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LA SEMAINE DU DROIT L"ENTRETIEN

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© LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018

ENTREPRISES

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" Mais qu"est-ce que l"entreprise ? »

Après le rapport Notat/Senard résultant de la mission " Entreprise et intérêt général »,

lancée en janvier dernier, le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises dit Pacte est actuellement en discussion au Parlement. Mais qu"est-ce que l"entreprise ? Cela fait des décennies que les juristes en débattent sans pouvoir trouver

un accord, sans défi nir son identité, sans s"entendre sur une notion qui pourrait être com-

mune à tous les textes. Le problème est complexe et la solution n"est pas facile. Existe-t-il une seule notion d"entreprise ou autant de notions que de textes qui s"y réfèrent ? Dans les deux entretiens qui suivent, deux juristes exposent leur point de vue, d"abord,

Jean Paillusseau, d"une manière générale, ensuite, Jacques Barthélémy, plus spécifi que-

ment en droit du travail.

Invitation à la lecture.

La Semaine Juridique, Édition générale :

Comment l"entreprise est-elle apparue

dans le droit français ?

Jean Paillusseau : Comme le montre

Jacques Barthélémy, c"est par le droit du travail que l"entreprise est entrée dans le droit français. Pendant une bonne partie du XX e siècle, l"entreprise s"est identifi ée dans la pensée de nombreux juristes à cette entité qu"il mettait en lumière.

Pourtant, elle apparaît aussi dans bien

d"autres secteurs du droit.

C"est l"entreprise que les textes européens

ont mise au centre du droit de la concur- rence ( Traité CEE, art. 85 et 86, désormais

Traité UE, art. 101 et 102 ). Ce droit euro-

péen se diffusera dans les droits nationaux, dont le droit français, notamment par la voie des règlements et des directives. En droit des faillites, où à la suite des tra- vaux remarquables du doyen Houin qui affi rmait : " ... qu"une législation moderne de la faillite devrait faire place au besoin

économique de permanence de l"entre-

Entretien avec JEAN PAILLUSSEAU, professeur

émérite (Rennes I), directeur honoraire du

Centre de droit des affaires, avocat honoraire au

barreau de Paris tats de l"entreprise... Leur conclusion est que ces innovations ne peuvent s"expliquer que par l"existence d"une entité sociale : l"entreprise. Mais comment voient-ils l"en-treprise ? Elle serait une institution. L"insti-tution étant une notion et une construction sociologiques, sans statut juridique. Ce qui conduit Despax dans sa thèse, à soutenir qu"il y aurait une dissociation entre l"en-treprise et la personne de l"entrepreneur (la société ou la personne physique). Et il en conclut que cette dissociation devrait conduire à la reconnaissance d"un nouveau sujet de droit : l"entreprise, qui prendrait place à côté du sujet de droit traditionnel,

l"entrepreneur. Mais, de nombreux commercialistes ne partagent pas cette vision. Ils considèrent qu"il suffi t de se référer aux qualifi cations classiques de propriété et de contrat : l"entreprise est et n"est qu"un ensemble de moyens, d"éléments d"actifs, objets de pro-priété, quant à la relation entre la société (l"employeur) et chacun de ses salariés, elle résulte d"un simple contrat de travail. Cette analyse est encore présente dans des ouvrages de droit commercial et de droit des sociétés. On ajoute parfois que, dans la société anonyme, l"entreprise est la pro-

priété des actionnaires. prise » (V. Pour aller plus loin), des ré-formes successives conduiront à une révo-lution dans la conception de la faillite et de l"organisation des procédures. On est passé alors d"un droit des faillites à un droit des diffi cultés des entreprises. Depuis, il n"a cessé de s"adapter aux transformations des entreprises et de leur environnement éco-

nomique et social. En droit monétaire et fi nancier, que ce soit pour l"information de la caution ( C. monét.

fi n., art. L. 313-22 ) ou en droit européen et en droit français pour la défi nition, par exemple, des établissements de crédit. En droit des sociétés, où elle est parfois confondue avec la société. JCP G : Comment l"entreprise a-t-elle été appréhendée par les juristes ? J. P. : Au XIX e et au début du XX e siècle, l"entreprise n"existe pas. Ou elle est souvent confondue avec le fonds de commerce.

