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Thèse de doctorat

Le rôle de la supervision des banques islamiques, approche islamo-juridique

Présentée en vue de l'obtention du

grade de docteur de l'Université Côte d'Azur

École doctorale N°513 : ED-DESPEG

Discipline :

Droit

Soutenue le : 30 mai 2016

Par

Aasem MADKHALI

JURY Rapporteurs : M. Omar BAKHASHAB, Professeur à l'Université de Bahreïn (Bahreïn), M. Thierry RAMBAUD, Professeur à l'Université Paris-Descartes,

Directeur de thèse : M. Christian VALLAR, Professeur à l'Université de Nice-Sophia Antipolis,

Membres : M. ABSESSATAR Ati, Professeur à l'Université de Jazan (Arabie Saoudite), M. Xavier LATOUR, Professeur à l'Université de Nice-Sophia Antipolis,

Nice Sophia Antipolis ni

improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. 3

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE ....................................................................................... 7

CHAPITRE INTRODUCTIF .......................................................................................... 14

I- Essence de la surveillance charaique et légale des banques islamiques .................... 15

II- Les banques islamiques: ........................................................................................... 32

III- Cadre de la recherche .......................................................................................... 51

PREMIERE PARTIE ...................................................................................................... 55

LES ACTIVITES DES BANQUES ISLAMIQUES ET LA SURVEILLANCE CHARAIQUE DU POINT DE VUE DE LA CHARIA .................................................. 55 Chapitre 1 : Les normes jurisprudentielles islamiques en matière de finance bancaire

islamique et ses services ................................................................................................... 59

Section 1 : Les normes jurisprudentielles générales en finance bancaire islamique ............. 60

Section 2 : La qualification jurisprudentielle des services bancaires islamiques

contemporains : La carte de crédit comme exemple ........................................................ 118

Chapitre 2 : La qualification par la jurisprudence islamique de la création des organes de contrôle charaique et de leurs modes de travail dans les banques islamiques ....... 203

Section 1

islamiques et la qualification jurisprudentielle de leurs activités ...................................... 205

Section 2 : Le mode de fonctionnement des organes de contrôle charaique dans les banques

islamiques ...................................................................................................................... 260

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE ............................................................................ 304

Partie 2 ........................................................................................................................... 309

Contrôle charaique des activités des banques islamiques selon la loi ......................... 309

Chapitre Premier ............................................................................................................ 313

Cadre juridique des organes de contrôle charaique et la validité de leurs décisions .. 313 ..................... 314 Section 2 Modèle de qualification juridique de la responsabilité contractuelle découlant de ...................................................................................... 358 Chapitre 2 : La responsabilité naissant des infractions des instances de contrôle .................................... 405 4

charaique ....................................................................................................................... 407

Section 2 ............................................. 452

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ........................................................................... 505

CONCLUSION GENERALE ................................................................................................. 509

ANNEXES ....................................................................................................................... 519

BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................. 531

TABLE DES MATIERES ..................................................................................................... 545

5

Glossaire

Charia : loi islamique révélée au prophète Mahomet et inscrite dans le Coran et Sunnah. Un produit conforme à la Sharia répond aux exigences de la loi islamique

Charaique : conforme à la charia

Fikh de

Fatwa : décret religieux

Ijtihad :

de la charia. Le terme diligence pourrait notamment être valable

Riba entales en finance

islamique (avec le Gharar et le Maysir). Littéralement, augmentation ou ajout. Techniquement, toute augmentation ou tout avantage obtenu par le prêteur et constituant une condition du prêt. Tout taux de rendement sans risque ou " garanti » sur un prêt ou un investissement relève du riba. Hadith : communication orale du prophète Mohammad et par extension un recueil qui comprend l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de Mohammad et de ses compagnons, considérés comme des principes de gouvernance personnelle et collective pour les musulmans, désignés généralement : " tradition du Prophète » Sunnah : l'ensemble des traditions relatives aux actes et aux paroles de

Mohammad

Maysir des trois interdictions fondamentales en finance fondement aux critiques des pratiques financières classiques telles que la uits dérivés

Gharar

islamique (avec le Riba et le Maysir). Le Gharar est issue incertaine causée par des conditions ambiguës liées aux contrats à échange différés 6

Conseil de contrôle charaique

conseils à une institution financière islamique pour le développement de produits conformes à la Charia Maqasid al charia : Finalités et objectifs que la charia cherche à atteindre

Ihtissab : incit

Ijara -bail en finance islamique, sans les

pénalités de retard, la banque achète les biens et les met à la disposition de

itre de propriété 1

1 Consulter : http://fr.financialislam.com/glossaire.html

7

INTRODUCTION GENERALE

effet, quand on évoque les transactions dans le cadre de la finance islamique, on mohammadien, venu compléter les messages divins antérieurs, afin de garantir à Cee dans le développement de la finance islamique. Les règles et les caractéristiques du système financier islamique devinrent plus claires, le but étant de raisonner en usure ou de prêts à intérêts (le riba)2. Le concept peut sembler vaste et difficile à délimiter a priori, mais en réalité, il sous- finance islamique, reflétant la vraie image de cette dernière. Premièrement, il y a les banques ; des institutions financières et bancaires qui reçoivent les dépôts selon des normes définies par la loi musulmane ou " charia » avec les objectifs et les principes de la loi musulmane ou " charia ». ; qui procèdent à

2 Consulter http://www.finance-muslim.com/2010/09/interdiction-riba-al-fadhl?print=pdf

8 entre a classiques qui en ont recours- sur le marché des services bancaires sans avoir besoin de modifier la structure juridique et légale.

