[PDF] [PDF] INTRODUCTION AU DROIT PRIVE - Portail HAL Paris 1

INTRODUCTIONAUDROITPRIVE(Automne2 9)ParXavierLAGARDEProfesseuràl'EcoledeDroitdelaSorbonne(UniversitéParis1Panthéon-Sorbonne)DirecteurduDépartementderecherche"Sorbonne-Justiceetprocès»LeprésentdocumentestunsupportécritducoursdispenséenpremièreannéedeLicenceàl'EcoledeDroitdelaSorbonne(UniversitéParis1Panthéon-Sorbonne).Ilestconçupourêtreaccessibleàunpublicprofanedésireuxdes'acclimaterauxnotionsessentiellesdudroitetauxméthodesdesjuristes.Ilestvolontairementécritdansunelanguequicomporteparfoisdesfamiliarités,àl'imageduvivantquiestlamatièrepremièredelachosejuridique.

2INTRODUCTIONGÉNÉRALE1.-Ledroitetl'ennuiIlestrarequ'unjeunede17ou18ansentreprennedesétudesdedroit,parceque,commeill'aécritdanssalettredemotivation,"c'estvraimentsapassion».Iln'allaitpasraconterqueledroitétaitsonplanB,maisl'enseignantquiavusondossierdecandidatureetlusalettreaquandmêmeundoute.Ledroitn'estpasenseignéaulycéedesortequ'ilestuneinconnuepourlesnouveauxbacheliers.Hormisquelquespersonnages,leshommesdeloinesontpasconnuspourêtredejoyeuxdrilles.Danslacatégoriedesintellectuels,lesspécialistesdeshumanités,qu'ilssoientphilosophes,historiens,sociologues,laissentpeudeplaceauxjuristes.Quelqu'unquiaunpeudeculturesaitàpeuprès"dequiDescartes,BraudelouBourdieusontlenom».KelsenetCarbonnier(desjuristes)luidirontpeut-êtrequelquechose.Ilseraplusincertainàl'évocationdePothier,Domat,Portalisetbiend'autresencorequi,aumieux,luirappellerontdesnomsderue.Lespersonnalitésmédiatiquesneserventpasnonpluslacausedudroit.Cellesquiontcommencéleursétudesen"faisantleurdroit»enfontgénéralementétatsurunmodeironiqueenexpliquant-neriezpas,legagestéculé-qu'aprèsuneannéededroit,ilsontfaitlesautresdetravers.Lespatrons,"bigboss»ou"start-uper»,ontplutôtfait"commerce»ou"ingé».Les"youtubeurs»,onsaitpastrop.Quoiqu'ilensoit,l'étudiantdepremièreannéen'ypeutrien,maisilluiestdifficiled'êtreinsensibleàl'idéerépanduequeledroitestennuyeux,qu'ilrequiertsu rtoutdelamémoireetqu'a priori,sonapprentissag enemè nepassur lessentiersdelagloire.Laprincipalepréoccupationduprofesseurquientredansunamphithéâtredepremièreannéeestdoncd esusciterl'int érêtdeso nauditoireq ui,enattenteàcetégard,est néanmoinsconditionnépourendouter.2.-LedroitetlesenfantsUneentréeenmatièrepossibleestd'indiquerqu'àl'imagedeMrJourdainquifaisaitdelaprosesanslesavoir,lesétudiantspratiquentledroitdepuisleurplusjeuneâge.Danslescoursderécréationdelapetiteécole,delamaternelleoudelaprimaire,danslesairesdejeuoudanslessquares,lesenfantsnesontpaslesderniersàdire:"c'estpasjuste»,"t'aspasledroit»,"jevaisledire»,"jefaiscequeveux»,"çàteregardepas».Ilarriveparfoisquelelangagesoitplusfleuri,maisenfin,lesmotsdudroitsontutilisésparlesplusjeunes,sansqu'onsachebienpourquelleraison.Alalimite,cetteignorancedescausesn'estpasbiengravepourlejuriste.Cequil'intéresseenpremierlieu,c'estlesensquelesenfantsmettentdanssesexpressionsetcequ'ilrévèled'uneapprocheintuitiveduphénomènejuridique.Eneffet,c'estunerègleélémentairequepourconcevoirquelquechose,ilfautd'abordenavoirl'intuition,puistenterderationaliser.Onapprendcelaaucollègeetc'estvraipourtoutelavie.Petitesubtilitéaupa ssage(vouspouvezp asseretsivousn ecomprenezpas,fai testemporairementabstractionetrevenez-yplustard).Decettemanièred'aborderledroit,quelquesespritsbienveillantsdirontqu'elle"essentialise»lephénomène,qu'elletraduituneformede"jusnaturalisme»(engros,l'idéequeledroitestunphénomènenaturelcommel'eaudelapluieoulalave desvolc ans)etqu' elleest unedénégationsournois edeladime nsionculturelleetcontraignantedudroit.Bof...Dansununiversquiestcenséêtrel'undesplusbeauxespacesdeliberté,puisqu'ilestlelieuoùl'espritsemeutàloisir,lejugement,lacritique,voireleprocèsd'intentionsontfréquents.Lesintellectuelsnesontpaslesderniersàsoupçonnerleursemblable.Bref,attentionànepasprêteràlaprésentationintuitivedudroitplusquecequ'elleexpose.Ilnes'agitpasdedirequeledroitestdanslanature,commelesplantesvertesetlesfruitsrouges,maisque,naturellement,c'est-à-diresanspréparationspécifique,lesenfants"parlentledroit».

3C'estunconstat("justfacts»)suivid'uneméthodequisedonnepourobjetd'analyserlesfaitsobservésetdemettredusenslàoùiln'yaquedesmots.Reprenonslesquelquesexpressionsinventoriéesenlestraitantdansl'ordreinverseàceluideleurénoncéetce,pourallerduplussimpleaupluscomplexe:- "Çàteregardepas»,cequiveutdireenàpeineplusélaboré,"c'estmavie,c'estpaslatienne»et,enunpeuplusréfléchi,"ilyadansmavie,unepartàlaquelletun'aspaslibrementaccès».Cettepropositionpeutêtrediteencestermes:"chacunadroitaurespectdesavieprivée».C'estencoredulangagecourant,dontleprofanesaisitlesensquel'enfantluiprêtemalgrélui,maisc'estdéjàunerèglededroit,écriteàl'article9duCodecivil,l'undestextes(leCode)lesplusimportantsdudroit,dontl'existenceetlastructure(paslecontenu,souventmodifié)datentde1804(àl'époque,lebossc'estNapoléonetson"taf»-évitezcetrèsvilainmot,mêmedansvotrelangagequotidien-estdemettreuntermeàlaRévolutionquiacertesmisfinàlaRoyauté,maisavecdesérieux"dommagescollatéraux»;lecodecivil,onyreviendra,aservicetobjectifdepacificationdelasociétécivilefrançaise);- "Jefaiscequeveux»exp rimel'affirmation desalibertéetdudroitd'échapper àlacontrainted'autrui.S'ilestajouté,avecarrogance,"jefaiscequejeveux,quandjeveuxetoùjeveux»(réponsequefaitle"mélomane»unpeusourdàsonvoisinquiluidemandede"mettremoinsfort»),lapropositionsonnecommel'expressiond'unelibertéabusivequis'exerceaudétrimentd'autrui.Iln'estpasbesoind'allerchercherbienloindanslestextesdedroitpourytrouverlaconsécrationdecetteaspirationéprouvéedèsl'enfanceetdelaconsciencequ'ellen'estpassanslimite.Ainsil'article4delaDéclarationdesDroitsdel'HommeetduCitoyende1789(onpeutdire"ladéclarationde1789»,c'estpluscourtettoutlemondecomprend),quifaitpartiedenotreConstitution,letexteleplusimpérieuxendroitfrançais(propositionunpeuapproximative,maisadmissiblepourlemoment),dispose-t-ilque "lalibertéconsisteàpouvoirfairetoutcequinenuitpasàautrui»;Jusqu'ici,c'e stassezsimpl eetl'hypothèsequ enousaspironsdès l'enfanceaurespectdeprincipesquiontunevaleurjuridiquesevérifieaisément.Cependantcetteobservationnousrévèleseulementquenousavonsuneconscienceintuitiveducontenududroit,aumoinsdesesgrandsprincipes,parexemple,commeonvientdelevoir,lerespectdelavieprivéeoulacoexistencedeslibertés.Ellenenousdonneaucuneindicationsurnotreintuitiondecequ'estledroit.Nousvoyonsle contenu,pas lecontenant.Pour tant,dece dernier,nousavonsune perception,sansdouteunpeugrossière,maisquerévèlelestroisexpressionsqu'ilnousresteàapprofondir:- "Jevaisledire».Onimaginelasaynète.Maxamèneunballondanslacourderécrépourfaire"uneballeauprisonnier»etPaulluipiquepourfaireunfootavecsescopains.Maxtentederécupérersaballe.Pauletsespotesluifontcomprendrequ'ilperdsontempset"qu'ilaqu'àfaireunbadminton».Ducoup,Max"valedire»auprofquisurveillelacourderécré.LeprofappellePauletluidemandedes'expliquer.RéponsedePaul:"maisc'estluiii,Meusssieu,ynoussoûleavecsesjeuxdegonzesses».LeprofseditquePaulabesoind'uneleçon:1.-Ilauncomportementdepetitprédateur;2.-Iltientdesproposbêtesetsexistes.Résultat:Paulfinit"aupiquet»etMaxfaitsonjeuavecHugo,Valentineetcie.Ques'est-ilpassé?UndifférendentrePauletMax,endroit,nousditl'article4ducodedepr océdur ecivile, un"litige»;un eexplication devantuntiers,certesassezpeubrillante,maisaumoinsPauladitcequ'ilavaitàdiresibienquel'article14dumêmecodeaétérespecté;eneffet,nousditcetexte,"nullepartienepeutêtrejugéesansavoirétéentendueouappelée»;unesanctionprononcéecontrePaulet"miseàexécution»pa rceque,décidéepa runtierslég itime(icile"prof»),elleest

