[PDF] Légalité de lhomme et de la femme dans le mariage en Afrique

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THÈSE EN COTUTELLE PRÉSENTÉE

POUR OBTENIR LE GRADE DE

DOCTEUR

DE L'UNIVERSITÉ DE BORDEAUX ET DE L'UNIVERSITÉ D'ABOMEY-CALAVI

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (ED N°41)

SPÉCIALITÉ DROIT PRIVÉ ET SCIENCES CRIMINELLES ÉCOLE DOCTORALE DE SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES ET AMINISTRATIVES parAïssata DABO L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone

Étude comparée des droits

du Bénin, du Burkina Faso et du Mali sous la direction de Madame Marie LAMARCHE et de Monsieur le professeur Ahonagnon Noël GBAGUIDI soutenue le 15 décembre 2017

Membres du jury :

MonsieurAhonagnon Noël GBAGUIDI, professeur, université d'Abomey-Calavi (Bénin) MonsieurWindpagnangdé Dominique KABRÉ, professeur, université Ouaga II, rapporteur MadameMarie LAMARCHE, maître de conférences, université de Bordeaux MonsieurJean-Jacques LEMOULAND, professeur, université de Pau et des pays de l'Adour, rapporteur MonsieurJean-Louis RENCHON, professeur émérite, université catholique de

Louvain (Belgique)

Titre : L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone (Étude

comparée des droits du Bénin, du Burkina Faso et du Mali)

Résumé : Les États africains de l'espace francophone ont rénové leurs droits de la famille, par la

refonte des dispositions du Code civil français de 1804, reçu en héritage colonial. Les textes issus des

réformes, dénommés " Codes des personnes et de la famille », étaient censés mettre fin au

pluralisme juridique dans les relations d'ordre privé, qui résultait de la coexistence du droit positif et

des normes coutumières et religieuses, par l'unification des droits de la famille. En même temps,

l'occasion s'offrait de conformer les législations du mariage au dispositif juridique international des

droits humains, concernant en particulier le mariage. Dans cette optique, l'égalité de l'homme et de

la femme tenait la place centrale dans l'énoncé des motifs des lois. Cependant, les droits des sexes

définis au terme des codifications se signalent par leur faiblesse s'agissant de la femme. Bien

davantage, le caractère sectoriel des approches juridiques de réduction des inégalités ne permet pas

au droit de jouer son rôle transformateur. Par ailleurs, il est constaté, à travers ses manifestations,

que le pluralisme normatif demeure, avec une incidence négative sur l'effectivité des règles en

vigueur. En comparant les Codes du Bénin, du Burkina Faso et du Mali, il apparaît qu'en contrepartie de certains droits nouveaux institués en faveur de la femme (comme l'autonomie professionnelle), qui souffrent en outre d'inapplication, des coutumes inconciliables avec les droits humains (comme la

polygynie) ont été incorporées dans les droits républicains. Cela tend à montrer que les législateurs

africains ne se sont pas significativement détachés des traditions qui participent au maintien de la

condition juridique et sociale féminine. La situation appelle des réformes en profondeur des textes

régissant la famille, de même que la mise en oeuvre de politiques gouvernementales coordonnées,

afin d'atteindre l'égalité réelle des sexes dans le mariage.

Mots-clefs : Égalité homme-femme - Mariage - Droits civils - Pluralisme juridique - Inégalités légales

et sociales - Afrique noire francophone Title: Equality of man and woman in marriage in French-speaking black Africa (Comparative study of laws of Benin, Burkina Faso and Mali) Abstract: French-speaking black African countries have renewed their family rights, on the basis of

the French civil code resulting from the 1804 colonial legacy. The texts issued from the reform called

"Codes of persons and family" were supposed to put an end to legal pluralism within private

relationships, resulting from the coexistence between positive law, customary and religious rules, by

the unification of family rights. It provides at the same time the opportunity to confirm marriage

regulations within the legal law of international human's rights, particularly about nuptiality. In this

respect, equality of man and woman held the central place in statements of laws patterns. However, the rights of sexual equality moreover disadvantage women. Much more, the sectoral character of the legal approaches concerning the reduction of the inequality, compromises the transforming role of the right. Furthermore, some facts demonstrate that normative pluralism remains and that its impact is negative on the efficiency of the rules in force. When we compare the Codes of Benin, Burkina and Mali it reveals that in return of some new rights

instituted in favor of woman, for example the unapplied professional autonomy, irreconcilable