Takaful

charia ». Ce sont des

islamiques répartis sur plus de 75 pays à travers le monde. Les actifs gérés

es actifs financiers islamiques, contre 10 %

»3.

Cette étude couvre les institutions financières islamiques en général, avec une

relation directe avec notre sujet traitant de la surveillance de conformité avec la charia, réglementaire et légale, des banques islamiques. En effet, étant donné le développement des activités des banques islamiques et de leurs programmes financement inhérents aux nouvelles transactions financières, il est nécessaire que

3 Wadi Mzid : " La finance islamique : principes fondamentaux et apports potentiels dans le

financement de la croissance et du développement », Economic Agendas of Islamic Actors,

PAPERSIEMed, pp-51-70

9

surveillance de conformité avec la charia, réglementaire et légale, appelée dans certaines banques islamiques

t charaique. les banques islamiques en particulier et dans les institutions financières islamiques en général. En effet, nous savons que ces institutions financières et banques islamiques proposent divers produits de financement et développent plusieurs produits classiques en les adaptant aux principes de la finance islamique, dont sont les piliers nécessaires pour la stabilisation et le développement de crises financières internationales. s et banques islamiques commencent à détourner à leur avantage les principes et les institutions conseiller sans intervention pour réparer les défaillances et sans que leurs Ces constats nous amènent plus loin dans notre analyse, et nous poussent à nous deux formes ; contractuelle et délictuelle ainsi que les implications de la responsabilité pénale pour les membres de ces instances. Ensuite, nous nous interrogeons sur la réalité des législations et lois bancaires. Ont-elles suffisamment étudié et traité les questions inhérentes aux instances de 10 missions, de même que sur ses relations avec la direction de la banque ou avec ? De plus, quels sont les critères à prendre en considération dans le recrutement des membres des instances de surveillance de la charia ? Et quelle est la nature de la relation légale et juridique liant les banques auxdites instances. Peut-on admettre que les missions de ces instances soient limitées au conseil, aux recommandations et à la consultation ? Ou manque-t-il un élément essentiel au travail de ces - décisions ? Le rôle de ces organes peut être plus effectif et plus efficace, comme nous le montrerons grâce à une approche réglementaire légale des activités et travaux des instances de surveillance de la charia. complet fixant les activités et missions, les droits et obligations, et la responsabilité et sanction en cas de manquement au devoir. Cela est louable vu que toute perte financière est pénible pour une banque. Cependant, ces lois et législations surtout dans les pays accordant de - ont omis de reconsidérer les aspects qui méritent une étude juridique série la thèse :( Le rôle de la supervision des banques islamiques approche islamo - juridique). Nous aspirons aboutir à des résultats pertinents, dans le cadre de cette recherche, en dépit du nombre limité des études juridiques à ce sujet, et ce, paradoxalement, à 11 De ce fait, le sujet de la thèse implique une comparaison et un parallélisme entre les activités bancaires islamiques et la surveillance réglementaire du point de vue de la loi islamique "chariaa», et la surveillance réglementaire des activités nous suivrons un axe

général de recherche, complété par des axes secondaires pour répondre à la

problématique. Ainsi, la méthodologie de recherche prend-elle en considérations les faits suivants :

légale des banques islamiques en particulier, et des institutions financières en général. Nous avons, de plus, fait appel à une étude comparative entre la

vision charaique islamique et la loi, tout au long de son travail.

Nous avons essayé de souligner que le champ du contrôle charaique couvre également le juridique

Il est ici question de définir les relations légales établies entre les organes de surveillance charaique et les administrations des banques et celles des institutions financières islamiques

Dans cette thèse, nous présentons la vision de la jurisprudence islamique (fikh) des activités de surveillance charaique et des activités des banques islamiques

commises par certains membres des instances de surveillance Nous avons nos opinions et nos positions tout en les justifi

Nous nous sommes employé de rassembler les actes de manquements révélés, commis par des membres des instances de surveillance ou par des

12 membres des administrations bancaires et des institutions financières islamiques. 13 14

CHAPITRE INTRODUCTIF

Après avoir détaillé le plan de la thèse et son contenu à travers lesquels nous espérons tant soit peu le cadre réglementaire et juridique régissant les instances de surveillance de la conformité à la charia dans les banques islamiques, il y a lieu de noter que ce sujet est prometteur et juridiques, réglementaires et économiques à la fois. droits, et aussi juridiques dans le domaine bancaire islamique. De plus, le rôle des instances de surveillance de la charia exploré par les chercheurs et spécialistes concernés. En traitant ce sujet de la surveillance de la charia dans les institutions financières islamiques, qui demeure vaste prometteur et récurent, nous avons abordé la question des banques islamiques, qui sont une partie des institutions financières de la sphère financière islamique, et de reproduire son modèle, ses expériences et ses caractéristiques dans le monde entier, de sorte à consolider le système

financier mondial. Cela conduirait à la stabilité, à la croissance, à la prospérité et

au bien-être des peuples du monde, de même cela pourrait contenir les crises financières internationales et les amortir. 15

Cela ne veut aucunement dire que la

nous voudrions

ème bancaire islamique, loin des

initiatives de certains conseils de surveillance de la charia qui pourraient porter préjudice au fonctionnement bancaire islamique. Cela se produit quand les membres de ces conseils font prévaloir les intérêts de la direction des banques aux dépens des principes fondateurs de ces banques et institutions financières islamiques, à savoir, principalement, notre humble avis une branche juridique à part entière.quotesdbs_dbs22.pdfusesText_28

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