4"exécutoire»,selonl'expressionqu'utilisel'article501(toujoursducodedeprocédurecivile).Notreprofauraprobablementplusl'impressiond'avoirsainementgérésacourderécr équed'avoirfaitdu droit.Mai ss'ilacetteim pression,c'este nfait qu'ilaspontanémentintégrélasymboliquedelaJustice,àsavoirleGlaiveetlaBalance:onécoutelesthèsesenprésenceafind'enbalancerleurvaleurrespective,puisontranche,avecl'efficacitéquedonnelemaniementd'unglaive(onpourraitdireuneépée,maisonditunglaive,c'estcommeçà).- "T'aspasledroit».C'estcequeMaxaditàPaulavantd'allers'épancherauprèsduprof.Pendantcetemps-là,Minas'estmoquéedeMax,quis'estfaitpiquersaballecommeunbleu.EtValentineaditàMina,"çàsefaitpas»,enlaissantbientraînerle"a»de"pas».Cesdeuxpe titesaccroc hes,certesduniveaud'une classedegrandesectionen maternelle,sontnéanmoinssignificativesdecequ'unmioche(passezl'expression)de5ou6ansaintégréquedansl'ordredelacontrainte,ilyadesdifférencesàfaire.QuandMaxvaseplaindreauprèsduprof,Valentinegardepourellesesétatsd'âme.D'ailleurs,ilestpossiblequeSoniainterviennedansledébatpourdireàValentine,que"ouais,maisc'estpourrire».Lelangageenfantinrévèlelaperceptionquecequiestdedroit,vautdelamêmemanièrepourtoutlemonde,alorsquecequinesefaitpaspourValentine,estacceptablepourMinaetSonia.Toutunchacunsaitqu'ilyadeschosesquisepeuventetd'autresnon.Maisilyacequivautpourtous,ledroit,etcequivautpourpartied'entrenous,commelesmoeursoulamorale,parexemple.Nouvellepet itesubtilitéavec lamêmeobservationquepourla précédente. Pourinformation,ilestfréquentquedanslesouvragesdedroit,ilyaitdespartiesimpriméesengros caractèresetd'a utresenpluspetits. Cesdernièresse composen tdedéveloppements,dontlacompréhensionn'estpasabsolumentnécessaireàcourtterme(engros,p ourvaliderson semestre),ma isdontlalec turenepeutpa snuire. Ellespermettent,dit-on,d'"allerplusloin»et,quecesoitutileimmédiatementounon,c'esttoujoursbiend'"allerplusloin»,ou"plushaut»,voire"plusprofond».Venons-enaufait.Ilexisteunadage"nuln'estcenséignorerlaloi»(enlatin,c'estplusclasseetçàdonneNemocenseturignorarejus;précisionenpassant,enlatinetàl'écrit-pléonasme,carlelat inestun elanguemorte-iln'y apasd'acc ent), généralement connudesprofanes.Ilsensourientunpeucarquandmême.Vulenombredecodes,delois,derèglements,d'arrêtés,ilestplutôt évidentquetoutlemon deestigno rantdelal oi.D'ailleurs,lesjuristeslesaven tbieneux-mêmes.Quandonl eurposeuneques tionàlaquelleilsnesaventpasrépondre,ilsdisentquecen'estpasleurdomaineetqu'ilestimpossibled'êtreomniscient.C'estdoncbienlapreuvequecetadageestuneplaisanterie.Saufquelesjuristessontpeut-êtreennuyeux,maispastotalementstupides.Nuln'estcenséignorerlaloisignifiequenulnepeutseprévaloirdesonignoranceducontenudelaloipourjustifierlecomportementparlequelillaméconnaît.Cetterègleestplutôtsainecarellepermetdesanctionnerlapetitecrapulequiavoléundeux-rouesetcroitmalind'expliquerautribunalque:"ouimonsieur,jel'aiemprunté,moi,c'esttoutetjesavaispasqu'unempruntc'étaitconsidérécommeunvol...etc.»Maisau-delàdesonbénéficepratique,l'adageauneportéethéoriqueconsidérableauxfinsd'apprécierlaspécificitéduphénomènejuridique.L'adageditcettechoseimportantequelarègleestlamêmepourtous,quel'onsoitsachantouignorant.Cequivautendroit,c'estd'abordcequivautpourtous.Onnepeutpasendireautantdeséchellesdevaleurquisediscutentetsedisputentenpolitiqueouencoresousl'angledesmoeurs,delamoraleoudelareligion.Etsivousn'enêtespasconvaincu,exposezsansfardetlorsd'undînerentrepotes,votrepointde vuepersonnelsur,au hasard,l'ad optionparl escouples homosexuels,lessignesreligieuxostentatoires,lesuicideassistéouencorela"gestiondesfluxmi gratoires»;un echoseest sûre,vousnefer ezpasl'una nimité.Parcontre(expressionparfaitementcorrecte,qu oiqu'ondise),sivousexpose zque"toutfaitquelconquedel'hommeobligeceluiparlafauteduquelilestarrivé,àleréparer»,ouencoreque"lescontratslégalementforméstiennentlieudeloiàceuxquilesontfaits»,toutlemondevas'endormir,mais,c'estdudroitetçànefâchepas.

5- Restonsencorequelquesinstantsdanslacourd'écolepouranalysercequeditunenfantquiaprèss'êtrefaitremettreenplacepartenboudantetverbalisesondépitd'un"c'estpasjuste».Aucentreaéré(lemercredi,quandiln'yapasécole,maisqu'ons'ytrouveencore)Valentineneveutpaspartagerson"quatreheures»avecMinaquin'apasprévudegoûter.L'"anim»luidit"c'estpasbien»,cequisous-entendqueValentinealedroitdenepa spart agersongoûter ,c'estàelleetelleenf aitce qu'elleveut,ycompri sl'engloutiravecmauvaiseconscience,maisque,malgrétout,elles'honoreraitàêtreplusgénéreuse.Vouslepressentez, l'"anim»ti entàValentineun disco ursmoral.Paulexprimeautrechoselorsque,aprèsavoirétépuniàrecopier25fois(autrefois,c'était50)"jeneb avardepa senclasse»al orsqu'ils'estcon tentéderépondreàDavidquin'arrêtaitpasdelesolliciterdepuis½heure,ilfaitvaloirplusoumoinsdiscrètementque"cen'estpasjuste».Paulditquelasanctionquiluiestappliquéetombesurlamauvaisepersonne.Cen'estpasl'affaireDreyfus,maisàl'échelledelapetiteécole,c'estune"erreurjudiciaire»(àvérifierquandmême,parcequePaulbavardetoutletemps).LarèglequiexposeàunesanctionceluiquitroublelebondéroulementducoursluiaétéinjustementappliquéeetcediscoursquePaulintérioriseestbiend'ordrejuridique.Lerécitdecespetitesséquences,l'uneautourdugoûter,l'autredubavardage,autoriseàrisquerdeuxhypot hèses:la première, déjàanticipée,estquedroit etmorale neseconfondentpas,lasecondeestquel'idéedudroitn'estpasdétachabled'unidéaldejustice.Passageenpetitscaractères(maintenant,vousconnaissezl'utilitéduprocédé).Lesdéveloppementsdecepointn°2sontexposésaveclégèretéetvousvousdemandezsitoutcelaestbiensérieux.Unechoseestcertaine,ledroitquevousallezétudierdanspeudetemps(dansquelquespagesetpendantquelquesannées)estuneaffaireplusexigeanteintellectuellement.Ilresteque,mêmeaprès20ansouplusdecarrière,mêmeenexerçantdansunespécialitébiendéfinie,unjuristenedoitjamaisperdredevuequelesdéveloppementslesplusardustrouventunerésonnancedanslaviedetouslesjours.Late chniquejuridiqueapourfoncti onpremièrederésoudrelesdif fic ultésd'individu squinelamaitrisentpas.Ilfautdoncresteraucontactetmaintenirlelienentrelasciencedudroitetlajusticeintuitive.C'estunemarquedetalent,spécialementpourunavocat,quedesavoirtoujourstenirlesdeuxboutsdelacorde,lesabstractionsd'uncôté,lasituationconcrètedel'autre.Unemanièredetestersonaptitudeànepasêtre"tropperché»,estdes'astreindreàexposeren2ou3phrasestirésdulangagecourant,voirefamilier,lasolutiondéduitejuridiquement(évidemment,ilestrecommandéquelejuristesoitcapabledefairelecheminensensinverseetd'unétudiant,onattendavanttoutqu'ilmaitriseauplusvitelalangueetlesméthodesdudroit).Unexemple.Al'article2316ducodecivil,ilestécritlachosesuivante:"lasimpleprorogationdeterme,accordéeparlecréancieraudébiteurprincipal,nedéchargepointlacaution,quipeut,encecas,poursuivreledébiteurpourleforceraupaiement.».Vousn'avezpeut-êtrepascomprisetc'estunpeunormal.Explicationparl'exemple(cequi,engénéral,n'estpasunebonneméthode,maiselleestacceptableàcemomentdevosétudes):voussouscrivezunempruntpouracheterunevoiture(1èremauvaiseidée,carlepremierbienfaitdecetachatseradevousénerverdanslesembouteillages,maisbon,vousavezledroitetmême,plusprécieuxencore,c'estvotreliberté;2èmemauvaiseidée,carvousempruntezbeaucouptropetvospremièrespayesvontêtreengloutiesparl'emprunt);commevotrebanquiervousfaittotalementconfiancemaisqu'ilestprudent,ildemandequ'undevosparents,quiadesrevenusréguliers,acceptederembourserl'empruntàvotreplaceaucasoùvousneseriezplusenétatdelefaire(ondit"insolvable»).LeBanquier,dansletexte,c'estle"créancier».Vous,vousjouezlerôledu"débiteurprincipal»,tandisqueceluide"lacaution»esttenuparvotreparentquiacceptedes'engageràvoscôtés(Attention,la"caution»esticiunepersonne,cellequiestprêteàpayeràvotreplace;rienàvoiravecla"caution»quevouslaissezauloueurlorsquevouslouezunvélo;danscederniercas,letermescautionestimpropreetilfautparlerde"dépôtdegarantie»).Vosfinancestraversentunepassedélicate(autrefois,ondisait"vousêtesdanslagêne»)vousenparlezàvotrebanquieretcedernieraccepted'échelonnervotredette(aulieudepayer100touslesmois,surles2ansd'empruntquirestentàcourir,vousallezpayer70sur3ans).C'estcequ'onappelle,dansletexte,une"prorogationduterme».Vousretournezvoirvotreparent("lacaution»)etvousluiditesque,quandmême,lesbanquierssympas,çàexiste.Votreparentn'estpasexactementdumêmeavisparcequ'ilvientder ecevoirunrecomma ndédansl equelleBanquierluiécrit lachose suivante:"le

