[PDF] La notion de liberté contractuelle en droit administratif français

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Université Panthéon-Assas Paris II

Ecole doctorale Georges Vedel (droit administratif, sciences administratives et science politique)

Thèse de doctorat en Droit public

Soutenue le 20 mai 2016

La notion de liberté contractuelle en droit administratif français

Auteur : Muhannad AJJOUB

Sous la Direction d

e Monsieur Gilles J. GUGLIELMI, Professeur à l'Université Paris-II

Panthéon

-Assas

Membres du

jury :

Madame

Géraldine CHAVRIER, Professeur à l'Université Paris-I Panthéon-Sorbonne (Rapporteur)

Monsieur

Jean-David DREYFUS, Professeur à l'Université Paris-IX Dauphine (Rapporteur)

Madame

Catherine PREBISSY-SCHNALL, Maître de conférences à l'Université Paris Ouest Nanterre AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016

Avertissement

La Faculté n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur. AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016

Aux victimes de la liberté en Syrie

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Remerciements

" Celui qui ne remercie par les gens, ne remercie pas Dieu ». Cette maxime de sagesse orientale rend compte du degré d'importance de l'entraide et de la reconnaissance entre personnes de bien.

De fait, cette thèse n'aurait pu aboutir sans le soutien indéfectible et l'aide précieuse de

plusieurs personnes. Tout d'abord je tiens à remercier mon directeur de thèse, M

Gilles J.

GUGLIELMI, pour la confiance qu'il m'a accordée, et ses conseils avisés tant pour mes recherches que pour mon suivi administratif. Mais cette rencontre avec M. GUGLIELMI n'aurait pas pu se produire sans l'intermédiaire précieux de Mme Géraldine CHAVRIER. A tous deux, votre bienveillance intelligente à mon égard, dans un contexte difficile qui me touche personnellement, m'a permis de franchir maints obstacles pendant ces intenses années de travail. En second lieu, je remercie chaleureusement Virginie et Mariam, pour leurs relectures assidues, mais aussi et surtout pour le soutien moral qu'elles m'ont apporté. Mes camarades de laboratoire, Julien, Afarin, Philippe, Renata, Cielo, Luca, Elena...méritent aussi d'être mentionnés, car les discussions et les échanges que j'a i eu avec eux ont grandement nourri mes réflexions. Enfin, et alors que cela mériterait d'être mentionné en tout premier lieu, ma gratitude va

également à la France, pour m'avoir accueilli et donné la chance de compléter mes études

au sein d'universités d e renom.

Merci à vous tous.

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Principales abréviations

AAPC Avis public d'appel à la concurrence ACCP Actualité de la commande et des contrats publics AJD Actualité juridique Dalloz AJDA Actualité juridique de droit administratif AJFP Actualité juridique. Fonctions publiques al. Alinéa

AN Assemblée nationale

Art. Article

Ass. Assemblée

BJCL Bulletin juridique des collectivités locales BJCP Bulletin juridique des contrats publics BJDCP Bulletin juridique des contrats publics

CAA Cour administrative d'appel

Cass. Cour de cassation

C.C. Conseil constitutionnel

CE Conseil d'Etat

CEDH

Cour européenne des droits de l'Homme

CGCT Code général des collectivités territoriales

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des communautés européennes CJUE Cour de justice de l'Union européenne CJEG Cahiers juridiques électricité-gaz

CMP Code des marchés publics

Cons. conc. Conseil de la concurrence

consi. Considérant CRC Chambre régionale des comptes D. Dalloz, Recueil Dalloz-Sirey

Déc. Décision

Dr.adm. Droit administratif

EDCE Etudes et documents du Conseil d'Etat EPCI Etablissement public de coopération intercommunale fasc. fascicule AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 10 GAJA Grands arrêts de la Jurisprudence Administrative

Gaz. Pal. Gazette du palais

GIE Groupement d'intérêt économique GIP Groupement d'intérêt public

Ibid. Ibidem

JCP Semaine juridique

JOAN Q Journal officiel de l'Assemblée nationale (Questions réponses) LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

LPA Les Petites Affiches

METP Marché d'entreprise de travaux publics Mon TP Moniteur des travaux publics et du bâtiment

Ord. Ordonnance

P. page

RA Revue administrative

RDC Revue des contrats

RDC Revue trimestrielle de droit civil

RDI Revue de droit immobilier

RD imm. Revue de droit immobilier

RDP Revue du droit public et de la science politique Rec. Recueil des arrêts du Conseil d'Etat Rec. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel RFAP Revue française d'administration publique RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel

RJEP Revue

juridique de l'économie publique RTDC Revue trimestrielle de droit civil RTD Civ. Revue trimestrielle de droit civil

S. Recueil Sirey

Sect. Section

t. tome

TA Tribunal administratif

TC Tribunal des conflits

V. Voir

AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 11 AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 12 AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 13

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE

LA LIBERTE CONTRACTUELLE DES PERSONNES PUBLIQUES :

UNE RECONNAISSANCE DIFFICILE

Titre I

La liberté contractuelle des

personnes publiques, une liberté contestée Chapitre I - L'ambiguïté de la valeur juridique de la liberté contractuelle Chapitre II - Le désaveu du principe de l'autonomie de la volonté des personnes publiques

Titre II

La liberté contractuelle, une notion peu adaptée aux particularités des personnes publiques

Chapitre I - La difficile compatibilité entre liberté contractuelle et intérêt général

Chapitre II - La compétence des personnes publiques comme défi à la liberté contractuelle

SECONDE PARTIE

LA LIBERTE CONTRACTUELLE

UN CONTENU INCERTAIN EN RAISON DU REGIME DU CONTRAT

Titre I

L"aspect résiduel de la liberté contractuelle au cours de la formation du contrat Chapitre I - Les contraintes de choix du cocontractant par la personne publique Chapitre II - Les bornes de la détermination du contenu du contrat

Titre II

L"absence d"efficacité de la liberté contractuelle dans l"exécution du contrat

Chapitre I - L'exercice de la liberté contractuelle est limité au cours de l'exécution du contrat

Chapitre II - La liberté contractuelle est contrainte lors de l'inexécution du contrat et à la fin

des relations contractuelles AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 14 AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 15

INTRODUCTION

1. L'idée de liberté occupe depuis longtemps une place importante dans la pensée philosophique et juridique. Elle se trouve dans l'ouvre de

Jean-Jacques Rousseau, notamment

dans sa théorie du " contrat social » 1 , ainsi que celle de

Montesquieu dans son essai " De

l"esprit des lois » 2 . Le terme de liberté porte plusieurs significations, comme l'indique

Montesquieu

: " Il n"y a point de mot qui ait reçu plus de différentes significations ... que

celui de liberté ». En effet, la liberté échappe à toute définition " à la fois précise, quant à la

signification, et générale, quant au contenu 3 . Malgré la difficulté de réduire la liberté à une seule acception 4 , elle peut être entendue, selon les dictionnaires juridiques, comme " l"état d"une personne ou d"un peuple q ui ne subit pas de contraintes, de soumissions, de servitudes exercées par une autre personne, par un pouvoir tyrannique ou par une puissance étrangère. C"est aussi l"état d"une personne qui n"est ni prisonnière ni sous la dépendance de quelqu"un 5 . Au sens pratique, la liberté " est l"indépendance du vouloir à l"égard de toutes contraintes exercées par des impulsions à la sensibilité » 6 2. Pour les individus, cette liberté est consacrée à l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Elle consiste " à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Ainsi, " l"exercice des droits naturels de chaque homme n"a de bornes que

celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits ». La

liberté est donc le " pouvoir d"agir, au sein d"une société organisée, selon sa propre détermination, mais dans la limite des règles définies » 7 et il appartient au seul législateur de

déterminer ses bornes. Par conséquent, l'exercice de la liberté se fait selon la règle " tout ce

qui n"est pas interdit est permis » car, d'après l'article 5 de la Déclaration, " Tout ce qui n'est

pas défendu par la Loi ne peut être empêché ». Ainsi entendue, la liberté peut revêtir plusieurs

1 J.-J. ROUSSEAU, DU CONTRAT SOCIAL ; OU PRINCIPES DU DROIT POLITIQUE, Editeur Marc-Michel

Rey, Amsterdam, 1762.

2 MONTESQUIEU, De l"esprit des lois, Editeur Chatelain, Amsterdam, 1749, 4 vols. 3 M. VERPEAUX, " La liberté », AJDA, 1998, n° spécial, P. 144. 4 J. ROBERT, Droit de l"homme et libertés fondamentales, Montchrestien, 1993, P. 13. 5

http://www.toupie.org/Dictionnaire/Liberte.htm ; voir aussi, G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 1987, P.

