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Thèse de doctorat

Le rôle de la supervision des banques islamiques, approche islamo-juridique

Présentée en vue de l'obtention du

grade de docteur de l'Université Côte d'Azur

École doctorale N°513 : ED-DESPEG

Discipline :

Droit

Soutenue le : 30 mai 2016

Par

Aasem MADKHALI

JURY Rapporteurs : M. Omar BAKHASHAB, Professeur à l'Université de Bahreïn (Bahreïn), M. Thierry RAMBAUD, Professeur à l'Université Paris-Descartes,

Directeur de thèse : M. Christian VALLAR, Professeur à l'Université de Nice-Sophia Antipolis,

Membres : M. ABSESSATAR Ati, Professeur à l'Université de Jazan (Arabie Saoudite), M. Xavier LATOUR, Professeur à l'Université de Nice-Sophia Antipolis,

Nice Sophia Antipolis ni

improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. 3

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE ....................................................................................... 7

CHAPITRE INTRODUCTIF .......................................................................................... 14

I- Essence de la surveillance charaique et légale des banques islamiques .................... 15

II- Les banques islamiques: ........................................................................................... 32

III- Cadre de la recherche .......................................................................................... 51

PREMIERE PARTIE ...................................................................................................... 55

LES ACTIVITES DES BANQUES ISLAMIQUES ET LA SURVEILLANCE CHARAIQUE DU POINT DE VUE DE LA CHARIA .................................................. 55 Chapitre 1 : Les normes jurisprudentielles islamiques en matière de finance bancaire

islamique et ses services ................................................................................................... 59

Section 1 : Les normes jurisprudentielles générales en finance bancaire islamique ............. 60

Section 2 : La qualification jurisprudentielle des services bancaires islamiques

contemporains : La carte de crédit comme exemple ........................................................ 118

Chapitre 2 : La qualification par la jurisprudence islamique de la création des organes de contrôle charaique et de leurs modes de travail dans les banques islamiques ....... 203

Section 1

islamiques et la qualification jurisprudentielle de leurs activités ...................................... 205

Section 2 : Le mode de fonctionnement des organes de contrôle charaique dans les banques

islamiques ...................................................................................................................... 260

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ............................................................................ 304

Partie 2 ........................................................................................................................... 309

Contrôle charaique des activités des banques islamiques selon la loi ......................... 309

Chapitre Premier ............................................................................................................ 313

Cadre juridique des organes de contrôle charaique et la validité de leurs décisions .. 313 ..................... 314 Section 2 Modèle de qualification juridique de la responsabilité contractuelle découlant de ...................................................................................... 358 Chapitre 2 : La responsabilité naissant des infractions des instances de contrôle .................................... 405 4

charaique ....................................................................................................................... 407

Section 2 ............................................. 452

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ........................................................................... 505

CONCLUSION GENERALE ................................................................................................. 509

ANNEXES ....................................................................................................................... 519

BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................. 531

TABLE DES MATIERES ..................................................................................................... 545

5

Glossaire

Charia : loi islamique révélée au prophète Mahomet et inscrite dans le Coran et Sunnah. Un produit conforme à la Sharia répond aux exigences de la loi islamique

Charaique : conforme à la charia

Fikh de

Fatwa : décret religieux

Ijtihad :

de la charia. Le terme diligence pourrait notamment être valable

Riba entales en finance

islamique (avec le Gharar et le Maysir). Littéralement, augmentation ou ajout. Techniquement, toute augmentation ou tout avantage obtenu par le prêteur et constituant une condition du prêt. Tout taux de rendement sans risque ou " garanti » sur un prêt ou un investissement relève du riba. Hadith : communication orale du prophète Mohammad et par extension un recueil qui comprend l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de Mohammad et de ses compagnons, considérés comme des principes de gouvernance personnelle et collective pour les musulmans, désignés généralement : " tradition du Prophète » Sunnah : l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de

Mohammad

Maysir des trois interdictions fondamentales en finance fondement aux critiques des pratiques financières classiques telles que la uits dérivés

Gharar

islamique (avec le Riba et le Maysir). Le Gharar est issue incertaine causée par des conditions ambiguës liées aux contrats à échange différés 6

Conseil de contrôle charaique

conseils à une institution financière islamique pour le développement de produits conformes à la Charia Maqasid al charia : Finalités et objectifs que la charia cherche à atteindre

