pour justifier cette extension de la signification à l'originespécifique au livre XX

9 . Il était reproché à l'ancienne définition géné-rale de l'article I.1 er ,1 o

, C.D.E. d'utiliser un critère " matériel » (ou" fonctionnel ») pour définir l'entreprise - en l'occurrence : poursuivreun but économique - qui serait facteur d'insécurité juridique. Cetteancienne définition était inspirée du droit européen de laconcurrence

10 11

: l'entreprise, au sens des articles 101 et 102TFUE, vise " touteentité exerçant une activité économique, quel que soit le statut juri-dique de cette entité et de son mode de financement » - étant enten-du que, par " activité économique », il faut entendre celle " consistantà offrir des biens ou des services sur un marché donné »

12

Il n'en reste pas moins que, s'appuyant sur ces prémisses contestables,le législateur a exprimé la volonté de remplacer ce critère " matériel »ou " fonctionnel » par un critère " organique » ou " formel » : l'entre-prise se caractériserait moins par son activité ou par son but que parson organisation, par la façon dont ses moyens matériels, financiers ethumains sont agencés

13 14 . Cette nouvelle approche de l'entreprise

(1)A. AUTENNEet N. THIRION,"LeCode de droit économique : une pre-mière évaluation critique »,J.T.,2014, pp. 706 et s.(2)Voy. déjà à ce sujet : P. V

AN

OMMESLAGHE, " En guised'introduction : entreprise, entre-prises en difficulté, conceptsjuridiques »,Rev. Dr. U.L.B., 1991/3,pp. 1 et s.(3)A. A

UTENNEet N. THIRION,"LeCode de droit économique : une pre-mière évaluation critique »,op. cit.,p. 711.(4)M.B., 11 septembre 2017,pp. 83100 et s. Pour un aperçu géné-ral de la loi du 11 août 2017, voy.Z. P

LETINCKX, " Réforme du droit del'insolvabilité : le nouveau livre XXdu Code de droit économique »,J.T.,2018, pp. 465 et s.(5)Ancien article I.1

er ,1 o , C.D.E.(6)Doc. parl.,n o

54-2828/001,pp. 4-5.(7)M.B., 27 avril 2018, pp. 36878et s.(8)Articles 35 et 215 de la loi du15 avril 2018.(9)Doc. parl.,n

o

54-2828/001,p. 10.(10)C.J.U.E., 19 juillet 1962, aff. 19/61,Mannesman c. Haute Autorité,Rec., 1962, pp. 675 et s. Dans cet ar-rêt, la Cour avait en effet défini l'en-treprise comme " toute organisationunitaire d'éléments personnels, ma-tériels et immatériels poursuivant

d'une façon durable un but écono- mique déterminé ». o

54-2828/001,p. 5.(14)On relèvera, avec le même éton-

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trouve un prolongement dans l'adoption à venir d'un nouveau Codedes sociétés et des associations (ci-après C.S.A.). La distinction entresociétés commerciales et sociétés civiles disparaît et toutes les sociétésdeviennent automatiquement des " entreprises » au sens de la nou-velle définition du C.D.E. Il en va de même des associations. Les socié-tés et les associations n'ont plus vocation à se distinguer sur la based'activités autorisées ou sur celle du but (lucratif ou non) présidant àleur action : la forme de la personnalité morale suffit à caractériser leurdimension entrepreneuriale

15

Toutefois, les résultats issus de la réforme d'avril 2018 ne sont manifes-tement pas à la hauteur des espérances : en fait de " définitiongénérale », il n'y a, comme on va le voir, ni définition satisfaisante (1)ni caractère général (2).

1 Une définition généralequi n'est pas réellement une définition

3.Selon leLarousse, définir, c'est " énoncer la nature, les qualités, lespropriétés essentielles de l'être ou de la chose que le mot désigne ».D'un point de vue logique, l'opération de définition vise à délimiter lacompréhension d'un concept ; une définition sera dès lors plus oumoins satisfaisante sous cet angle selon qu'elle permet de circonscrireavec plus ou moins de précision la classe des objets auxquels ceconcept renvoie. D'un point de vue légistique, la qualité d'une défini-tion sera fonction du degré plus ou moins grand de sécurité juridiquequ'elle offre aux destinataires des normes.