6débiteurprincipalneréglantplusque70sur100,àchaqueéchéance,nousvousmettonsendemeure(i.e.demandons)debienvouloirnousréglerlecomplément,soitlasommede30,àchaqueéchéanceetnousvousprionsd'agréer...etblablabla,etblablabla».LeBanquierfaittoutsimplementapplicationdel'article2316ducodecivilenconsidérantqueletermeaccordéaudébiteurprincipal(vous)"nedéchargepointlacaution»(votreparentdoitdoncpayerles30quifontdéfautchaquemois).Ilvousresteàespérerquevotreparentsoitaussi"sympa»quevotrebanquier,carlemêmearticle2316énonceégalementque,"encecas»(lacautionpaieàvotreplace),la"caution(...)peut(...)poursuivreledébiteurpourleforceraupaiement».Enrésumé,vousconsidérezquecetteaffaireressembleàunjeudedupe:lebanquierfaituncadeau(la"prorogationduterme»)àsonclient,maisilenfaitpayerleprix àlacaution;la cautionr ègleàlaplacedudébiteur,maisellepeutlu idemanderimmédiatementleremboursement,cequirendbienillusoirele"cadeau»dubanquier.Bref,envousaccordantundélai,lebanquiervousaprispourunepomme.Enmêmetemps,enpensantqueledélaidubanquierallaitvoustirerd'affaire,vousavezétéunpeunaïf.Silabanquevousademandélacautiond'unparent,c'estbienqu'ellesouhaiteêtrepayéeaucasoùvousseriezinsolvable.Ellevousaaccordéundélai(la"prorogationduterme»,onpeutdireaussiunmoratoire)parceque,réaliste,ellesaitqu'onnepeutvousdemanderplus.Quantaurecoursdelacaution,c'estunpeunormal.Lacautions'estengagéeafinquevousobteniezvotrecrédit.Elleestmaintenantappeléeàpayeràvotreplaceetcommeellenevousajamaispromisdevousfairecadeaud'unevoiture,ilestnormalqu'infine(àlafin),cesoitquandmêmevousquipassiezàlacaisse(cequivousconduiraàrevendrelavôtre,"humourdejuriste»).Uneincidenteetuneconclusion:- L'incidente:vousapprécierezlaconcisiondelalanguejuridiquequipermetd'énoncerenunephraseunesolutiondontl'explicitationparunexempleetenlangagecourantrequiertunexposélaborieuxdeplusde20lignes;- Laconclusion:l'article2136ducodecivilestuntextequifaitpartiedecequ'onappelle"ledroitdessûretés»,lequelestgénéralementétudiéen4èmededroit(M1)etdontlacompréhensionrequiertaminimaunemaitrisedudroitdesobligationsetdudroitdesbiens.Ils'agitdoncd'unematièrequiprésenteunhautniveaudetechnicitéjuridique.Pourtant,etc'estcelaqu'ilfautàprésentretenir,l'article2316dececodeposeunesolutionsurlajustessedelaquelleonpeutsedéterminerassezsimplement.Onpeuttrouverletexteinjusteencesensqu'ilestincohérentpourcréerl'illusiond'undélaidegrâce,sansvraidélaipourlebanquier,etsansgrâceaucunepourledébiteuretlacaution.Inversement,lacohérencedutextesedéfendencesensqu'ellemaintientl'intérêtpourlecréancierd'avoirunecautionlorsqueledébiteurs'avèreinsolvable.Quandledébiteurdiraquelebanquie rn'apasde parole,c edernier luirépondraqu'unedettes erembourse.Pourapprouveroucritiquer(lesdeuxsontpermisetmêmesouhaitables,sinonfaitesautrechosequedudroit)unesolutionjuridique,ilfautgarderàl'espritquelesméandresdelatechniqueconduisentàlafi n(maisàlafinseulement)àde scons idérations relevantd'un econceptioncommuneetintuitivedelajustice.3.-LedroitetsesmétiersAvantdemettreunpeud'ordredanscetagrégatd'impressionspremières,demeuronsquelqueslignesencoredansl'incertitude.Lessouvenirsdelapetiteécoleontleurcharme,maisenfin,c'estdupasséetl'avenirsedéclinesurunmodeprofessionnel.Lesétudesdedroitconduisentàl'obtentiondediplômesdontl'acqu isitionp ermettral'exercicedep rofessionsdite s"réglementées»,c'est-à-dire,desprofessionsauxquellesonaccèdesouscondition,notammentetspécialement,dediplôme.L'intérêtdeprésenterrapidementcesdifférentesprofessionsestàlafoispratiqueetthéorique.Pratique,encequ'iln'estpasinutiled'avoirunepremièreuneidéedesprofessionsauxquelleslesétudesdedroitconduisent(lesdétailstechniquessontexposésàl'occasionducoursd'"institutionsjudiciaires»,oud'"institutionsjuridictionnelles»;ilexisteunexcellentouvrage,régulièrementremisàjour,deS.Guinchard,A.VarinardetTh.Debard,"Institutionsjuridictionnelles»,publiéauxéditionsDALLOZ).Théorique,encesensquelesdifférentsmétiersdudroitsonta utantderévélateursdesc aracté ristiquesdu phénomènejuridique.

7Pourquoiparlerde"phénomènejuridique»etpasde"droit»toutsimplement?C'estvraiquel'expressionfaitunpeucuistre,genre"Trissotin(sivousnesavezpasquiestTrissotin,documentezvous,iln'estpastroptard)àlafacultédedroit».Ellefaitpenseràl'économistequiévoqueraitle"phénomènemarchand»pourenseignerl'économie.Ilnefautpasprêtertropàl'expressionetnepasmultiplierles"préalablesépistémologiques»,commeonditdanslesscienceshumaines,avantd'expliquercedontonparle.L'emploidumot"phénomène»expliciteuneméthodepourcirconscrireunobjetd'étude.L'utilisationdel'expression"phénomènejuridique»signifiequ'onprocèded'abordparobservationdudroit,commeonobserveunphénomènenaturelpourensuitel'étudier.Evidemment,ledroitnenoustombepasdessuscommeunemétéorite(v.lepassageenpetitscaractèresdupoint2).Ilrestequ'aumomentoùnousentronsensociété,ledroitnouspréexiste.Lesenfantsenontuneint uition.Maisd etoutl'appareillag ejurid ique(lesprofessionnels,lesrègles,lesprocédures,etc.),nousnesavonspasgrand-chose,sinonque"celaest»,qu'ilya,parexemple,desrègles,desjugesetdesavocats.Ledroitn'estpasunphénomènenaturel,maisàchaqueindividuquientendledécouvrir,ilestdeprimeabord,aussimystérieuxqu'unphénomène.C'estcettedonnéequ'ilestutiledenepasocculteretqu'onoccultelorsquelapremièrephrasedel'introductiondonneexcathedraladéfinitiondudroit.Iln'yapasd'erreuràprocéderdecettedernièremanière,maisenquelquesorte,quelquechoseestgâché.Donnerimmédiatementunedéfinitiondudroit,c'estconsidérerquesonexistencevadesoietqu'iln'yaplusqu'àenapprendrelesméthodesetlecontenu.Précisément,cetteexistencenevapasdesoietilyadessociétés,plusbeaucoupcertes,quifonctionnenthonorablementensepassantd'undroit,aumoinss ouslaform equenousconnais sons.Laprem ièreanné ededroitn'estprobablementpaslemomentidéalpourinterrogerle"pourquoiducomment».Ilfautpourtantqueledout elaisse unetrace. Lemoyenpouryparvenirestd'admettre l'épai sseurdesonignoranceetdeprendreconscienceducheminàparcourirpourgagnerenconnaissance.EnFrance,commedansbie nd'autrespays,le droitexist eets'étudie. Ilfautdoncsemettre àl'ouvrage.Ilresteutile,quelquesheuresseulement,d'adopteràl'égarddesonobjetd'étudelaprudenced'unentomologiste.D'oùle"phénomènejuridique»etpastoutdesuitele"droit».Exercerunmétierdudroi t, c'esttravaillerdans ledo mainedel'exécution,da nsl'ordredudiscours,ensoutienàl'action.Lesmétiersd'exécutionsontceuxdontl'exercicegarantitl'effectivitédudroit.L'Etatpeutbieninterdireunemanifestation, celle-ciset iendrasi unepolicen'assurepas laréali tédel'interdiction.Undébiteurpeutbienêtr econdamnéàr embourser sesdettes,cettecondamnationresteralettremortes'iln'estunhuissierdejusticehabilitéàsaisirlescomptesouautresbiens(lavoiture,larémunération,lebienimmobilier,etc.)decedébiteur.Lesagentsetofficiers(danslahiérarchie,l'agentesten-dessousdel'officier)depolicejudiciaire,qu'ilssoientissusdelaPoliceoudelaGendarmerienationale,etleshuissiersdejusticefontbiend'autreschosesquedemettreàexécutiondesdécisionsprisespardespouvoirspublics(parex.,lePréfetquiinterditunemanifestation,lejugequicondamneundébiteur).Notamment,lesunscommelesautres participentactivem entàlarecherchedelavérité,lesp remiersàl'occasiondepoursuitespénales(parex.,lorsqu'uncrimeaétécommis,unjugeestnommépourinstruirel'affaire,c'est-à-direrechercher lavérité,etlesofficier sdepolice judiciairel'assistentda nsl'accomplissementdecettetâche),lessecondsàl'occasiond'uneactionenjusticedevantdesjuridictionscivilesauxfinsderéglerunlitige(vousconnaissezmaintenantlemot)entredespersonnesprivées(ilarrivequ'unepersonnepubliquesoitdéféréedevantunejuridictioncivile,maisc'estassezrareetpourl'instant,laissezdecôté).Parex.,siuneentrepriseconsidèrequ'uneautreselivreàs ondétrime ntàdesactesd ec oncurrence déloyale,illuiseratrèsutile de missionnerunhuissierdejusticeafinquecelui-cidresseconstatdecesactes.Enconséquence,sivousrencontrezunhuissierdejusticequisepromènedansunrayondelingerie,féminineoumasculine(maisoui,leshommesaussiportentdessous-vêtements),quiplusestenprenantdesphotos,cen'estpasunfétichiste,c'esttoutsimplementunauxiliairedejusticequifaitsontravailetdontlesconstatspermettrontultérieurementdesavoirsilesarticlesvendussontderéellescréationsoudevulgairescontrefaçons(unecontrefaçon,allezsavoirpourquoi,c'esttoujoursvulgaire).Cetteséquencen'estcependantpasl'ordinaired'unhuissierdejusticeet,plussouvent,ilpratiqueradessaisiesoudesexpulsionsdepersonnesqu'onappelledes"occupantssans