Ihtissab : incit

Ijara -bail en finance islamique, sans les

pénalités de retard, la banque achète les biens et les met à la disposition de

itre de propriété 1

1 Consulter : http://fr.financialislam.com/glossaire.html

7

INTRODUCTION GENERALE

effet, quand on évoque les transactions dans le cadre de la finance islamique, on mohammadien, venu compléter les messages divins antérieurs, afin de garantir à Cee dans le développement de la finance islamique. Les règles et les caractéristiques du système financier islamique devinrent plus claires, le but étant de raisonner en usure ou de prêts à intérêts (le riba)2. Le concept peut sembler vaste et difficile à délimiter a priori, mais en réalité, il sous- finance islamique, reflétant la vraie image de cette dernière. Premièrement, il y a les banques ; des institutions financières et bancaires qui reçoivent les dépôts selon des normes définies par la loi musulmane ou " charia » avec les objectifs et les principes de la loi musulmane ou " charia ». ; qui procèdent à

2 Consulter http://www.finance-muslim.com/2010/09/interdiction-riba-al-fadhl?print=pdf

8 entre a classiques qui en ont recours- sur le marché des services bancaires sans avoir besoin de modifier la structure juridique et légale.

Takaful

charia ». Ce sont des

islamiques répartis sur plus de 75 pays à travers le monde. Les actifs gérés

es actifs financiers islamiques, contre 10 %

»3.

Cette étude couvre les institutions financières islamiques en général, avec une

relation directe avec notre sujet traitant de la surveillance de conformité avec la charia, réglementaire et légale, des banques islamiques. En effet, étant donné le développement des activités des banques islamiques et de leurs programmes financement inhérents aux nouvelles transactions financières, il est nécessaire que

3 Wadi Mzid : " La finance islamique : principes fondamentaux et apports potentiels dans le

financement de la croissance et du développement », Economic Agendas of Islamic Actors,

PAPERSIEMed, pp-51-70

9

surveillance de conformité avec la charia, réglementaire et légale, appelée dans certaines banques islamiques

t charaique. les banques islamiques en particulier et dans les institutions financières islamiques en général. En effet, nous savons que ces institutions financières et banques islamiques proposent divers produits de financement et développent plusieurs produits classiques en les adaptant aux principes de la finance islamique, dont sont les piliers nécessaires pour la stabilisation et le développement de crises financières internationales. s et banques islamiques commencent à détourner à leur avantage les principes et les institutions conseiller sans intervention pour réparer les défaillances et sans que leurs Ces constats nous amènent plus loin dans notre analyse, et nous poussent à nous deux formes ; contractuelle et délictuelle ainsi que les implications de la responsabilité pénale pour les membres de ces instances. Ensuite, nous nous interrogeons sur la réalité des législations et lois bancaires. Ont-elles suffisamment étudié et traité les questions inhérentes aux instances de 10 missions, de même que sur ses relations avec la direction de la banque ou avec ? De plus, quels sont les critères à prendre en considération dans le recrutement des membres des instances de surveillance de la charia ? Et quelle est la nature de la relation légale et juridique liant les banques auxdites instances. Peut-on admettre que les missions de ces instances soient limitées au conseil, aux recommandations et à la consultation ? Ou manque-t-il un élément essentiel au travail de ces - décisions ? Le rôle de ces organes peut être plus effectif et plus efficace, comme nous le montrerons grâce à une approche réglementaire légale des activités et travaux des instances de surveillance de la charia. complet fixant les activités et missions, les droits et obligations, et la responsabilité et sanction en cas de manquement au devoir. Cela est louable vu que toute perte financière est pénible pour une banque. Cependant, ces lois et législations surtout dans les pays accordant de - ont omis de reconsidérer les aspects qui méritent une étude juridique série la thèse :( Le rôle de la supervision des banques islamiques approche islamo - juridique). Nous aspirons aboutir à des résultats pertinents, dans le cadre de cette recherche, en dépit du nombre limité des études juridiques à ce sujet, et ce, paradoxalement, à 11 De ce fait, le sujet de la thèse implique une comparaison et un parallélisme entre les activités bancaires islamiques et la surveillance réglementaire du point de vue de la loi islamique "chariaa», et la surveillance réglementaire des activités nous suivrons un axe

général de recherche, complété par des axes secondaires pour répondre à la

problématique. Ainsi, la méthodologie de recherche prend-elle en considérations les faits suivants :

légale des banques islamiques en particulier, et des institutions financières en général. Nous avons, de plus, fait appel à une étude comparative entre la

vision charaique islamique et la loi, tout au long de son travail.