Seuls commencent à en parler au XX

e siècle, dans les années quarante, quelques spécia- listes du droit du travail, en particulier Paul

Durand. Ils veulent comprendre et expli-

quer les importantes innovations législa- tives, comme l"institution des comités d"en- treprises, celle des délégués du personnel, ou la participation du personnel aux résul-

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LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA Dans son célèbre ouvrage : Aspects juri- diques du capitalisme moderne , Ripert

établira un rapport important entre l"en-

treprise et la société. Il explique que l"entre- prise exploitée en société anonyme est une communauté hiérarchisée : " ... elle a un chef qui ne représente pas simplement le capital, mais aussi toutes les forces engagées dans l"entreprise et qui doit la diriger dans l"intérêt commun. Alors même que le chef est désigné par les détenteurs du capital, il ne représente pas le capital, il représente l"entreprise ».

JCP G : Mais qu"est-ce que l"entreprise ?

J. P. : Pour bien comprendre la notion

d"entreprise, il faut partir de la notion fon- damentale et universelle d"exercice des acti- vités économiques. Partout dans le monde et depuis la nuit des temps, cet exercice est au coeur de la vie des sociétés. L"exercice d"une activité économique est l"exercice d"une activité (ou d"activités) de production, de transformation, de distribu- tion de biens et de prestation de services ou de certaines de ces fonctions. Cette activité peut être industrielle, commerciale, fi nan- cière, libérale, agricole, artisanale... Elle peut être aussi bien de nature civile que commerciale. Elle est exercée par une per- sonne juridique, personne physique ou per- sonne morale, ou, dans certaines situations, par plusieurs personnes juridiques (ce qui peut être le cas dans des groupes de sociétés par exemple).

L"exercice d"une activité économique se

caractérise par de multiples éléments, dont principalement : (1) une volonté d"exercer une activité économique - une volonté d"entreprendre ; (2) un pouvoir - un centre de décision ; (3) un personnel, sauf si elle est exercée par une seule personne ; (4) un ensemble de moyens ; (5) une organisation particulière de l"exercice de l"activité qui constitue son business model . L"exercice de l"activité économique crée une concentra- tion d"intérêts dont il est la cause et/ou la conséquence (associés, dirigeants, salariés, créanciers, clients...).

Dans une première acception, et de ma-

nière très générale, le terme d"entreprise est utilisé pour désigner ce seul exercice de l"activité économique (comme celui de

Business dans le monde anglo-saxon). Il est évidemment plus simple de n"employer qu"un seul terme : " entreprise », que l"expression : " exercice d"activités éco-nomiques ». C"est à cette seule entité éco-nomique que se réfèrent de nombreuses règles juridiques. Mais le terme d"entreprise a aussi un autre sens. L"exercice des activités économiques crée une entité sociale : celle qui est formée par les salariés qui réalisent l"activité éco-nomique. Ils sont au coeur de l"activité. Ils ont des intérêts personnels et des intérêts communs. L"entreprise n"est donc pas seu-lement une entité économique, elle est aussi une entité sociale. C"est par la reconnais-sance et la protection de leurs intérêts par le droit du travail que la notion d"entreprise est entrée dans le droit français et a pris tant

d"importance. Dans ces deux sens, l"entreprise est une entité économique et une entité sociale, elle

n"est pas une entité juridique.

JCP G : Quels sont les rapports entre l"en-

treprise et la société-personne morale ?

J. P. : Quand une personne morale exerce

une activité économique, l"entreprise qu"elle crée est parfois classée par une partie de la doctrine en objet ou en sujet de droit (un sujet de droit en devenir, selon Des- pax). C"est la conséquence d"une certaine conception de la personnalité morale. Dans la doctrine traditionnelle, une personne morale est et n"est rien d"autre que la per- sonnalisation juridique du groupement constitué par ses membres. Tel est le cas de la société-personne morale que l"on consi- dère comme la simple personnalisation du groupement des associés ; en conséquence, les règles qui régissent la société sont et ne sont que l"organisation juridique du grou- pement des associés. Aussi, en raison de la division traditionnelle du droit privé entre les personnes et les biens, l"entreprise ne peut être que sa propriété ou un sujet de

droit autonome. Or, cette analyse ne correspond pas à la réalité de la société dotée de la personnalité

morale. La théorie traditionnelle de la personna-lité morale est, notamment, totalement contredite par l"institution de la société unipersonnelle par la loi du 11 juillet 1985. Elle met en évidence la notion moderne de société-personne morale. Une seule per-sonne - une personne physique, ou une société mère dans un groupe par exemple - peut, pour diverses raisons, notamment pour limiter sa responsabilité, ou pour au-tonomiser juridiquement certaines activités dans un groupe, instituer une société et cette société jouit de la personnalité morale à dater de son immatriculation au registre