8titre»,façonjuridiquedediredessquattersoudeslocatairesquinepaientplusleursloyers.L'huissiercommel'officiermettentàexécutioncequiaunevaleurjuridique,qu'ils'agissed'unactedel'administrationoud'unedécisiondejustice.Cesontdesmétiersdudroitetl'exécution,aubesoinparlacontrainte,doncdeforceetcontrelegrédeceuxquilasubissent,faitainsipartiedudroit.C'estunedonnéequiestcontestée,avecdesargumentssolides(v.R.Libchaber,L'ordrejuridiqueetlediscoursdudroit.Essaisurleslimitesdelaconnaissancedudroit,LGDJ2013,etlaprésentationdel'ouvrageparl'auteur,D.2014,985).Pourl'heure,ilvautmieuxretenirquel'exécut ionparlac ontrainteestuntraitcaractéristiquedu droit.Ce lui-cipeut s'épanouirsanslacontrainte,maissanscettedernière,ledroitn'estplus.L'ordredudiscoursestlapartielaplusvisibleetparchance,laplusbelle.Lesavocatsensontlesprincipauxanimateurs.Ilsplaidentetparlentencore,mêmequandlacauseestperdue.Etsilarigueurdudroitn'a utorisepas touslespropos,el lelaisseassezd emargep ourentou teoccurrencepermettrelediscours.Cen'estpasparhasardquel'avocatfaitunbonpersonnagedefiction.Ilportel'humanitédudroitetlorsqu'ils'exercesarhétoriqueauPalais(sous-entendu,dejustice),sonartetsontalentsontdefairevivreàtraverslacausequ'ildéfendlesidéauxdejusticeetdevéritéquelatechniquejuridiquevoilesifacilement.Certes,l'enjeudesaudiencesvarieetl'éloquencen'atteintpaslemêmeniveauselonqu'onplaidesurunefuited'eauouundrameindustrieldontlapresses'estfaitl'écho.Maisilfautserendreautribunal(lesaudiencessontpubliques)poursaisirlatension.C'estàl'audiencequelajusticepasseetquellequesoitl'importancedudossier,elledonnetoujoursdesfrissons,mêmepetits.Lesavocatsquin'ontpasletracavantdeplaidersonttoutsimplementceuxquin'ontpasdetalent.Leurplusfidèleami/ennemi,luiaussisujetdefiction,c'estlejuge.Assisdanssarobe,d'autantplusrougequesonrangestélevé,ilmènelesdébats,maissurtoutilécouteetprenddesnotes.Enprincipe,ilnelaisserienparaît re,saufunepoi nted'agacementsilaplaidoiri es'éternise .Puisàla findel'audience,ilprononcelaclôturedesdébatsetfixeladateditede"délibéré»,c'est-à-direladateàlaq uelle,aprèsdélibéré,lej ugementseramis àladispositiondesparties(end roit,c'es tfréquent,onutilisesouventunmotpourdésignerquelquechosed'unpeudifférentdecequelemotsuggèr e;il fauts 'yfaire).Concrèteme nt,àl'issued'uneaudiencequis'esttenue le1 0novembre,leprésidentdutribunallâche:"délibéréau20décembre»,cequisignifiequele20décembre,lespartiespourrontprendreconnaissancedujugementécritetque,préalablement,entrele10novembreetle20décembre,leoulesmagistratssaisisdudossieraurontforgéleurconvictionetrédigélejugement.Avocatsetmagistrats,tellessontdonclesdeuxprofessions,àlafoislesplusvisiblesdugrandpublicetlespluscaractéristiquesdel'activitéjuridique.Querévèlent-ellesdudroit?Laplaceprimordialequ'ytientlelangage,avecsesmots,pourdireleschoses,révélerlesém otionsetfaireentendr eraison.C 'estd'ailleursleprincipa lobjet desétudesdedroitqued'enmaitriserlesrouages,lesméthodesqu'ilimpose,lesraisonnementsqu'ilautorise,p artoutoùilsefaitentendre:la famille, lanation,l'entreprise,l afinance, lapresse,l'hôpital,laprison,etc.Ledroitestainsi:ilimpliquelacontrainte,maisilcomprend(ausensdecontenir)undiscours.Lesoutienàl'action.Be aucoupd'étudiantssevoien tbien"avocatsd'affaires ».Lesa ttentespendantdesheuresdevantunesalled'audiencesurlesmursdelaquelleilyatraced'aumoinstroisdégâtsdeseauxetdontlesfenêtres,salesbiensûres,sontagrémentéesd'unetringlequin'aplusportéderideauxdepuisaumoinsdixans,trèspeupoureux.UnebonnenégoenM&A(pourMergeandAcquisition,soitfusionetacquisition)dansledépartementcorporate(droitdesaffair es,maisc'estplusclassede dire"jeboss eencorporate»qu e"jesuis affectéaudépartement'droitdesaffaires'»;personnenepeutvousexpliquer,maisunefoisencore,pourlemoment,c'estcommeçàetunjourçàpassera),accessoirementclimatisé,d'unebelleLawfirm(Compagnied'avocats)anglo-saxone(cequiveu tdireanglai seouaméricai ne),telestle urhorizon.Unpeud'ironi e,mai saucunrepr oche,cesfutursavocats seronttrèsuti lesàleursclients.Ilsleurpermet trontdemet treenformel eursprojetsd'entrepriseetlesact esnécessairesàcettefinetd'assurerl'efficacitéjuridiquedecesderniers,actesetprojets.Uncontratbien"ficelé»estuncontratquialedoublemérited'exprimercequeveulentlesparties,

9égalementdeprévenirlescon testat ionsquipeuventenéma illerl'exécution.Laprofessionhistoriquementlapremièreàvenirensoutienàl'actionn'estcependantpascelled'avocat.Lesavocatssesontmisau"conseil»(qu'onopposeaucontentieux)etilsontbienfait.Maislaprofessionpremièreauxfinsdit-onde"recevoir»(engros,rédiger)lesactesdespersonnesprivéesestlenotariatqui,commesonnoml'indique,comprendlesnotaires.Cetteprofessionestsouventcritiquéeencequ'elles'exercedanslecadred'unnumerusclausus(c'estdulatin,pasdugrec...),cequisignifiequelesnotaires,ouplutôtlesétudesnotariales(uncabinetdenotaires)sontennombrelimitéparlespouvoirspublics.Ilestvraiquecemonopoleoffreuncertainconfortprofessionnelàquienbénéficie.Ilfaitdesenvieux,spécialementchezlesavocatsquieuxsontensituationde(rude)concurrence.L'envieetlajalousiesontdesmauxinévitablesmaisellesneconstituentpasdescausesd'intérêtgénéral.Lesnotairessontensituationdemonopolepouruneraisonincontournable:lesactesqu'ilreçoiventpeuventêtremisàexécution,aveclamêmeeffica citéqu'unjugement.Entermesun peuplussavants, lenotairebénéficied'un edélégationdel'autoritépubliqueetilestnormalqueledétenteurlégitimedecetteautorité,l'Etat,sacheexacteme ntàquiilaccord eunedélégation.Concrètementet pare xemple,ladélégationd'autoritépubliquedontbénéficielenotairesignifiececi:siunebanqueaccordeunprêtimmobilier(unprêtpourfinancerl'acquisitiond'unbienimmobilier)àunparticulieretqueceprêtest"reçu»parunnotaire,ildevientun"prêtnotarié»quelabanquepourramettreàexécutionsil'emprunteurneremboursepasleprêtauxéchéancesconvenues;labanquepeutdoncsaisirlebienimmobilieretlefairevendreets'approprierleprixdelaventesansqu'elleaitbesoind'obtenirpréalablementunjugementdecondamnationdudébiteur.L'actenotarié(leprêtreçuparlenotaire)aexactement(enfinàpeuprès)lamêmeefficacitéqu'unjugementémanantd'unt ribunalinstitué parl'Etat.LaBanquepeut doncdirectementmissionner unhuissier(métierd'exécution,v.ci-dessus)pourobtenirlepaiementforcédesacréance(sonprêt).Ellenelepourraitpassielles'adressaitseulementàunavocatpourrédigerleprêt;d'oùlagrogne(injustifiée)desavocats.Ceméandrepourévoquerles"luttesdesclasses»desprofessionsdudroitestsignificatifd'undesaspectsduphénomènejuridique.Lenotairearangd'officierpublic,encesensquelesactesqu'ilrédigebénéficientdel'autoritépublique.Pourautant,lenotairen'estpasunfonctionnaireetilexercecequ'onappelleuneprofessionlibérale,cequisignifiequelenotaireestrémunéréparsesclientsetqu'ilassumelaresponsabilitééconomiquedesonétude(onditun"cabinetd'avocat»,mais une"étudedenotair e»po urdésigneràla foisl'entreprisedeces deuxprofessionnelsdudroitetlelieuoùils exerc entleurart).Lepo intimporta ntestqu'historiquement(finduMoyen-âge),lenotariats'estdéveloppésansavoirétéconstituéparlepouvoirroyal.L'Etataprogressivementprislecontrôled'unepratiquequiestnéesanslui.Lasignificationprofondedel'existencedunotariat,etelledépassedeloinleseulpérimètredecetteprofession,estqueledroitpeutexistersansl'Etat,qu'ilpeutenquelquesortevenird'en-bas("bottom-up»,commeadorentdireles"managers»,prononcer"manageaire»,ç'esttrèschic),c'est-à-diredelasoci étéc ivile,et passeulementdescendred'en -haut(top-down,commeadorent,etc.),c'est-à-diredelapuissancepublique.Poursaisircettechosebiensubtile,quiauraitpuêtreécriteenpetitscaractères,ilfautsemettreensituationet,uninstant,sortirdel'étudedunotaire,carcequiesttotalementvraichezlenotairedontl'interventiondonneuneefficacitémaximaleàl'actequiestreçu,sevérifieégalement,mêmedansunemoindremesure,ailleursquechezlui.Vousêtesjeunestagiairedansledépartementcorporated'unebiglawfirm(ons'ycroit)etvoussuivezune"négo»quiduredesjoursetdesjours.Aprèsquelquesnuitstrèscourtes,lespartiessedécidentàsigneretvousledécouvrirezenpratique,plusun"deal»(héoui,ilfautsefaireàcesublimeanglicisme)estimportant,pluslespartiessignenttarddanslanuit.Etrange,maisempiriquementvrai.Quoiqu'ilensoit,lorsquelasignatureintervient,toutlemondeaparfaitementintégréquecequiaétésignéestdésormaislaloidesparties.Sansêtrejuristes,lespartiessignatairessaventquecequ'ellesontsignéapourelleunevaleurjuridiqueetcontraignante.Mêmechezles"grands»,l'intuitiondudroitprécèdesaréalisation(c'est-à-direlemomentoù,parexemple,lespartiesaurontunlitigesurlabonneexécutionducontratetplaiderontdevantunjugequelecontratvautloietquetellepartiedoitlerespecter).Lesjuristes