Nous avons essayé de souligner que le champ du contrôle charaique couvre également le juridique

Il est ici question de définir les relations légales établies entre les organes de surveillance charaique et les administrations des banques et celles des institutions financières islamiques

Dans cette thèse, nous présentons la vision de la jurisprudence islamique (fikh) des activités de surveillance charaique et des activités des banques islamiques

commises par certains membres des instances de surveillance Nous avons nos opinions et nos positions tout en les justifi

Nous nous sommes employé de rassembler les actes de manquements révélés, commis par des membres des instances de surveillance ou par des

12 membres des administrations bancaires et des institutions financières islamiques. 13 14

CHAPITRE INTRODUCTIF

Après avoir détaillé le plan de la thèse et son contenu à travers lesquels nous espérons tant soit peu le cadre réglementaire et juridique régissant les instances de surveillance de la conformité à la charia dans les banques islamiques, il y a lieu de noter que ce sujet est prometteur et juridiques, réglementaires et économiques à la fois. droits, et aussi juridiques dans le domaine bancaire islamique. De plus, le rôle des instances de surveillance de la charia exploré par les chercheurs et spécialistes concernés. En traitant ce sujet de la surveillance de la charia dans les institutions financières islamiques, qui demeure vaste prometteur et récurent, nous avons abordé la question des banques islamiques, qui sont une partie des institutions financières de la sphère financière islamique, et de reproduire son modèle, ses expériences et ses caractéristiques dans le monde entier, de sorte à consolider le système

financier mondial. Cela conduirait à la stabilité, à la croissance, à la prospérité et

au bien-être des peuples du monde, de même cela pourrait contenir les crises financières internationales et les amortir. 15

Cela ne veut aucunement dire que la

nous voudrions

ème bancaire islamique, loin des

initiatives de certains conseils de surveillance de la charia qui pourraient porter préjudice au fonctionnement bancaire islamique. Cela se produit quand les membres de ces conseils font prévaloir les intérêts de la direction des banques aux dépens des principes fondateurs de ces banques et institutions financières islamiques, à savoir, principalement, notre humble avis une branche juridique à part entière. I- Essence de la surveillance charaique et légale des banques islamiques I-1 Définition de la surveillance charaique et légale

I-1-1- Définition étymologique

: tout surveillance », puis " charaique » et enfin " légal ».

La surveillance

La surveillance ou contrôle c attention, suivre minutieusement, examiner, contrôler et désignerait par extension le fait de protéger4. Encore cela signifie monter la garde5 ou veiller avec autorité sur quelque chose. Dans son acception générale, le contrôle signifie : la surveillance et

4 Ibn Mandhour "

5 16

le suivi du travail administratif, son organisation, la détection des défaillances et la capacité à les pallier.

Nous pensons, que plusieurs définitions du contrôle dans son acception générale tion exacte, alors que certaines définitions se sont limitées à décrire le contrôle globalement au sens de suivi, monitoring, planification ou supervision générale du rendement 6.

Charaique :

Le deuxième terme " charaique » (adjectif qualifiant ce qui a trait à la charia) est cha- ra-a » signifie montrer le chemin. Le terme charaique fait référence à la charia c'est-à-dire à la confession ou la religion7. Cela signifie encore le chemin vers la source8

Et ce terme " charaique : "

tradition prophétique, sunnah de Mohammed, et qui concernent dires, actes et rapports »9. Ces principes établis par Dieu furent appelés charia du fait de leurs validité éternelle quel que soit le cadre spatio-temporel. Charia fut aussi qualifiée de

6 La surveillance ne concerne pas seulement la fonction adminis

la surveillance. " Certes Allah vous observe parfaitement. » Sourate al nisa, verset 1. Et la

surveillance dans so

défaillances. Certains chercheurs avaient évoqué le sens de planification, de coordination de

contrôle et de conseil. On ne peut, de ce fait, pas limiter la surveillance au simple contrôle direct

7 " Al moôjam al wassit al wassit -479

8 Recueil : langue exacte). P265

9 Abdel Karim Zayden : " » pp 34-35. Librairie " al-

Risala », Beyrouth

17 mental des hommes

10. Elle implique une dynamique créatrice permanente.

au comportemen11.

Légal :

Le dernier terme " légale », dérivé du mot " loi » et renvoie à tout ce qui est relatif

loi fut définie de diverses manières. Elle fait référence à " organisant les liens sociaux et auxquelles les individus sont obligés de se soumettre, par la force si nécessaire » 12. " règles abstraites et générales, gouvernant le comportement des individus dans une société et elles ont caractère de force obligatoire, et toute infraction est passible de sanction prescrite par le pouvoir public» 13.

I-1-2-

haraique légal», je voudrais souligner que la surveillance dans sa signification générale, fut définie

10 Abdel Karim Zayden : " regards sur la charia islamique et le droit positif » p 60. Librairie " al-

Risala », Beyrouth, 1435h

11 ellation " charia » islamique pour désigner la jurisprudence

" fikh » islamique et inversement. Or, il y a une différence entre les deux appellations. La

" charia concerne

le " fikh » islamique ne concerne que les prescriptions relatives aux rites et au comportement. La

charia est dès lors plus vaste que le fikh, car elle englobe les prescriptions de toutes sortes. Le

12 Abdel Moneêm al badraoui, príncipes de droits, p 9.

13 Ayman Saâd Salim et al, " » p 12, Librairie Al Chikri,

1430H
18

par la loi comme étant : " un droit conférant à son détenteur le pouvoir de prendre les décisions nécessaires à la réussite des projets »14.