Dès lors, la loi du 15 mai 2018 ne constituerait un progrès, aussi bienlogique que légistique, par rapport au droit antérieur que si la nouvelledéfinition était plus claire, plus maniable et moins source de contro-verses potentielles que la précédente. Or il n'est pas du tout sûr que cesoit le cas.

Deux étapes apparaissent désormais nécessaires pour identifier les en-tités susceptibles d'appartenir à la classe des " entreprises » selon lanouvelle acception de ce concept. Dans l'alinéa 1

er de l'article I.1 er ,1 o

, nouveau du C.D.E., les auteurs de la loi tendent des filets auxmailles très serrées afin de pêcher le maximum de personnes, phy-siques ou morales, voire de non-personnes

16

, susceptibles de rentrerdans la catégorie (A). Dans l'alinéa 2, ils rejettent à la mer une partiedu butin, qui échappe, en fin de compte, aux rets de cette dernière (B).

A.L'article I.1

er ,1 o , alinéa 1 er , C.D.E. : la pêche miraculeuse

4.Entrent désormais à titre de principe, dans la catégorie" entreprise », trois types d'organisations ou de structures (1

o à3 o

1.Toute personne physique qui exerce à titre indépendantune activité professionnelle (article I.1

er ,1 o , alinéa 1 er ,a), C.D.E.)

5.La formulation retenue permet d'emblée de dépasser le champ étri-qué de la commercialité et d'englober, entre autres, les titulaires deprofessions libérales (avocats, médecins, architectes, etc.). Elle permettoutefois de prendre, déjà, en défaut certaines des affirmations formu-

lées dans les travaux préparatoires.

D'une part, sous couvert d'une approche prétendument formelle, le lé-gislateur est bien obligé d'insérer un critère matériel (en l'occurrence,l'exercice d'une activité professionnelle à titre indépendant) afin decirconscrire la catégorie des personnes physiques susceptibles de tom-ber sous le coup des dispositions du C.D.E. Du reste, ce critère maté-riel d'activité professionnelle sera-t-il plus aisé à cerner que celui, pré-tendument insécurisant, d'activité économique, pourtant circonscritpar une jurisprudence européenne bien établie ?

D'autre part, la sécurité juridique tant vantée est d'autant moins assu-rée, selon nous, que la formulation retenue est de nature à relancer,sous une forme renouvelée, un pont-aux-ânes du droit commercial :celui de la distinction entre activité à titre principal, à titre d'appoint età titre accessoire

17

. Du coup, l'abandon de la théorie de la commer-cialité n'empêcherait pas d'en importer l'une des difficultés les plus ré-currentes. Certes, le texte ne semble pas distinguer selon que l'activitéindépendante visée est exercée à titre principal, à titre d'appoint ou àtitre accessoire et ne paraît donc pas, de prime abord, de nature à en-traîner les difficultés d'interprétation liées à ces notions lorsqu'ellesétaient antérieurement appliquées à la question de la commercialitédes personnes physiques. Néanmoins, dans la mesure où il est ques-tion d'exercer une activitéprofessionnelle, peut-on admettre qu'uneactivité indépendante exercée à titre simplement accessoire puisse êtreconsidérée comme " professionnelle » au sens du nouvel article I.1

er ,1 o

, C.D.E. ? On peut en douter à la lecture des travaux préparatoiresqui, pour éclairer la portée de l'adjectifprofessionnelle, renvoient à lanotion de " profession habituelle » de l'article 1

er

du Code de com-merce (ci-après, C. comm.) - c'est-à-dire à celle-là même qui est pré-cisée par l'ajout des termes : " soit à titre principal, soit à titred'appoint »

1819

! Des difficultés touchant aux frontières entre une ac-tivité simplement accessoire et une activité d'appoint risquent donc deresurgir à ce sujet et de rendre, dans certains cas, l'application du textemalaisée

20

Elles resurgiront aussi dans la délimitation même de la notion de pro-fession habituelle qui reposera sur des critères d'appréciation quasi-ment identiques à ceux de feu le C. comm. - la présence d'une cer-taine durabilité dans l'accomplissement des opérations étant en parti-culier déterminante. Dans son avis, la Section de législation du Conseild'État avait d'ailleurs relevé que les auteurs de l'avant-projet seraientbien avisés de définir la notion d'activité professionnelle dans uncontexte où celle-ci est utilisée dans diverses lois existantes visant tan-tôt la nature d'une activité, tantôt sa continuité, tantôt encore son ap-titude à générer des revenus. Se posera, par exemple, la question desavoir comment appréhender des activités de gestion de patrimoineprivé (perception de loyers, de dividendes, cessions d'actifs, etc.)