du commerce et des sociétés. Cette société-personne morale, et la per-sonne qui l"institue, sont deux personnes juridiques distinctes. Et c"est précisément pour établir ce cloisonnement patrimonial qu"elle crée la société. La personne morale est titulaire de son patrimoine et c"est elle qui exerce en son nom et sous sa respon-sabilité l"activité économique. Les parties prenantes et les tiers d"une manière géné-rale n"ont comme interlocuteur que cette

société-personne morale. Cette société-personne morale est juri-diquement organisée - qu"il s"agisse de l"organisation de sa structure ou de celle de son fonctionnement - par les statuts de la société et par les textes légaux pour exer-cer l"activité économique décrite dans son objet. L"associé unique détient des parts ou actions de la société. Elles lui confèrent le droit d"exercer le pouvoir dans la société en qualité de représentant de cette société-per-sonne morale dans les conditions fi xées par les dispositions statutaires et légales. Il pro-

" Pour bien comprendre la notion d"entreprise, il faut partir de la notion fondamentale et universelle d"exercice des activités

économiques. Partout dans le monde et depuis

la nuit des temps, cet exercice est au coeur de la vie des sociétés. » Jean Paillusseau

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© LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018 fi te de l"économie ou perçoit les bénéfi ces pouvant résulter de l"exercice de l"activité économique et, le cas échéant, supporte les pertes dans les limites de sa responsabilité. La situation est identique pour les sociétés pluripersonnelles. Si une société uniper- sonnelle devient pluripersonnelle à la suite de cession de parts sociales ou d"actions par l"associé unique à de nouveaux asso- ciés ou actionnaires, ces cessions n"ont pas pour effet de changer la nature de la per- sonne morale, ni celle de son patrimoine.

Ces nouveaux associés ou actionnaires

sont à l"égard de la personne morale et de son patrimoine dans la même situation que celle de l"associé unique avant la ces- sion. Le raisonnement est le même quand, à l"inverse, une société pluripersonnelle devient unipersonnelle à la suite de cession de parts sociales ou d"actions par des asso- ciés ou des actionnaires à un seul d"entre eux. C"est la société qui est la personne morale, les associés ou actionnaires sont d"autres personnes juridiques. Ni la socié- té-personne morale ni son patrimoine ne changent de nature.

Quel est alors le rapport entre la personne

morale et l"entreprise ? C"est simple : c"est la société qui exerce l"activité économique (ou en d"autres termes l"entreprise, entendue dans son sens le plus commun) et c"est cet exercice de l"activité économique qui crée l"entité sociale qui caractérise l"entreprise au sens du droit du travail quand des salariés participent à la réalisation de l"activité éco- nomique. Les droits des salariés sont alors construits en fonction de l"organisation juridique de la société-personne morale.

La société est une technique juridique qui

organise l"entreprise et qui la personnalise quand elle jouit de la personnalité morale.

JCP G : Comment l"entreprise est-elle ap-

préhendée dans les différentes branches du droit ?

J. P. : L"entreprise est omniprésente dans

différentes branches du droit. Mais com- ment est-elle appréhendée par des normes très différentes ? Deux considérations sont ici essentielles : - la première est celle de la prise en compte par ces normes de la réalité économique et sociale de l"exercice des activités écono-

miques dans ses différentes composantes ; - la seconde est l"objet, la fi nalité et les ob-jectifs des normes édictées, ou appliquées, dans telle ou telle branche du droit. Quels que soient leur objet, leur fi nalité et leurs objectifs, elles ne peuvent être conçues qu"en fonction de la réalité économique et sociale de l"exercice des activités éco-nomiques et de ses composantes. Mais, il est évident que toutes ces composantes ne seront pas prises en compte pour la concep-tion de toutes les normes. Seules seront re-tenues les composantes qui sont pertinentes pour qu"une norme ait un sens et que ses objectifs soient réalisables. L"appréhension des composantes de l"exercice des activités économiques est fonctionnelle. C"est donc en fonction de l"objet, de la fi nalité et des objectifs de la norme ressortissant à telle ou telle branche du droit que vont être recher-chés et appréciés, par exemple, le pouvoir de décision, l"activité ou les activités, les intérêts des actionnaires, ceux du personnel