customs with human rights such as polygyny has been incorporated in republican rights. It follows that some African legislators are not significantly detached from traditions that contribute to the maintenance of woman legal and social condition. This situation calls for deep reform of family rights, as well as the implementation of a governmental action plan to achieve equality of sexes within marriage. Keywords: Equality of man and woman - Marriage - Civil rights - Legal pluralism - Legal and social inequalities - French-speaking black Africa Centre européen de recherches en droit des familles, des assurances, des personnes et de la santé (CERFAPS) EA 4600 Université de Bordeaux, 16 avenue Léon Duguit, CS 50057, F33608 Pessac CEDEX Chaire UNESCO des droits de la personne et de la démocratie - chaire.unesco@uac.bj Faculté de droit et de sciences politiques, 01 BP : 6025 RP, Cotonou, Bénin Les universités de Bordeaux et d'Abomey-Calavi n'entendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à l'auteur.

Je tiens à remercier tout particulièrement mes directeurs de thèse, Madame Marie Lamarche et le Professeur Ahonagnon Noël Gbaguidi, qui m'ont guidée, avec patience et bienveillance.

Je remercie également très chaleureusement mes parents et mon époux, pour leur soutien aussi

constant que réconfortant, de même que mes enfants, pour leurs touchantes attentions.

Je ne saurais oublier toutes les personnes qui n'ont pas ménagé leurs efforts pour m'aider dans

l'accomplissement et l'achèvement de ce travail. Qu'elles trouvent ici l'expression de ma sincère

gratitude !

À ma famille

Sommaire

Introduction .................................................................................................................. 15

Première partie : Faiblesse des droits de la femme dans le mariage ....................................... 53

Titre 1er : Une égalité imparfaite entre l'homme et la femme dans la formation du mariage

......................................................................................................................................... 55

Chapitre 1 : Protection marginale de la liberté matrimoniale de la femme dans le

mariage civil.................................................................................................................. 57

Chapitre 2 : Protection de la liberté matrimoniale de la femme absente du mariage

traditionnel ................................................................................................................. 123

Conclusion du titre 1

er - Première partie ........................................................................ 167

Titre 2

nd : Une égalité imparfaite entre l'homme et la femme à partir du mariage .......... 171 Chapitre 1 : Des rapports inégaux entre l'homme et la femme durant le mariage ....... 175 Chapitre 2 : Des rapports inégaux entre l'homme et la femme à la dissolution du

mariage ...................................................................................................................... 225

Conclusion du titre 2

nd - 1re partie .................................................................................. 273

Conclusion de la Première partie ......................................................................................... 275

Seconde partie : Négation des droits de la femme dans le mariage ...................................... 277

Titre 1er : La consécration légale de discriminations envers la femme ............................. 279

Chapitre 1 : Une inégalité maintenue par la légalisation explicite de la polygamie

masculine ................................................................................................................... 281

Chapitre 2 : Une inégalité accrue par la légalisation implicite des mutilations génitales

féminines .................................................................................................................... 331

Conclusion du titre 1

er - Seconde partie ......................................................................... 379

Titre 2

nd : L'impasse législative face à la survie du statut coutumier de la femme mariée383

Chapitre 1 : Insuffisance du dispositif légal face aux violences conjugales ................... 385

Chapitre 2 : Insuffisance du dispositif légal relatif aux droits de santé reproductive et

professionnels de la femme mariée ............................................................................ 423

Conclusion du titre 2

nd - Seconde partie ......................................................................... 481

Conclusion de la Seconde partie .......................................................................................... 483

Conclusion générale .................................................................................................... 487

Index alphabétique ..................................................................................................... 499

Bibliographie............................................................................................................... 507

Table des matières ...................................................................................................... 581

Sigles et abréviations

AJ Fam.

AJ Pén.

al. anc. art.

Ass. plén.

Bull. civ.

c/ C. A.

C. Civ

C. Cass.

C.E. cf. Civ. coll.

Conv. EDH

Cour EDH

Ch.

Chron.

Civ. concl. CPF Crim. D. DCC dir.

éd.

et al.

Gaz. Pal. Actualité juridique Droit de la Famille Actualité juridique Droit Pénal alinéaancienarticleAssemblée plénière Bulletin civil de la Cour de cassation Contre Cour d'Appel Code Civil CassationConseil d'État conferChambre civile de la Cour de cassation collection Convention européenne des droits de l'homme Cour européenne des Droits de l'Homme Chambre Chronique Civil (e) conclusions Code(s) des personnes et de la famille Chambre criminelle de la Cour de cassation Recueil de jurisprudence Dalloz Décision de la Cour Constitutionnelle (Bénin) sous la direction de éditionset alii Gazette du Palais

12 - L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone

ibid. id. J.