476.
6

H. DAUDIN, La liberté de la volonté : signification des doctrines classiques, PUF, 1950, P. 221.

7 M. VERPEAUX, " La liberté », op.cit, P. 144. AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 16 aspects, telle la liberté d'opinion 8 , la liberté d'expression qui est " un des droits les plus précieux 9 , la liberté religieuse...etc. 10 La place certaine de la liberté contractuelle en droit privé 3. Parmi ses multiples aspects, la liberté trouve une application dans le domaine conventionnel. L'article 1101 du Code civil définit le contrat comme " une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». En d'autres termes, le contrat " est un accord de

volontés qui sont exprimées, en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif

fait produire de tels effets » 11 . Dans ce cadre, la liberté a été consacrée comme l'un des principes fondamentaux régissant la conclusion du contrat 12 car " le contrat par sa nature respire la liberté » 13 . Ce principe est la " liberté contractuelle ». Il est dérivé du dogme de l'autonomie de la volonté qui désigne le fait pour la volonté de se donner à elle seule ses propres lois 14 . L'expression de l'autonomie de la volonté, qui est fondée sur la philosophie individualiste et le libéralisme économique des 18

ème

et 19

ème

siècles 15 , se traduit " en droit des contrats par l'affirmation selon laquelle l'obligation contractuelle repose exclusivement sur la volonté des parties » 16 . La volonté a le pouvoir de créer sa propre loi et elle a seule ce pouvoir. Autonome, la volonté est libre de créer des droits subjectifs, et elle ne doit pas pouvoir se laisser imposer d'obligations 17 ; " Les seules obligations légitimes que le contrat fait naître sont celles qui ont été voulues » 18 8

L'article 10 D.D.H.C. de 1789.

9

L'article 11 D.D.H.C. de 1789.

10 Pour plus de détails voir, S. HENNETTE-VAUCHEZ et D. ROMAN, Droits de l"Homme et libertés fondamentales, Dalloz, 2 e

éd., 2015.

11 J. GHESTIN, " La notion de contrat », Droits, 1990, n° 12, P. 24. 12

C.C., Déc. n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, Rec.,

P 190.

13

P. ESMEIN, Obligations, T. IV, 1

e partie, in M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, éd. LGDJ, 1952, 2 e

éd., P. 17.

14

D. TERRE-FORNACCIARI, " L'autonomie de la volonté », Rev. sc. morales et politiques, 1995, P. 256.

15 L. LEVENEUR, " La liberté contractuelle en droit privé », AJDA, 1998, P. 676. 16 J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les Obligations, t. 1 : L'acte juridique, Armand Colin, 7 e

éd. 1996, n° 94.

17 L. LEVENEUR, " La liberté contractuelle en droit privé », op.cit., P. 676. 18 Ibid. AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 17 4. Dans cet esprit libéral, la liberté contractuelle est " l'essentiel de l'autonomie de la volonté » 19 . Elle signifie : " la liberté de conclure ou non, avec qui l'on veut, diverses sortes

de contrats susceptibles d'être totalement aménagés par des stipulations particulières »

20

Elle constitue l'une des plus anciennes libertés du système juridique français. La liberté

contractuelle " prend naissance avec le développement du consensualisme à partir du 17e

siècle et s'épanouit progressivement au point de devenir l'un des éléments essentiels du droit

des obligations » 21
. La liberté contractuelle est également une liberté originaire qui conditionne la reconnaissance et l'exercice de libertés dérivées, telles que le droit de propriété, la liberté d'entreprendre ou encore la liberté d'association 22
5. En droit privé, la liberté contractuelle est qualifié de principe " premier du droit des contrats » 23
. Toutefois, il est notable qu'elle ne soit pas caractérisée par une définition

abstraite ; elle est plutôt envisagée selon une approche globale, c'est-à-dire, la liberté

contractuelle s'identifie par ses éléments constitutifs. Le fait que ce principe soit issu du dogme de l'autonomie de la volonté 24
lui pro cure quatre aspects essentiels 25
6. Tout d'abord, la liberté contractuelle implique " la liberté de contracter ou de ne

pas contracter ». En effet, elle peut être une liberté positive ou une liberté négative car " par

le contrat, des obligations sont volo ntairement souscrites, et chacune (des parties) peut donc choisir de ne pas contracter » 26
. Cette faculté, consacrée par l'article 1123 du Code civil 27
, de recourir ou non au contrat peut cependant être restreinte par la réglementation 28
19 J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4 : Les obligations, PUF, 1996, n° 16. 20 L. LEVENEUR, " La liberté contractuelle en droit privé », précité, P. 676 21

P.-Y. GAHDOUN, LIBERTÉS. - Liberté contractuelle, JurisClasseur Civil, 31 décembre 2008, fasc. 20.

22

M. MAHOUACHI, La liberté contractuelle des collectivités territoriales, Thèse, P.U. d'Aix-Marseille, 2001,

P. 18.

23
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, PUF, 2008, P. 55. 24
A. BENABENT, Droit des obligations, Montchrestien, 13 e

éd., 2012, P. 79.