10ontunelocutionlatinepourdésignercetteréalité,c'estl'opinionecessitatis,qu'onpeuttraduirecommela"croyanceenlanécessité»decequel'onfait,pouruncontrat,laconviction(ouplusexactementlacertitudequecelavadesoi)desanaturejuridiqueetcontraignante.Contrainteetdiscours,telssontdonclesdeuxélémentsstructurantsduphénomènejuridiquequeperçoiv entintuitivementlespetits commelesgrands,lesprofanescommeles professionnels.4.-LedroitetsesdéfinitionsOnditlesjuristesennuyeux.C'estunpeuinjuste,maisilfautbienreconnaîtrequ'ilsymettentduleur.Cartoutcequivientd'êtredit,révélateur,soyonsmodestes,d'uneproximitéentreledroitetl'humain(etsil'humainvousennuie,ilvousrestelesmaths;propositionbêteetméchante,convenons-en,carla capacitédes mathémati ciensàcomprendredestruc saussiutil esqu'absconsméritel'admirationdeceuxquiensontincapables,cequin'empêchepasunpetittacledetempsentemps,viril,maiscorrect),lesjuristesleconceptualisentenproposantdanslesintroductionsaudroitquionthabituellementcoursladéfinitionsuivantedudroit:unensemblederèglesdontlecaractèrecontraignantestgarantiparl'Etat.Cen'estévidemmentpasfaux(lesuniversitairesadorentcritiquerleurscoll ègues,maisquandmême, cesontdesgensraisonnables).Enmêmetemps,cen'estpasfranchementattractif."Jeunesgens,sivousvoulezvousennuyer,demandezleprogramme».Ilestpourautantnormalquelepassagedel'intuitionàladéfinitionsoitunpeudesséchant.Maintenantqu'ilfautsemettreàl'étudeetcomprendreavecprécisionlamatièreàétudier,lemomentestvenu,enquelquesorte,de"calmersajoie».Plussérieus ement,l'observationduphénomènejuridiqueparl 'analysedelaconnaissanceintuitivedudroit(ceq uiaétéfa itaupoint2et 3)permetd 'ensaisir lesressortshumain sdesquelsiltiresadynamique:lacrainteetlaconfiancesuiviesdelacontrainteetdudiscours,leglaiveetlabalance,puis,derrières,legendarmeetl'avocat(quel'argotdésigneaimablementcommele"baveux»,pourceluiquiesttoujours"bavard»,mêmequandsonclientestprislamaindanslesac).Cetravailpermetd'identifierl'espaceintellectueletémotionneldanslequellesindividussituentledroitouencore,pourrait-ondire,dequoisenourritlaconsciencejuridique.Prendrelamesuredecetteréalitéestunenécessitéàlafoispourbienapprendre,enmêmetempspourlevivreetlepratiquer.Silesmotsl'emportentsurleschosesetsilevivants'effacederrièrelarègle ,l'apprentissaged ecettedernièreestàpérird 'ennui .Plus grave,cettedé riveestlameilleuremanièredefabriquerde"mauvaisjuristes».L'avocatetlejuge,lesdeuxfiguresdudroitlesplusséduisantesauxyeuxduprofane,sontenpermanenceconfrontéaudilemmedujuriste:est-celetempsdeparler,estletempsdecontraindre?Latechniquedudroitpermetdeleverl'hésitation.Maisilfautunegrandepartdediscernementdanssonmaniement,lesensdutempo,commedisent lesmusiciens.Po urquoi?To utsimplementp ourquele propos duprofessionneldudroitfasseéchodanslaconsciencejuridiqueduprofaneetqu'ainsicedernierlereçoiveetl'accepte,bongrémalgré.Ilfaut"persuadersansconvaincre»disaitRousseau.Ilrestequececinefaitpasunedéfinitiondudroit.Approchercequ'estledroitpourlesindividusnedonnepasuneidéesuffisammentconstruitedecequ'estledroitpourlesprofessionnelsquienmanientlelangageetlestechniques.Ilestdoncdebonentendementqu'ilyaitundécalage(pasunabyme,sinonl'alchimiedonneuneexplosion)entrelaperceptionetladéfinitiondudroit.Finalement,toutesceschosessavantes,c'estunpeucommelefroidréeletlefroidressenti.Cequiprécèdeestunhorizon.Aupremierplan,ilyadésormaisledroit,celuiquiestenmêmetempsl'objetdesétudesdedroitetl'expertisedesprofessionnelsdudroitetc'estbienluiqu'ilfautdéfinir.La définitiond'usage( unens emblederèglesdontlec aractère contraignantestgarantiparl'Etat)estacceptable,maisilsembleutiled'yintroduiredeuxmodificationsauxfinsdenepasexagérerl'écartentreintuitionetconnaissance.

11Lapremièrepartduconstatquelaréférenceauxrèglesesttropréductrice.Uncontrat,unedécisiondejusticenesontpasdesrègles.Unavocatquiplaidedéfendd'abordunecauseetlesrèglesdontilréclamel'applicationsontl'undesélémentsdesondiscoursdontlatotalitésedéroulepourtantdansl'enceinteduPalais.C'estundébatquioccupelesthéoriciensdudroitquedesavoirsitoutcequ'ontrouveendroitesttoujourslié,deprèsoudeloinàunerègle,qu'ils'agissedel'édicter,del'interpréteroudel'appliquer.C'estundébatquimérited'avoirlieu.Pourautant,ilyaunmomentoùlescirconvolutionsthéoriquesauxfinsderéduiretoutcequiestdedroitàunerègleatteignentunteldegréd'abstractionquelejuristed'unpeud'expérienceyper çoitinévitablementl'ar tifice.L'observationpourainsimettre àdistanceunequerellethéoriquesignificativeest sansdout eunpeucourte etpasforcément trèsglorieu se.Onlui reconnaitralebénéficed'uneexcusepédagogique.Aprésent,onretiendradoncqueledroitn'estpasseuleme ntunensemblederègle,mai sq u'ilestplutôtunensemblededispositifs,pa rmilesquelslesrègles,quiontuneplaceéminente,maisaussilesjugements,lescontrats,égalementbiend'autresprosesdontlaprésentationviendraaumomentopportun."Dispositif»,cen'estpasextraordinairementprécis,maisentoutcas,cen'estpasréducteur.Commediraientleslogiciens,cequ'onperdencompréhension,onlegagneenextension.Lase condemodificationtien taufaitqueladéfinitionclass iqueexagèreladimension contraignanteduphénomènejuridiqueet occultes apartdiscursive.Ledroitréduit àunensemblederèglescontraignantesn'aguèreplusdesaveurquelerèglementintérieurd'unerésidenced'étudiants("Prièredelaissezcetendroitaussiproprequevousl'aveztrouvé»,cequi,soitditenpassant,n'estgénéralementpastrèsexigeanteuégardàl'étatdes"collectifs»;"nepasprovoquerdenuisancessonoresaprès22h.»;aufait,avant,onpeut?...).Or,ledétourparl'examend'uneapprocheintuitivedudroitarévélélaplaceéminentequ'yoccupentledébatetledélibéré.Endroitetsurunemêmequestion,deuxthèsessonttoujoursthéoriquementdéfendables,cesontcellesqueplaidentlesdeuxavocatsdespartiesquis'opposentàl'occasiond'unprocès(Aupassage:celuiquiprendl'initiativeduprocèss'appelleledemandeuretceluicontrequileprocèsestengagés'appelleledéfendeur;ànepasconfondreavecledéfenseurquiestlapersonne,généralementunavocat,maispastoujours,assurantladéfensed'unepartie;dansunprocèsoùchacunedespartiesestdéfenduparunavocat,ledemandeuretledéfendeurontdoncchacunleurdéfenseur).Aureste,avantdeconsacrerl'uneoul'autre,ouunpeudesdeuxàlafois,lejugehésiteetbalance,enunmot,ildélibère.Lejugen'estpasungardiendelapaix,ilfaitplusqu'appliquerlaconsigne.Quecherche-t-il?N'ayonspaspeurdesgrandsmots:lasolutionjuste,c'est-à-direcellequireposesuruneappréciationexactedelaréalitédesfaits,etsurunejustificationsolide(enprincipeunerègle,maisencore-faut-ilbienl'appliquer)delasolutionretenue.Biensûr,lejugeestunêtrehumainet,saufs'ilaperdularaison,ilsesaitfaillible.Maisenfin,sonobjectifn'estpasderendreunedécisioninjuste,ilestbiendetendreversunesolutionjuste.C'estunpeuparadoxal,maisc'estainsi,lafinalitédudiscoursjuridiqueestenquelquesorteunidéalquinepeutêtreatteint.Ilfautprendreladirectiondusoleilsansespérerletoucher,cequiestsommetouteplutôtraisonnable(souvenezvousd'Icare...).Saufàappauvrirexcessivementl amatièrejuridique,ilimportedoncd' introdu ire,avectouteslesprécautionsrequises,lanotiond'idéaldejusticedansladéfinitiondudroit.D'oùladéfinitionproposée:"Unensemblededispositifsdontlecaractèrecontraignantestgarantiparl'Etatetdontlamiseenoeuvretendversunidéaldejustice»Cettedéfinitionconduitàapprofondirl'étudedesélémentsquiconstituentlamatièrejuridique,(I)etinviteàs'interrogersurlesfondements(onpeutaussidirelesfinalités)dudroit(II).