J.-Cl.

JO LGDJ n° ONG ONU OMS op. cit. OUA p. préc.

P.U.F.

RBD RBSJA

RTD civ.

S. Soc. sq. ss t.

T. civ.

TGI TPI

UNESCO

UNICEF

v. vol.

WILDAF ibidemidemJurisprudence Jurisclasseur Périodique Journal officiel Librairie générale de droit et de jurisprudence numéro Organisation Non Gouvernementale Organisation des Nations-Unies Organisation mondiale de la santé opus citatumOrganisation de l'unité africaine page (s) précitéPresses universitaires de France Revue burkinabè de droit Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives

Revue trimestrielle de droit civil

Recueil Sirey

Chambre sociale de la Cour de cassation

Sequiturque ou sequunturque

sous tome

Tribunal civil

Tribunal de grande instance

Tribunal de première instance

United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (Organisation des Nations unies pour l'éducation, la science et la culture) United Nations International Children's Emergency Fund (Fonds des nations

Unies pour l'enfance)

voir volume Women in Law and Development in Africa/Femmes, Droit et Développement en

Afrique

" De bonnes lois sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir ; elles sont la source des moeurs, le palladium de la propriété, et la garantie de toute paix publique et particulière ».

Jean-Etienne-Marie PORTALIS,

Discours préliminaire au premier projet de Code civil Éd. Confluences, coll. Voix de la cité, Paris, 1999, p. 15

Introduction

1. -

Mise en question de l'égalité des sexes dans le mariage. L'égalité en droit, de l'homme et

de la femme, résulte de la Déclaration universelle des droits de l'homme, dont l'article 1er

dispose que " Tous les hommes naissent libres et égaux en dignité et en droits »1. Il est noté que

" L'idéologie de l'égalité des sexes est très récente dans son affirmation »2. Plus avant, le

principe d'égalité revêt une importance particulière s'agissant de mariage, étant donné que

celui-ci fonde la famille, qui, curieusement, s'avère être le lieu où se cristallisent les inégalités

sociales entre l'homme et la femme

3. Il est ainsi constaté que " c'est [surtout] au sein de la

famille que subsistent les inégalités, ce qui est logique puisque c'est la spécificité du rôle familial

de la femme qui a fondé historiquement le système de son oppression »4. Pour situer les

interrogations, peut-être faut-il évoquer que le Code civil français de 1804, reçu dans l'ordre

1 Adoptée à Paris, le 10 déc. 1948, elle figure dans le bloc de constitutionnalité des États du Bénin, du Burkina

Faso et du Mali. Elle fait partie de la Charte internationale des droits de l'homme qui comprend en outre : le

Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, le Pacte international relatif aux droits

civils et politiques, le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et

politiques, le Deuxième Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et

politiques. La prise en compte du principe d'égalité par les États parties à la Déclaration s'est faite lentement,

surtout en matière de genre (notons que le concept de genre ne concerne plus seulement le sexe biologique

mais aussi l'identité sexuelle (v. E. FONDIMARE, La volonté d'une égalité des droits effective et concrète entre

les femmes et les hommes : Principe d'égalité (Loi pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes), in

Revue des droits de l'homme " Actualités Droits-Libertés », juil. 2014, n° 8, disponible sur

https://revdh.revues.org/855, consulté le 24 sept. 2017)).

2 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L'égalité des sexes, éd. Dalloz, Coll. " Connaissance du droit », Paris, 1998, p. 4.

3 V. M.-B. TAHON, Sociologie des rapports de sexe, Presses universitaires de Rennes/Les Presses universitaires

d'Ottawa, Collection " Le sens social », 2004, p. 27 sq.

4 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L'égalité des sexes,op. cit., p. 8.

16 - L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone

interne des anciennes colonies africaines de la France après les indépendances5, était structuré à

partir de l'idée d'un " mari », conjoint ''tutélaire'', et d'une " femme », conjoint ''sous tutelle''6.

Sous l'empire de ce texte, le mariage portait les inégalités de sexe à leur comble7. À l'effet de

corriger cet état de droit et de fait, certains États africains, tels que le Bénin, le Burkina Faso et le

Mali

8, ont résolu de reconstruire leur droit civil, dans l'esprit de le mettre en conformité avec

l'exigence égalitaire du monde contemporain, portée par les instruments internationaux9.