A notre sens,

pas au caractère de tutelle comme le reflète la précédente définition- mais la surveillance implique en premier lieu la détection des défaillances et manquements et la vérification de possible de dire que la surveillance légale est : un droit qui confère à son ou ses sécurité des procédures et de corriger les dysfonctionnements résultant de mauvaises exécutions. consignes, de la sécurité des procédures et du traitement des dysfonctionnements résultant de mauvaises exécutions. On pourrait souligner à ce stade que la surveillance légale ou le travail du dysfonctionnements On pourrait dire à ce sujet que le pouvoir de supervision du bon déroulement de -à-dire corriger les dysfonctionnements. De ce fait, la surveillance légale dans toutes ses étapes mène obligatoirement à la réparation des manquements.

14 Awf Al Kafraoui " Monnaie et banques dans le régime islamique », Dar al Jamiaat, Caire,

1977, p227

19

Après avoir défini légalement le contrôle, nous allons passer à la définition complexe du contrôle charaique légal. pourrait dire que la diversité des acceptions est naturelle du fait de la diversité des approches et visions de cette notion. Certains la définissent comme étant " régir

charia »15.

Nous estimons q

conformité à la charia, sans définir la nature du travail de surveillance en tant que comme étant : " atteindre ses objectifs» 16. ence du en particulier. Et certains définissent le contrôle charaique selon le but visé par ce dernier, en stipulant surveillance utilisés pour vérifier la conformité des activités de la banque islamique à la charia » 17.

15 Mohammed abu Shadi " rôle des banques islamiques dans la réalisation de la croissance

économique ; étude analytique comparative », Université Al Azhar, Caire, 1990

16 Al Marhal

153, Union Internationale des banques islamiques, Caire, 1983

17 Faris Abou Maamar, " Impact de la surveillance charaique et son indépendance sur les activités

de la banque islamique », p4, Banque Jordanienne islamique, 1994.

La surveillance charaique et légale des activités et transactions bancaires représente la base

effective de la implique forcément un meilleur traitement des dysfonctionnements, et il va sans dire que de tels

outils orientent la stratégie future et reflètent le degré du développement administratif et légal. Ce

souci de développement devrait préoccuper et guider toute organisation ou institution aspirant à

20 banque. : " la révision des activités bancaires des institutions financières islamiques, pour vérifier leur conformité aux principes fondateurs de la charia islamique, le suivi des opérations

solutions adéquates pour y remédier, la révision des contrats établis entre ces

institutions et leurs clients et la rédaction des contrats adéquats conformément aux normes de la charia islamique» 18. Cette définition rassemble un ensemble de missions réalisées dans le cadre du contrôle charaique- mais en dépit mention ceux qui ont la charge de ces missions. Une autre définition proche de celle susmentionnée, stipule que : " organes de la banque islamique qui la protège des infractions éventuelles et de la non-conformité avec la charia islamique en exerçant ses activités, et lui fournit des solutions charaique (conformes), ce qui lui confère le caractère charaique »19. Là encore le caractère de force obligatoire est omis dans la définition du contrôle charaique. De plus, cette définition explicite la nature du travail des organes de le dans les entreprises, banques et institutions en général.

18 Abdelmajid Slahin "

islamiques », p 248, étude publiée, congrès des institutions financières islamiques, Maalim al

wakii et afak al moustakbal, 1 er volume

19 Ahmad Mohamad Saad " Surveillance charaique et son impact sur les banques islamiques »

étude publiée, Université Om Al Kora, Mecque, 3 e 21
comme étant : " le suivi,

charia, et ce en utilisant des méthodes et outils adaptés, tout en précisant les

manquements et les erreurs, pour ensuite les corriger et proposer des alternatives acceptables, et présenter les rapports aux instances concernées en se prononçant sur la conformité, décisions, recommandations et directives à respecter dans le présent pour réaliser un profit permis " halal », mais aussi dans le futur pour permettre un meilleur développement » 20. recensement des fonctions du contrôle charaique, tout en ayant le mérite de citer Des définitions qui précèdent, et après observation et déduction, nous imputons la diversité des acceptions aux raisons suivantes : Raison 1 : Considérer que le contrôle charaique dans les banques islamiques est Raison 2 : Faire prévaloir les caractères de coopération et de recommandations desquotesdbs_dbs23.pdfusesText_29

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