12I.-LESELEMENTSDUDROITLesdispositifsjuridiquesontpourtraitscommunsd'êtreassortisd'unecontrainte.Quelssontcesdispositifs(I.A.)etenquoiconsistelacontrainte(I.B.),tellessontlesdeuxquestionsàtraiter.*I.A.-LESDISPOSITIFSOnenrencontreessentiellementdeux:lesnormesgénéralesetlesnormesindividuelles.1°)Lesnormesgénérales5.-GénéralitésL'habitudeaétéprised'u til iserindiffér emmentleterme" règle»et l'expres sion"normegénérale».Eneffet,pendantlongtemps,lesdeuxcatégoriesontététenuespouréquivalentesetonpouvaitdirequelesrèglessontdesnormesgénéralesetquelesnormesgénéralessontdesrègles.Simplement, avecletemps,ilestapparuquecette équivalencen epouvaitplusfonctionnerdemanièreexclusive.Soitlesarticles9et1240ducodecivil.Lepremierénonceque"chacunadroitaurespectdesavieprivée».Leseconddisposeque"Toutfaitquelconquedel'homme,quicauseàa utruiundom mage,obligeceluiparlafa uteduquel ilestarri véàleréparer».Cesdeuxtextesconstituentdesnormesgénérales,maisentrelesdeux,ilyaunedifférence.L'article9alloueundroitàtoutindividusansposerdeconditions;c'estunenormesansconditions(inconditionnée),cequifaitd'elleunprincipe.L'article1240estd'unefactureunpeumoinsrustique.Ilfaitobligationàunresponsablederéparerledommagecauséàlavictimeàlaconditionq ue cetteder nièreétablisselaréalitédesond ommage,lafa uteduresponsable,etunliendecausalitéentrelafauteetledommage.C'estunenormeconditionnéeetc'estdoncunerègle.Endroitetmêmesileschosesévoluent,lesnormesgénéralesquifontl'ordinairedujuristesontdesrègles.Lesprincipesprennentcependantdeplusenplusdeplace.6.-LesrèglesLesrègles présentent4caracté ristiques.Ellessontabstraites,gén éral es,permanentesetconditionnées(ouconditionnelles;danslelangagecourant,lesdeuxadjectifsn'ontpaslemêmesens,maisendroit,lesdeuxsontutilisésdemanièreéquivalente).Larè gleestabstraiteencesen squ'el lesesaisit d'unesituationàt raversq uelquestraitscaractéristiquessusceptiblesdesereproduire àl'infini;on peutdire quecestraits caractéristiquessontsanshistoricitéencesensqu'ilsnesontpassituésdansletempsetdansl'espace.L'article1240ducodecivil:toutfaitquelconquedel'hommequicauseundommageàautruiobligeceluiparlafauteduquelilestarrivéàleréparer.Del'abstraction,sedéduitlagénéralité(soncaractèreapplicableàunnombrepotentiellementillimitédesituations)etlapermanencedelarègle(soncaractèreindéfinimentapplicabletantqu'ellen'apasétéabrogée).Larègleestconditionnelleou,dit-onaussi,hypothétique,encesensqu'elledéduituneffetdedroitd'unensembledeconditionsabstraitementdéfinies.Onpeutlaprésentersouslaforme"si...,alors...».Parex.,siunefautecauseundommage,alorsl'auteurdelafautedoitréparationàlavictimedudommage.Lesprofanespensentunpeuvitequeleseffetsdedroit(oueffetjuridique)sontnécessairementdesobligations(leresponsabledoitréparation)oudesinterdictions(dansunlieupublic,ilestinterditdefumer).Enréalité,leseffetsdedroitsontinfinimentplusvariés.Ceseffetspeuventêtre:

13• Desprescriptions:commandementouobligation(parex.,cellederéparerledommagequel'onacausé),interdiction(cf.lecodedelaroute),permissionouautorisation.Parcequelalibertéestleprincipe,chacunpeutfairecequelaloin'interditpas,d'oùilsuitqu'enpremièrelecture,unerèglepermissiveestunecuriosité.Iln'yapasbesoind'unerèglepourêtrelibre.Ilarrivecependantquedescomportementsautrefoisinterdits,parex.l'interruptionvolontairedegrossesse,soientensuiteautorisés,sousconditions;c'estalorsquel'ef fetdelarè gleconsisteenunepossib ilitéoffe rteàc eluiauquelelle s'applique.Ainsil'articleL.2212-1ducodedelasantépubliquedispose-t-ilqu'"avantlafindeladouzièmesemainedegrossesse»,"lafemmeenceintequineveutpaspoursuivreunegross essepeutdemanderàunmédeci nouàunesage-femmel'interru ptiondesagrossesse».Dansuntoutautredomaine,onpeutégalementciterl'articleL.410-2ducodedecommerceselonlequel"saufdanslescasoùlaloiendisposeautrement,lesprixdesbiens,produitsetservices(...)sontlibrementdéterminésparlejeudelaconcurrence».L'affirmationdecettelibertéestnécessairecarjusqu'en1986,lesprixétaientcontrôlésparlegouvernement(ordonnancen°45-1483du30juin1945).• Deshabilitations:pouvoirestdonnéàunepersonnedefairequelquechose.Celapeutparaîtreassezmystérieux ,carsilesindivi dussontlibres,leurlibertéimplique nécessairementlepouvoird'agir(lalibertéestmêmedéfinieparcertainsphilosophescommeunepuissanced'action).Parexemple,lalibertéd'alleretvenirsignifiepeudechosesilesindividusnesontpashabilitésàsortirdechezeux(casd'unepersonneassignéeàrésidenceouàunquartier).Pourautant,l'attributiond'unpouvoirestunenécessité,aumoinsdansdeux cas.Premièreh ypothèse,lape rsonnelibree stsanspouvoird'actionparcequ'ellen'enapaslesmoyensphysiquesoumentaux(personnegravementmaladeouatteint ed'unhandicapl ourd):da nscecas,ilfa utbienq uequelqu'un(parex.untuteur)puisseagiràsaplaceetpoursoncompte(signerunbailpourlaloger,parex...);cettepersonnedoitalorsêtrehabilitéeetilfautunerègledontl'applicationpermettrasonhabilitation.Deuxièmehypothèse,lapersonnelibresesentsibienàson aisequ'e lleseverrait bienagir,nonseulement pourelle-même,maiségalementpourlesautres.C'estlechefd'entreprisequidéveloppeunprojetetengagedecefaitseséquipes(doncsessalariés)àleréaliser.C'estaussil'associationquiprétendfaireprocèsàtelindustrieldansl'intérêtdesesmembres,maisaussi,pense-t-elle,detousceuxdontelleditporterlacause.Ilestdenombreuseshypothèsesdanslesquellesledroitpermetquelalibertédetelunpuisses'exercerdetellemanièrequ'elleengagetelautre.Cependant,ce ttelibertéprendalorslenomd epouvoiretsonexerc iceestpotentiellementattentatoireàlalibertéd'autruidetellesorteque,làcommeailleurs,ilfautunerègleprévoyantl'habilitationdequiprétendagirpourautrui.• Desdéclarations.Cetroisièmetyped'effetdedroitestencoreplusinattendupourleprofane.Mêmed'ailleur spourcertainsjur istesqui,làcommeailleurs,a vecdesargumentsquisesoutiennen t,considère ntquece seffetsnesontpasvraimentdes"effetsjuridiques»(cequiobligequandmêmeàdesdétoursthéoriquestrèscompliquésetdontlebénéficen'estpasévident).Pourfairesimple(carlamatièreestcomplexe),unerèglededroitapoureffetunedéclarationlorsque,danscertainesconditions,elleénonce"cequiest»(onpeutdire,plusscientifiquement,elle"attribueunétat»).Celasignifiequeledroitnesecontentepasdedirecequidoitêtre,maiségalementdedécrireleschosestellesqu'ellessont.Exemple:"L'enfantconçuounépendantlemariageapourpèrelemari»(article312ducodecivil),cequisignifie:siunenfantnaîtouestconçualorsquesamèreestmariée,ilestlefilsdumaridesamère.Larèglesecontentedoncdedirequiestlepèredel'enfant,elleétablitleliendefiliationentrel'enfantetlemaridelamère,ouencore,autrefaçondedirelamêmechose,elleattribueàl'enfantdelafemmemariée,l'étatd'enfantdumaridesamère.Aquoicelasert?PosezlaquestionàunenfantnésousXetquiestàlarecherchedesafiliationbiologique;vousaurezlaréponse.Cetétatdelapersonne,safiliation,estconstitutifdesonidentitéetpourvivre,plusencorepourvivreensociété(cequiestnotrelotcommun),ilestnécessaired'enavoirune.L' ordonnancementd'unesociété, àquoisertunpeuledroit, suppos ede