25

La nouvelle rédaction de l'article 1102 du Code civil - issue de l'Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,

portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations -, relève ces quatre

aspects : " Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le

contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». La disposition entre en vigueur le 1

er octobre 2016.
26
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, PUF, 2008, P. 55. 27

L'article 1123 du Code civil prévoit que : " Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée

incapable par la loi ». 28

Par exemple, l'article 515-2 du Code civil interdit le mariage entre ascendants et descendants en ligne directe.

L'article L. 225-43 du Code de Commerce interdit aux administrateurs personnes physiques d'une société

anonyme de se faire cautionner ou se voir consentir de prêt par celle -ci. L'article L. 122-1 du Code de la consommation confirme que le refus de vendre à un consommateur est prohibé. AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 18

7. Le deuxième aspect de la liberté contractuelle est " le libre choix du

cocontractant », c'est-à-dire la faculté de choisir librement son contractant 29
. A cet égard, la

Cour de cassation a précisé que la liberté contractuelle, et précisément le libre choix du

cocontractant, implique la faculté de ne pas motiver le choix de tel contractant plutôt que tel

autre, et même celle de ne pas communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé 30
Cette liberté est toutefois limitée notamment par le droit de la concurrence qui impose que le choix du cocontractant soit non -discriminatoire 31

8. Le troisième aspect de la liberté contractuelle est attaché à " la libre détermination

du contenu du contrat ». Il s'agit de la faculté de déterminer d'une manière libre le contenu du

contrat envisagé ou, en d'autres termes, de la possibilité " de définir soi-même les termes de

son engagement » 32
. En ce sens, " peu importe l"économie et l"équilibre objectif du contrat,

car le seul fait qu"il a été accepté par les parties établit qu"il correspond à leur intérêt ; " qui

dit contractuel dit juste » et l"Etat n"a pas à se substituer aux particuliers dans l"appréciation

qu"ils font de la justice à leur égard 33
. Ainsi, les parties contractantes peuvent convenir librement de toutes sortes de montages ou de clauses et le juge du contrat doit suivre les indications précisées par ces parties qui peuvent toujours inventer de nouvelles dispositions sur mesure 34
. La seule restriction de la libre détermination du contenu du contrat résulte de l'obligation de respecter l'ordre public et les bonnes moeurs. L'article 6 du Code civil est explicite sur ce point : " On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui

intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Toutefois, la pratique montre que la libre

détermination du contenu du contrat peut être gravement réduite par d'autres moyens reconnus juridiquement, comme c'est le cas dans les contrats d'adhésion.

9. Le quatrième et le dernier aspect de la liberté contractuelle est celui qui concerne

" la liberté des formes du contrat ». En effet, dès lors que la volonté des parties existe, " peu

importe la forme sous laquelle elle s"exprime » 35
: forme orale ou écrite, forme officielle ou non officielle 36
29
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, op.cit, P. 56. 30
C. Cass., Ch. com., du 7 avril 1998, n° 96-13.219. 31

Voir sans ce sens l'Ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la

concurrence, JORF. du 9 décembre 1986, P. 14773 ; et le Code de Commerce : Titre, de la transparence, des

pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées. 32
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, précité, P. 56. 33
A. BENABENT, Droit des obligations, précité, P. 20. 34
M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, précité, P. 57. 35
A. BENABENT, Droit des obligations, précité, P. 20. 36
L. LEVENEUR, " La liberté contractuelle en droit privé », précité, P. 676. AJJOUB Muhannad| La notion de liberté contractuelle en droit administratif français| mai 2016 19 10. La liberté contractuelle en droit privé constitue donc l'un des fondements du

dogme de l'autonomie de la volonté. L'objectif essentiel de la consécration d'une telle liberté

est de garantir un exercice libre de la volonté de chacune des parties contractantes, sans limite,

sauf dans des cas limités et exceptionnels, en leur permettant d'arriver à leurs propres intérêts.

Elle permet ainsi, " d"opérer à bon escient un choix parmi les occasions et les instruments d"action 37
. La liberté contractuelle s'exerce à trois stades successifs : avant la conclusion du contrat, puis au stade de la formation du contrat et enfin dans la phase de l'exécution du contrat. 11. Toutefois, la place de la liberté contractuelle dans le dogme de l'autonomie de la volonté a commencé à perdre, depuis longtemps 38
, son importance avec le déclin progressif du rôle de l'autonomie de la volonté dans le droit privé 39
. En effet, selon le professeur Waline,quotesdbs_dbs43.pdfusesText_43

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