Dans quelle mesure les États sont-ils parvenus à intégrer le principe d'égalité dans le droit de la

famille, particulièrement en matière matrimoniale ? En d'autres termes, comment ont-ils

concilié la nécessité de se conformer aux conventions internationales ratifiées sans réserve, qui

les obligent positivement

10, avec la nécessité d'élaborer des lois adaptées à leur milieu ? De

même, quelle est la forme de l'égalité promue par les textes de loi ? Celle-ci permet-elle

d'aboutir à une égalité réelle des sexes ? Par ailleurs, de quelle manière les droits africains

règlent-ils le problème de la permanence souterraine, mais puissante, de la coutume qui

contredit le droit positif ? La présente étude se propose de répondre à ces questions, en

comparant des systèmes juridiques d'États subsahariens ayant relu leur droit de la famille, afin

d'apprécier la mesure des changements apportés en faveur de l'égalité des droits de l'homme et

de la femme. L'expérience combinée de trois États de l'Afrique noire francophone, choisis en

fonction de leur héritage juridique commun de la France et du caractère récent des réformes,

5 V. B. BOKOLOMBE, L'influence du modèle juridique français en Afrique : Cas de la réception du Code civil en

République démocratique du Congo, éd. L'Harmattan, Paris, 2016, p. 21-22. Pour préciser, le Bénin a obtenu

son indépendance le 1 er août 1960, le Burkina Faso le 11 sept. 1960 et le Mali le 22 septembre 1960.

6 F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, La famille, Précis Dalloz, 8e éd., Dalloz, Paris, 2011, p. 137.

7 F. de SINGLY, Fortune et infortune de la femme mariée, Essai, Presses universitaires françaises - Collection

Quadrige, Paris, 2002, 246 p.

8 Les droits de ces États sont ici pris pour échantillon (v. infra, n° 25 sq.).

9Cf. A. N. GBAGUIDI, Family and Succession Law,International Encyclopedia of Laws series, Suppl. 57, Kluwer

Law International BV, The Netherlands, août 2010, n° 26, p. 34; C. AGOSSOU, Liberté et égalité en droit de la

famille dans les États de l'Afrique francophone, Thèse de doctorat, Université d'Abomey-Calavi/Université

Catholique de Louvain, 2012, n° 77, p. 54.

10 En ratifiant les textes internationaux relatifs aux droits de l'homme (v. infra, n° 17 sq.), les gouvernements

africains pour la plupart, et particulièrement ceux du Bénin, du Burkina Faso et du Mali, ont accepté d'être

juridiquement liés par les engagements qu'ils contiennent (v. Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit

des traités, entrée en vigueur le 27 janvier 1980, soit le 30e jour suivant la date du dépôt du 35e instrument de

ratification ou d'adhésion : art. 2, par. 1, al. B ; art. 14, par. 1 ; art. 16). Ces États ont ratifié la Charte des

Nations-Unies du 26 juin 1945 et la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples du 27 juin 1981, pour

ne citer que les plus notables (v. infra, n° 17-18). Également, ils ont adhéré à la Déclaration universelle des

droits de l'homme du 10 déc. 1948 qui n'a pas de force contraignante par elle-même, mais qui les engage en

vertu de son insertion dans leurs Constitutions (v. supra, n° 1). Sur la force obligatoire des conventions

internationales, v. Nations-Unies, Glossaire des termes relatifs aux formalités se rapportant aux traités,

consulté le 2 oct. 2017 sur https://treaties.un.org/pages/overview.aspx?path=overview/glossary/page1_fr.xml.

Introduction - 17

permet de considérer l'évolution globale de la question féminine relativement au mariage, dans

la même aire géographique, sur une période assez significative, soit de 1989 à 201111.

2. - Cadrage conceptuel. Pour la bonne compréhension du sujet, il convient d'apporter des

précisions sur les notions principales qui servent de trame de fond à la recherche, et sur

quelques autres expressions.

3. - Concept d'égalité. Le terme " égalité » se révèle difficile à définir12. Le texte fondateur des

droits de l'homme, la Déclaration universelle des droits de l'homme, le mentionne plus d'une

fois, sans le définir. Dans ses premières lignes déjà, il dispose que " Tous sont égaux devant la loi

et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection

égale contre toute discrimination [...] et contre toute provocation à une telle discrimination »13.