14donneràchacununeidentité(cequineveutpasdirequecetteidentiténousenferme).Ilfaudrayrevenir.7.-LesprincipesChezlesjuristes,letermedeprincipeestpolysémiqueetpourcompliquerleschoses,onl'utilisetoutletemp s.Endr oit,ilyatoujours unprin cipeetdesexceptio nsetselo nun éminen tthéoriciendudroit(HenriBattifol,1905-1989),c'estmêmeàcelaqu'onlereconnaît(Principesdebasedephilosophiedudroit,LGDJ,Paris1979,p.254ets.).Parexemple,l'article1103ducodecivilénonceque"lescontratslégalementforméstiennentlieudeloiàceuxquilesontfaits.»C'estunerègle(siuncontrataétévalablementformé,alorsilcréedesobligationsàlachargedeceuxquil'on tconclu;pa rex.,lecl ientd'unbanquie rquicont racteunempruntd oitlerembourser),ditedeprincipe,enceque,normalement,toutcontratvalablementforméobligeceuxquil'on tconclu.Mais ilyadesexcept ions:pa rexemple,sil'uned esparti esestimpécunieuse,l'article1343-5ducodecivilprévoitque"lejugepeut,comptetenudelasituationdudébiteuretenconsidérationdesbesoinsducréancier,reporterouéchelonner,danslalimitededeuxannées,lepaiementdessommesdues»;ouencoreetlasituationestdifférentedecelledel'impécuniositéd'unedesparties,l'article1195dumêmecodedisposeque"siunchangementdecirc onstancesimprévisiblelorsdelaconclusion ducontratrendl'exécutionexcessiv ementonéreusepourunepartiequin'avaitpasacceptéd'enassumerlerisque,celle-cipeutdemanderunerenégociationducontratàsoncocontractant».Danscetteconfiguration,leterme"principe»estimportant,maisilsertuniquementàpréciserlacaractéristiqued'unerègle.Larègledeprincipeestlarèglequis'imposeàdéfautdesolutioncontraire.Onpeutdire"leprincipe»aulieudela"règledeprincipe».C'estuneéconomiedelangageacceptable,maisattentionauchoixdesmots,carceux-cisonttrompeurs.Leprincipen'esticiriendeplusqu'unerègleetnecaractérisepasunenormed'ungenrespécifique.Leprin cipe,entenducommeuneespèce denormedifférentedel arègle,s'entend d'unepropositiongénéraleincondit ionnéeouincon ditionnelle(toutcomptefait,je préfèreinconditionné).Lesprincipeslespluscaractéristiquesdecettedéfinitionsontlesnormesquiconsacrentdesdroitsetlibertésfondamentauxreconnusauxindividussouslaseuleconditiondeleurexistence.Cequiveutdirequ'enréalité,cesnormessontinconditionnées(apriori,ceuxquin'existentpasn'ontpasbesoindedroits)etc'estbienlàleurtraitcaractéristique.Ilsuffitdenaîtrepouravoirdroit.AinsilaDéclarationde1789débute-t-elleparl'affirmationque"leshommesnaissentetdemeurentlibresetégauxendroits(...)»,poursuit-elleenindiquantque"cesdroitssontlaliberté,lapropriété,lasûreté,etlarésistanceàl'oppression»,que"l'exercicedesdroitsnaturelsdechaquehommen'adebornesquecellesquiassurentauxautresMembresdelaSociétélajouissancedecesmêmesdroits»,puisque"touthomme(est)présuméinnocentjusqu'àcequ'ilaitétédéclarécoupable»,encoreque"nulnedoitêtreinquiétépoursesopinions,mêmereligieuses,pourvuqueleurmanifestationnetroublepasl'ordrepublicétabliparlaLoi.»,lerestedelamêmeconstitution.Cesnormessontbienplusquedesgrandsprincipesaffirmésavecd'autantplusd'énergiequ'ilsseraientbieninutilesenpratique.Ilsfontpartiedenotredroitetlesjugesveillentàleurrespect.Enpratique,l'applicationdelarèglededroitdonnedesrésultatsplussûrsquelamiseenoeuvredesprincipes.Deuxexemples,pastrèsdrôles,maisrévélateursdelagravitédudroit:- Armandséjourneencliniqueetenressortavecuneinfectionnosocomiale.Ledommage(lamaladierésultantdel'infection)estcertainetleliendecausalitéavecleséjour(c'estlepropredesinfect ionsnosocomia les)également.Lacliniqueest-ellerespons able?To utdépenddupointdesavoirsielleestfautive,cequisupposedevérifierquelesservicesdelacliniqueontbiensuivilesprotocolesdedésinfectionenusage.Alafin,ilestjugéquelacliniquen'estpasresponsabl e,dèslors"qu'unefautenesaura itrésulterdelaseule présence,dansl'organismedupatient,d'ungermehabituellementretrouvédanslesinfectionsnosocomialesetquecettecirconstanceneconstituepas,àelleseule,lapreuvequelesmesuresd'asepsienécessairesn'ontpasétéprises;quel'origineprécisedel'infectionn'apuêtre

15identifiée,quel'expertayant examinélep rotocolesuiviparlepra ticienn'apasidentif iédefautedecelui-cidansl'accomplissementdessoins,qu'unefautedelacliniquenepeutêtreprésuméeauxmotifsqu'il yauraitné cessairementeuun edéfaillanceduservi cedans ladésinfectiondeslocauxetl'asepsiedesinstrumentschirurgicaux»(extraitetinspirédeCass.civ.1ère16novembre2016,Pourvoin°15-24.715).Ladécisionestsévère,maiselleestprévisible.Enmatièred'infectionnosocomiale,iln'yapasderisquezéroetlacliniquenepeutrépondrededommagesalorsqu'elleapristouteslesprécautionsenusagedanslemondemédicalpourconteniraumieuxlerisque.Parailleurs,mêmesic'estuneautrehistoire,ilexisteunorganisme(AcronymeONIAMpour"Officenationald'indemnisationdesaccidentsmédicaux,desaffectionsiatrogènesetdesinfectionsnosocomiales»)quipourvoitàl'indemnisationdespersonnessubissantundommageàl'occasiond'unactedesoinsetalorsqu'aucuneresponsabiliténepeutêtreétablie(v.parex.Cass.civ.1ère19juin2019,Pourvoin°18-20.883,PubliéauBulletin).- Armandaséjournéencliniqueparcequ'ennovembre2015,ilaétéprisdanslesfusilladesduBataclan.Ilenestressortimoralementtraumatisé,desurcroîtavecdeséclatsdeballe,àextrairedesontibia.Quoiqu'ilensoit,alorsqu'ilétaitsurunecivièreàproximitédulieududrame,undrapblancrecouvrantsesjambes,ilaétéprisenphotoparunreporter.Surlaphoto,quiparaîtenuned'unhebdomadaireetquiestainsivisibleàl'affichedanstousleskiosquesàjournaux,levisaged'Armandapparaît,sanstracesdeblessurescertes,maisidentifiableetmédusé.Armandveutfaireinterdirecetteparutionqu'iln'apasautorisée,d'autantqu'iln'apasvouluquesesjeunesenfants,gardéscesoirlàparleursgrands-parents,soientmisaucourantdel'épreuvequ'ilasubie.C'estsonchoixetildemandelerespectdesaviep rivée.Il invoq uedonclep rincipeposéparl'articl e9duco decivil("chacunadroitaurespectdesavieprivée»).Larédactiondel'hebdomadaireluirépondqu'elleaussiaundroit,celuiqueconsacrel'article10.1delaConventioneuropéennedesauvegardedesdroitsdel'homme(onaledroitd'écrireCEDH,c'estl'usageetc'estpluscourt;vo usobserverezq uedansl'acronyme,leSaétéch inté,maisc'e stparcequeMéphistophélès;àsituationdramatique,humourabsurde),lequeltextefaitpartiedenotredroitetdisposeque"toutepe onnead oitàlalibe téd'exp e ion.Ced oitcomp endlalibertéd' pini netlalibertéderecev ir udec mmuniquerdesinf rmati ns udesidéessansqu'ilpuisseyavoiringérenced'autoritéspubliquesetsansconsidérationdefrontière».Larédactiondujournalfaitainsivaloirqu'ellealedroit"àlalibertédecommuniquerdesinformations»etajoutequ'aureste,laphotoestrespectueusedelapersonned'Armandquin'appar aîtpasensanglantéetdont levisage symboliseladignitédesvi ctimes.L asituationestdifficile.Chacunseprévaut,nonsansargument,d'undroitd'égalevaleur.Commenttrancher?Passimplecarlàoùlarègledonneuneméthodepourrésoudreladifficulté,lesprincipespermettentseulementd'enposerlestermes.Entoutcas,dansuneconfigurationcomparableàcelleicidécrit e,laCourdecassationarendue ladé cisionsuivante:Vul'article10delaConventioneuropéennedesauvegardedesdroitsdel'hommeetdeslibertésfondamentales,ensemblelesarticles9et16duCodecivil;Attenduquelalibertédecommunicationdesinformationsautoriselapublicationd'imagesdespersonnesim pliquéesdan sunévénement,souslas euleréservedurespectdeladignitédelapersonnehumaine;Attenduquepourjuge rillicitel apublication, parl'hebdomadair e"P...",d'unephotographiereprésentantMmeX...,victime,lorsdel'attentatsurvenuàParisàlastationSaint-MichelduRER,le25juillet1995,l'arrêtattaquéretientque,silalibertéd'expressionetlesnécessitésdel'informationrendaientlégitimelecompterendudel'événement,laprotectiondudroitàl'imagedeMmeX...commandaitquelareproductiondesaphotographie,prisesanssonautorisation,nepermettepassonidentification;Attenduqu'ensedéterminantainsi,alorsqu'ellerelevaitquelaphotograpieétaitdépourvuederecherchedusensationneletdetouteindécenceetqu'ainsi,elleneportaitpasatteinteàladignitédelapersonnereprésentée,lacourd'appelaviolélestextessusvisésCass.civ.1ère20février2001,Pourvoin°98-23.471,Bull.civ.In°42Onale droit denepa sêtretotalement convainc u.C'e stunpointsu rlequel nousreviendrons.