et des parties prenantes. En droit du travail, par exemple, la fi nalité des règles est la protection des travailleurs et de plus en plus leur promotion (V. ci-après J. Barthélémy). Dans cette perspective, les éléments essentiels de l"exercice des activi-tés économiques sont : (1) l"existence d"une collectivité de travail ; (2) l"activité écono-mique exercée (sa nature, son exercice, son organisation...) et (3) le pouvoir de déci-

sion (et son organisation). L"approche est très différente en droit de la concurrence. L"objet de ce droit est de régu-ler les marchés de telle sorte que le jeu de la concurrence ne soit pas affecté par des en-tentes illicites, des abus de position domi-nante ou des concentrations d"entreprises créant ou renforçant une position domi-nante. Ses objectifs sont divers et évolutifs : l"effi cience économique, la protection des concurrents, celle des consommateurs... En conséquence, les éléments essentiels qui sont pris en considération sont : (1) les marchés ; (2) les entités qui interviennent sur les marchés et (3) les comportements de ces entités sur les marchés qui sont suscep-tibles d"enfreindre les règles de la concur-rence. Aussi, l"entreprise y est-elle défi nie comme toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique (une ou plusieurs sociétés, un groupe par exemple) et de son mode de fi nancement ; et que constitue une activité économique toute activité consistant à of-frir des biens ou des services sur un marché

donné. C"est également en fonction des objectifs poursuivis par l"article L. 313-22 du Code monétaire et fi nancier relatif à l"informa-tion de la caution que la Cour de cassation décide que l"exercice d"une activité éco-nomique libérale constitue une entreprise ( Cass. 1

re civ., 23 mars 2004, n° 01-02.755 :

JurisData n° 2004-022960 ).

Les mêmes observations peuvent être

faites dans d"autres branches du droit. Il ne peut donc y avoir une notion unique de l"entreprise, c"est une notion purement fonctionnelle. Ce qui est commun à toutes les approches, c"est qu"elles prennent leurs

éléments fondamentaux dans la notion

d"exercice des activités économiques et ses composantes. JCP G : Les droits des salariés sont-ils construits en fonction de l"organisation juridique de la société-personne morale ? J. P. : C"est la société-personne morale qui exerce l"activité économique, il en résulte que la société est l"organisation juridique de l"exercice des activités et donc de l"en- treprise (dans le premier sens du terme), et c"est cette activité économique qui crée l"entité sociale qu"est l"entreprise (dans le second sens du terme). Aussi est-ce par rap- port à la société-personne morale et à son organisation (notamment celle du pouvoir de décision, de ses activités...) que vont être conçus et organisés certains droits du personnel, que ce soit par le droit des so- ciétés ou par le droit du travail, comme la participation des salariés au conseil d"admi- nistration, l"information et la consultation du Comité social et économique (CSE), l"intéressement et la participation, l"alerte

économique...

Mais, si l"exercice de ses activités excède les limites de sa personnalité morale, ou qu"il est dépendant du pouvoir d"une ou d"autres personnes morales, le droit du travail en tient compte pour organiser en conséquence les droits des salariés. Ce qui est le cas, par exemple, dans les groupes de sociétés (institution des comités de groupe) ou dans les unités économiques et sociales (institution d"un CSE). Peut-on

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LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 48 - 26 NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA en conclure que le champ de l"entreprise comprend ces extensions ? Cela dépend des situations. Mais ce qui est important, déterminant, c"est de relever l"existence de certains des éléments essentiels de l"exercice des activités économiques pour en tirer des conséquences juridiques. JCP G : Comment l"entreprise a-t-elle été organisée à partir du modèle de l"entre- prise industrielle ? J. P. : L"entreprise industrielle a été le mo- dèle à partir duquel a été conçu et orga- nisé le droit du travail (V. ci-après J. Bar- thélémy). Ce modèle a eu aussi beaucoup d"importance en droit des sociétés puisqu"il a conduit à la création et à l"organisation de la société en commandite par actions, de la société anonyme, des valeurs mobilières et au développement de l"ensemble de l"orga- nisation boursière.

La vague anglo-saxonne de la corporate go-

vernance et de la shareholder value dans la seconde partie du XX e siècle a conduit à voir le rapport entre l"entreprise et la société de manière très différente, certains ont même considéré que l"entreprise appartenait à ses actionnaires.

Aujourd"hui, les révolutions industrielles

qui se succèdent à un rythme toujours plus rapide, la mondialisation, la digitali-quotesdbs_dbs23.pdfusesText_29

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