Néanmoins, la disposition n'éclaire pas tellement sur le contenu du principe d'" égalité ». Les

autres textes juridiques relatifs aux droits humains fondamentaux ne sont pas plus explicites. Il faut se tourner vers la doctrine pour trouver une réponse. Dans son Vocabulaire juridique,

Gérard Cornu définit l'" égalité » de deux manières. D'abord, il la présente comme le " principe

d'après lequel tous les individus ont, sans distinction de personne, de race ou de naissance, de

religion, de classe ou de fortune, ni [...] de sexe, la même vocation juridique au régime, charges

et droits que la loi établit ». Ensuite, l'auteur la mentionne comme l'" idéal d'égalité effective

(par exemple économique, d'instruction, etc.) que les règles et institutions tendraient

progressivement à réaliser, en atténuant les inégalités de fait »14. Ces définitions font ressortir

deux acceptions possibles de l'égalité : l'égalité théorique et l'égalité réelle. Pour Françoise

Dekeuwer-Défossez, " La forme première de l'égalité, celle qui se traduit par des règles simples

telles l'attribution d'un droit de vote à chacun, homme et femme indifféremment, ou encore le

principe "à travail égal salaire égal", est appelée "égalité en droits" »15. L'auteur ajoute que

" cette égalité, pour indispensable qu'elle soit, n'est pas suffisante. En effet, donner des droits

identiques à des personnes qui sont dans une situation concrète d'inégalité ne permet pas de

11 Le première réforme intervenue est celle du Burkina Faso (en 1989), suivie de celle du Bénin (en 2004), puis

de celle du Mali (en 2011) (v. infra, n° 26 sq.).

12 Le mot est souvent associé à celui de " liberté ». Leur juxtaposition inspire à un auteur l'affirmation suivante :

" Réalité philosophique, la liberté est devenue une réalité juridique. Mais la recherche de la justice sociale a fait

opter pour le principe d'égalité » (C. AGOSSOU, Liberté et égalité en droit de la famille dans les États de

l'Afrique francophone,op. cit., n° 5, p. 3).

13Cf. art. 7 de la Déclaration.

14 G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll. Quadrige, Paris, 11e éd., 2016, p.

390.

15 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L'égalité des sexes,op. cit., p. 13.

18 - L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone

réduire cette inégalité de base »

16. Au regard de ces précisions, les développements à venir vont

spécialement s'attacher à rechercher si l'égalité réelle des sexes, la plus importante, est

valorisée dans les droits du mariage africains, et si elle l'est à tous les niveaux.

4. - Distinction des notions voisines. L'" égalité » se rapproche des principes de non-

discrimination et d'équité, mais ne s'y confond pas

17. Ahonagnon Noël Gbaguidi fait la synthèse

de ces notions tel qu'il suit : le " principe de non-discrimination signifie que des faits équivalents

qui, par la nature même des choses et pour des raisons d'équité, appellent un traitement égal

[...] ne peuvent faire, en l'absence de motif suffisant et de suffisantes prises en compte des

exigences posées par la justice, l'objet d'un traitement différent : ce qui est égal doit être traité

de façon égale et ce qui est différent de façon différente. Concrètement, l'égalité veut dire avant

tout que tous les hommes doivent être équitablement traités par la loi et dans l'application de

celle-ci. Ils doivent avoir les mêmes droits et les mêmes obligations et doivent être traités en

fonction de ceux-ci »

18. Quant à l'équité, elle est donnée pour être " la réalisation suprême de la

justice, allant parfois au-delà de ce que prescrit la loi [...] En droit positif, l'invocation de l'équité

conduit, soit à faire prévaloir l'égalité dans les rapports d'échange (par exemple, pour fixer les

droits de chaque propriétaire quand deux choses ont été adjointes et forment un tout), soit à

écarter ou assouplir la règle applicable à l'espèce (refus de condamner une mère qui a volé un

pain pour nourrir ses enfants) »

19. Finalement, il apparaît que les différents termes sont

16 F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, L'égalité des sexes,op. cit., p. 13.

17 La loi étant générale, elle est impuissante à assurer l'égalité dans certaines circonstances. L'équité et la non-

discrimination viennent en appoint. Sur ces questions, lire T. LAMBERT et al., " Égalité et équité : Antagonisme

ou complémentarité ? », éd. Economica, Paris, 1999, 146 p. ; Aristote, Éthique à Nicomaque, 1990, Traduction

de Tricot Jules 1893-1963, éd. J. VRIN, Paris, 539 p. ; A. HAQUET, L'action positive, instrument de l'égalité des

chances entre hommes et femmes, RTD Eur. 2001, p. 305. Ces notions interviennent dans l'appréciation de la

justice distributive, dont les lois républicaines doivent être le reflet, étant entendu que " La justice est dite

distributive lorsqu'elle vise à répartir entre les personnes les biens, les droits et les devoirs, les honneurs, en

fonction de la valeur, des aptitudes, des besoins de chacun et de son rôle dans la société » (cf. S. GUINCHARD

et Th. DEBART, Lexique des termes juridiques 2017-2018, éd. Dalloz, 25e éd., juin 2017, p. 658).