16Ilrestequ'enpratique,lejuristetravailleessentiellementavecdesrègles.Maisilnedoitjamaisperdredevuequ'ilexistedesprincipesdontl'applicationpeutcontrarierlejeudesrèglesdedroit.Enjouantaveclesmots,onpourraitdirequ'enprincipe,lesnormessontdesrègles,maisqueparex ception,cert ainesnormessontdesprincipes(s ivousavezcompris,vousêtes bienvenusdanslemondedesjuristes).Lesproposquisuiventvalentd'ailleurspluspourlesrèglesquepourlesprincipes(cf.ci-dessuslepassageenpetitscaractères).8.-LasécuritéjuridiqueLefait queledroitsecomp osedenormesgénéralese tspéciale mentderègleso ffreauxindividuslasécuritéjuridique.Cettepropositionaunesignificationpratiqueetthéorique.D'unpointdevuepratique,lasécuritéjuridiquesignifiequelesindividussontenmesured'avoirunequasi -certitude(c'estunpeuopti miste,mai ssic'était totalementvrai,ilsuffiraitd' unalgorithmepourfairedudroit...)surlafaçondesecomporterconformémentaudroit.Toutlemondeneconnaîtpaslarègle,maisquiconquesepréoccuped'agirconformémentaudroitestenmesure,fût-ceavecl'aided'unprofessionnel,d'identifierlesrèglesapplicablesàsasituationet,enconséquence,lecomportementconforme.C'estd'ailleurscequesignifiel'adage"nuln'estcenséignorerlaloi»(v.supralespetitscaractèresdun°2).Lesjuristesnesontpasnigaudsaupointdepenserqu'ilfautconnaîtretouteslesrèglesdedroit.L'adagesignifiesimplementquenulnepeutseprévaloirdesonignorancedelarèglepourjustifiersaméconnaissance.Iln'yapasd'excused'ignorancedèslorsqu'ilexisteenquelquesorteunerègledujeupréétablieetqu'àlaconditiondefairel'effortd'enprendreconnaissance,ilestpossibled'agirenconformitéaveclarègle.CetteexigencedesécuritéjuridiqueesttellementfortequeleConseilconstitutionnel1consacrel'objectif"devaleu rconstitutionnelle d'accessibilitéetd'intelligibilitédelaloi».Laformuleestrécurrente,maissaformulationlapluscomplètefiguredansunedécisionn°2001-455DCdu12janvier2002dontl'undesconsidérantsestainsirédigé:"leprincipedeclartédelaloi, quidécouled el'article34 delaConstitution,et l'object ifdevaleurconstitutionnelled'intelligibilitédelaloi,quidécouledesarticles4,5,6et16delaDéclarationdesdroitsdel'hommeetducitoyende1789,luiimposent,afindeprémunirlessujetsdedroitscontreuneinterprétationcontraireàlaConstitutionoucontrelerisqued'arbitraire,d'adopterdesdispositionssuffisammentprécisesetdesformulesnonéquivoquesn°2001-455DCdu12janvier2002».Silesindividusdoiventrespecterlesrèglesdedroit,aumoinsleParlement(l'undesplusgrosfournisseursderègles)doit-illeurrendrelapolitesseetrédigerlesrèglesdemanièreintelligible.Toutlemondeestcontreleharcèlementsexuel,mêmeceuxquilepratiquent.C'estunpeucommelafraudefiscale.Lesrécentesaffairessontàcetégardsignificativesdecequesouvent,telestprisquicroyaitprendre.Quoiqu'ilensoit,parunedécisionn°2012-240QPCdu4mai2012,leConseilconstitutionneladécidél'abrogationdel'article222-33ducodepénalpunissantledélitdeharcèlementsexuel.Est-ceàdirequelessagesduConseilconstitutionnel(onpeutécrireCC)soientdesharceleursqu is'ignoren t?Ce rtainementpas.Letexteabrogéparle CCétaitainsi rédigé:"Lefaitdeharcelerautruidanslebutd'obtenirdesfaveursdenaturesexuelleestpunid'unand'emprisonnementetde15000eurosd'amende».Pourdéciderl'abrogationdutexte,voicilesmotifsretenusparleshautsconseillers:1Petitconseil:dèsquevousvoyezapparaîtrelenomd'uneinstitution(lacourdecassation,leconseilconstitutionnel,leconseild'Etat,etc.)dontlenomvousditquelquechose,maisdontvousn'avezpasuneidéetrèsprécise(vousn'êtespascapabled'endonnerunedéfinition),prenezleréflexed'allersurlesiteofficieldel'institutionenquestion.Pourtoutessesinstitutions,ilsuffitd'entaperlenomsurn'importequelmoteurderechercheetunlienvousamèneausiteofficiel.Unepaged'accueilvousproposeuneprésentationsynthétiquedel'institutionquisuffiralargementàvousyretrouver.Gardeztoujoursentêtequevousneserezjamaisomniscientetcertainementpasdupremiercoup.

17"4.Considérantque,danssarédactionrésultantdelaloidu22juillet1992susvisée,leharcèlementsexuelprévuetrépriméparl'article222-33dunouveaucodepénal,étaitdéfinicomme"Lefaitdeharcelerautruienusantd'ordres,demenacesoudecontraintes,danslebutd'obtenirdesfaveursdenaturesexuelle,parunepersonneabusantdel'autoritéqueluiconfèrentsesfonctions»;quel'article11delaloidu17juin1998susviséeadonnéunenouvelledéfinitiondecedélitensubstituantauxmots"enusantd'ordres,demenacesoudecontraintes»,lesmots:"endonnantdesordres,proférantdesmenaces,imposantdescontraintesouexerçantdespressionsgraves»;quel'article179delaloidu17janvier2002susviséeadenouveaumodifiéladéfinitiondudélitdeharcèlementsexuelenconférantàl'article222-33ducodepénallarédactioncontestée;5.Considérantqu'ilrésultedecequiprécèdequel'article222-33ducodepénalpermetqueledélit deharcèlement sexuelso itpunissablesansqueleséléments constitutifsdel'infractionsoientsuffisammentdéfinis;qu'ainsi,cesdispositionsméconnaissentleprincipedelégalitédesdélitsetdespeinesetdoiventêtredéclaréescontrairesàlaConstitution».Lafindeladécisions'appuiesurunprincipepropreaudroitpénal.Pourautant,lemotifparlequellesconseillersrelèventl'insuffisantedéfinitiondesélémentsconstitutifsdudélitreflètebienl'exigenced'intelligibilitédelaloi.Ditfamilièrement,ledragueurimpénitentdoitsavoiroùestlalimite.Certainsontnaturellementdutactetdeladélicatesseetnesesententpasvraimentconcernésparcetypedecomportement.Maisilyades"groslourds»ettousnesontpasdesdélinquants.Lelégislateurnepeutdoncsecontenterdeleurdiredenepastropenfaire.Ildoitêtreplusprécissurladéfinitiondesactesdeharcèlement,parexempleenindiquantquecesactess'apparententàdesordres,desmenacesoudescontraintes.L'article222-33adepuisétéréécritetdanssadernièreversion,ultimementmodifiéeparuneloin°2018-703du3août2018,ilestnettementplusexplicite:"I.-Leharcèlementsexuelestlefaitd'imposeràunepersonne,defaçonrépétée,desproposoucomportementsàconnotationsexuelleousexistequisoitportentatteinteàsadignitéenraisondeleurcaractèredégradantouhumiliant,soitcréentàsonencontreunesituationintimidante,hostileouoffensante.L'infractionestégalementconstituée:1°Lorsquecesproposoucomportementssontimposésàunemêmevictimeparplusieurspersonnes,demanièreconcertéeouàl'instigationdel'uned'elles,alorsmêmequechacunedecespersonnesn'apasagidefaçonrépétée;2°Lorsquecesproposoucomportementssontimposésàunemêmevictime,successivement,parplusieurspersonnesqui,mêmeenl'absencedeconcertation,saventquecesproposoucomportementscaractérisentunerépétition.II.-Estassimiléauharcèlementsexuellefait,mêmenonrépété,d'userdetouteformedepressiongravedanslebutréelouapparentd'obtenirunactedenaturesexuelle,quecelui-cisoitrecherchéauprofitdel'auteurdesfaitsouauprofitd'untiers.»Lelecteurpeutêtrerassuré,les"groslourds»quimultiplientlestextossalacessonttoujoursdansleviseur.Maisaumoins,leschosessontditesavecclarté.Leharcèlementrequiertainsiquel'on"impose»soncomportementousespropos,qu'onlesrépèteouqu'onexerceune"pressiongrave»(p arex.:pa sdecanapé ,pasde promotion,voireplusde travail),qu'o ndégrade lapersonneouqu'oncrééeunesituationinappropriée(parex.,dansunerelationhiérarchique,lesupérieurcomplimenterég ulièrementlepréposésursonphysique, danssonbureautoutesportesferméesetens'asseyantàsescôtés;leproposn'estpasdégradant,maislasituationest"intimidante»etilestpermisd'envisagerlaqualificationdeharcèlement).Toujoursd'unpointdevuepratique,lasécuritéjuridiqueimpliqueégalementquelaloinesoitpasrétroa ctive.C'est-à-direqu'ellene s'appliquepasàdes faits antérieursàsonentréeenvigueur.Sinon,ceuxquisesontconformésàlaloiapprennentparlasuiteetsansypouvoirrien,queleurcomportementn'estplusconforme.Iln'yaalorsplusdesécuritéjuridique.C'estunpointsurlequelilyauralieuderevenir,maisiln'estpasinutileD'unpointdevuethéorique,lasécuritéjuridiquesignifiequelesrèglesdedroitéchappentpartiellementauxsoubresautsdel'activitépolitique .Pour direleschosesplusdoctement,

18l'existencederèglesestcequimarqueladifférenceentreledroitetlapolitique.Lepropospeutsurprendredanslamesureoùledroitvientenprincipedelaloietquelecitoyenayantunminimumd'instructionciviquecroitsavoir(etilaraison)quelaloiestvotéeparleParlement,lequelsecomposed'élusdelaRépublique.Apremièrevue,cesontdonclespolitiquesquifontledroit.D'ailleurs,certainsjuristesn'hésitentpasàdéfinirledroitcommeunsimpleexercicedemiseenformedel'actionpolitique.En1981,undéputéunpeu(enfaittrès)sectaireavaitproclaméàl'Assembléenat ionale, àl'attentiond'undéputédel'oppositi onqu'"ilavait juridiquementtortpourêtrepolitiquementminoritaire»(àl'époque,laMinistrepourl'égalitéavaitdesoncôtédéclaréàlatribunedel'assemblée:"jesuispourl'égalitéentrelessexesetjeprendraimoi-mêmelesmesures»;l'Assembléeétaitessentiellementcomposéed'hommesetilsontbeaucoupri;commequoi,touteslesépoquesontleurcharme).Cettephrasedéplaisanteestfortheureusementfausse.Pourlecomprendre,ilfautrevenirunpeuplusdedeuxsièclesenarrière,autempsdelaRévolutionfrançaise.Al'époque,ilfallaitsansdoute"briserleschaînes»del'époqueroyale,maisenfin,lanécessitédefairedesmilliersdemortsn'étaitpeut-êtrepasavéréequotesdbs_dbs12.pdfusesText_18