21

,voire celles des ministres des Cultes (dont la nomination résulte d'uneinvestiture par l'autorité publique)

22

2.Toute personne morale (article I.1

er ,1 o , alinéa 1 er ,b), C.D.E.)

6.Par cette formulation, le législateur entend viser tout groupementdoté de la personnalité juridique. La distance d'avec l'ancienne notionde commerçant est, ici aussi, frappante car les sociétés personnaliséesdotées d'un objet civil entrent incontestablement dans cette catégorie.Encore faut-il noter qu'elles y seraient probablement entrées aussi avec

nementqueW. Derijckeàproposdes travaux préparatoires de la loi du

11 août 2017 (" Les nouveaux

champs d'application du droit de l'insolvabilité »,inC. A

LTER(dir.),Lenouveau droit de l'insolvabilité,Bruxelles, Larcier, 2017, pp. 9 et s.,spéc. p. 21), que, compte tenu del'option retenue par le législateur," la nouvelle définition utilise autantque possible des critères purementformels, qui offrent une plus grandesécurité juridiqueet qui ont une por-tée plus large que les secteurs écono-miques[c'est nous qui soulignons,NdA]»(Doc. parl., Chambre,n

o

2828/001, p. 10) ; " Ainsi, il y adans le nouveau système des entre-prises économiques etnon écono-miques[c'est nous qui soulignons,NdA]»(ibidem, p. 6).Voici donc, sil'on comprend bien, des secteurs etdes entreprises non économiquessoumis au Code de droitéconomique : il n'est pas interdit derester songeur devant une logique ap-paremment si étrangère au sens com-mun.(15)À cet égard, le législateursemble s'être doublement inspiré duprincipe allemand deFormkauf-mann, d'une part, et du régime néer-landaisdelaMaatschap,d'autrepart.En vertu du concept deFormkauf-mann, toute société à " forme » com-merciale est soumise au droit com-mercial. Dans le régime de laMaats-chap, toutes les sociétés, mêmedépourvues de la personnalité juri-dique, possèdent un " patrimoine »et sont, à ce titre, susceptibles d'être

qualifiées d'entreprises.Voy. H. B

RAECKMANSet al.,La modernisa-tion de droit des sociétés - L'initiativeduCentrebelgedudroitdessociétés,Bruxelles, Larcier, 2014.(16)Infra,n

o

7.(17)Sur cette difficulté, voy. notam-ment N. T

HIRION,T.DELVAUX,A. F

AYT,D.GOL,D.PASTEGERetM. S

IMONIS,Droit de l'entreprise,Bruxelles, Larcier, 2011, n os

233-234.(18)Doc. parl.,n

o

54-2828/001,p. 11.(19)En ce sens également :W. D

ERIJCKE, " Les nouveaux champsd'application du droit del'insolvabilité »,inC. A LTER(dir.),Lenouveau droit de l'insolvabilité,Bruxelles, Larcier, 2017, pp. 9 et s., spéc. p. 23.

(20)La difficulté est du reste soule-vée par la Section de législation duConseil d'État dans son avis sur leprojet de réforme du droit des entre-prises (avis n

o

61995/1/2/3 du9 octobre 2017, n

o

54-2828/001,pp. 147 et s., spéc. pp. 152-153).(21)Ibidem.(22)Nous nous référons, ici, àM. B

EUMIER, " Le statut social des mi-nistres des Cultes et des déléguéslaïques »,Courrier hebdomadaire duCRISP, 2006, n

o

1918, consultablegratuitementviahttps://www.cairn.info/revue-courrier-heb-domadaire-du-crisp-2006-13-page-5.html.

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Doctrine

l'ancienne définition fonctionnelle de l'entreprise, de telles sociétésexerçant une activité économique au sens que la C.J.U.E. donne àcette expression

23

Il faut également déduire de cette formulation très large que les a.s.b.l.,plus exactementtoutesles a.s.b.l., entrent dans cette catégorie - nonseulement donc les a.s.b.l. qui exerceraient une activité commercialeà titre accessoire (pour reprendre l'ancienne terminologie) ou une ac-tivité économique en l'absence de toute distribution, directe ou indi-recte, d'un avantage patrimonial à ses fondateurs, ses membres, ses ad-ministrateurs ou toute autre personne

24

(pour reprendre la nouvelleterminologie du futur C.S.A.), mais également les a.s.b.l. dites" pures », celles qui, en quelque sorte, n'accomplissent pas à propre-ment parler d'activité économique. Songeons, entre autres exemples,aux associations savantes ou aux clubs de loisirs. Il s'agit souvent detoutes petites a.s.b.l. qui risquent, ainsi, d'être astreintes à des obliga-tions sans commune mesure avec le type d'activités qu'elles mènent - ce qui conduit à une double interrogation, l'une en opportunité, l'autreen droit. En opportunité, la nouvelle définition de l'entreprise ne va-t-elle pas décourager les bonnes volontés de constituer de telles a.s.b.l.,dès lors que les obligations légales et les coûts qui en résultent risquentd'augmenter considérablement ? En droit, qu'en est-il des principesd'égalité et de proportionnalité ? La conformité de l'article I.1

er ,1 o ,alinéa 1 er ,b), C.D.E. aux articles 10 et 11 de la Constitution ne risque-t-elle pas d'être mise en cause 25

? Il est à noter, à cet égard, que le cri-tère fonctionnel eût permis d'éviter cet écueil, dès lors qu'il n'aurait étéapplicable qu'aux seules a.s.b.l. exerçant des activités économiques.

Le législateur lui-même semble accorder quelque crédit à l'idée selonlaquelle les a.s.b.l. ne sont décidément pas des personnes morales toutà fait comme les autres du point de vue de l'application de la régle-mentation économique, puisque, déjà dans le livre XX, il exonèrecelles-ci ou certaines d'entre elles, voire leurs dirigeants, de certainesobligations ou sanctions. Il en va ainsi de l'obligation de faire aveu defaillite dans le mois de la cessation des paiements

26

ou de la respon-sabilité des dirigeants pour faute grave et caractérisée ayant conduit àla faillite lorsqu'il s'agit " d'une a.s.b.l., a.i.s.b.l. ou fondation qui tientune comptabilité simplifiée conformément aux articles 17, 37 et 53 dela loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fonda-tions, les partis politiques européens et les fondations politiqueseuropéennes »

27

. La loi du 15 avril 2018 prévoit, par ailleurs, des dé-rogations pour les a.s.b.l. en matière d'obligations comptables

28
etd'entrée en vigueur de certaines de ses dispositions 29

. Ce faisant, enmultipliant les mécanismes dérogatoires, le législateur favorise la pos-sible apparition d'autres types de contentieux fondés sur les principesd'égalité et de non-discrimination : pourquoi, après tout, une grandea.s.b.l. gérant, par exemple, un hôpital important est-elle dispensée defaire aveu de faillite alors qu'une société, quelle que soit sa taille, y estcontrainte ? Pourquoi cette même a.s.b.l. devrait-elle bénéficierd'aménagements spécifiques quant à ses obligations comptables ou,aussi longtemps que le Roi n'a pas fixé de date d'entrée en vigueur dela loi du 15 avril 2018 à son égard, quant à l'exigence d'inscription àla B.C.E. ?

Que penser, enfin, du statut réservé aux groupements, notamment pro-fessionnels, dotés de la personnalité juridique mais se limitant à pour-suivre l'intérêt de leurs membres ? Ces entités basculeront intégrale-

ment dans le champ du droit économique mais uniquement pour les matières où la définition " générale » de l'entreprise est de mise.

3.Toute autre organisation sans personnalité juridique(article I.1

er ,1 o , alinéa 1 er ,c), C.D.E.)

7.Ici, le mystère s'épaissit encore un peu plus. Nonobstant la formu-lation particulièrement ample, le législateur entend viser spécifique-ment, comme on le verra

30
, les sociétés de droit commun, renommées" sociétés simples » dans le C.S.A.quotesdbs_dbs21.pdfusesText_27

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