18 A. N. GBAGUIDI, Égalité des époux, Égalité des enfants et le projet de code de la famille et des personnes du

Bénin, in Revue béninoise des sciences juridiques et administratives, numéro spécial, oct. 1995, p. 3. Un autre

auteur la formule en termes d'" absence de discrimination » (J. SALMON (dir.), Dictionnaire de Droit

international public, Université francophone, Bruylant/AUF, Paris, 2001, p. 414), sauf à signaler que certaines

discriminations, jugées positives parce qu'elles visent à réduire les inégalités de fait, sont admises (M. J.

BOSSUYT, L'interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l'homme, G. ABI-SAAB

(préf.), éd. Bruylant, Bruxelles, 1976, p. 36 ; F. TERRÉ, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 10e éd., éd.

Dalloz, Paris, août 2015, n° 284, p. 228). En outre, l'égalité se décline sur plusieurs plans (par exemple :

" égalité des chances », " égalité professionnelle », etc. (cf.T. BENOÎT et G. VERDURE, Le P'tit abécédaire de

l'égalité des femmes et des hommes, La Boucle, Paris, 2009, 122 p.)).

19 S. GUINCHARD et Th. DEBART, Lexique des termes juridiques 2017-2018, Dalloz, op. cit., p. 478-479. L'équité,

contrairement à l'égalité, permet de faire application des principes de la justice, en cas de lacunes du droit

Introduction - 19

fréquemment utilisés comme des équivalents, mais qu'ils n'ont pas la même teneur20. Le sens de

l'égalité étant davantage précis, ce mot sera invoqué de préférence pour apprécier la situation

juridique de l'homme et de la femme par rapport au mariage21.

5. - Concept de mariage. Le " mariage », dans sa définition africaine, ne correspond pas à celui

de type européen ayant inspiré les droits positifs en Afrique. On peut voir ici l'une des premières

manifestations de l'hégémonie de la coutume africaine dans la formation du couple. En effet, si

le mariage s'entend, dans son essence, comme l'union entre un homme et une femme22, il faut

cependant retenir que l'institution y est, avant tout, " une alliance entre lignages destinée à

renforcer le tissu social »

23. Dès lors, pour sa formation, " la seule volonté des futurs époux est

inopérante » et " l'intérêt supérieur du groupe doit l'emporter »24. Sur la différence entre les

conceptions africaine et européenne du mariage, Guy Adjété Kouassigan fait un exposé qui

permet d'en saisir la substance. Ainsi, l'auteur présente le mariage comme : " le contrat par lequel le chef d'une famille agissant au nom et pour le compte de celle-ci engage une jeune fille avec ou sans son consentement dans les liens conjugaux avec un homme, membre d'une famille représentée par son chef et moyennant une contrepartie appelée dot telle qu'elle est définie par la coutume de la jeune fille. Le mariage coutumier africain diffère du mariage européen d'abord, en ce qu'il est avant tout un engagement entre deux familles, ensuite, en ce que cet engagement n'a de valeur et ne se prouve que

positif ou d'atténuer la rigueur d'une solution si le droit était appliqué tel quel. En somme, l'équité serait

supérieure à l'égalité. Dans une décision rendue en équité, l'arbitre statue en amiable compositeur. Il faut

ajouter que le juge, qui statue en droit, peut aussi trancher en équité dans les matières où les parties ont la

libre disposition de leurs droits et le constituent en amiable compositeur. Sur l'équité, v. C. AGOSSOU, Liberté

et égalité en droit de la famille dans les États de l'Afrique francophone,op. cit., p. 8-9.

20 T. LAMBERT et al., " Égalité et équité : Antagonisme ou complémentarité ? », op. cit.

21 L'égalité des sexes dans le mariage est l'une des applications du concept transversal de l'égalité. À l'échelle

de la famille, il est aussi question de l'égalité des filiations (v. A. GOUTTENOIRE, H. FULCHIRON, Autorité

parentale, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2016, n° 11).

22Cf. S. GUINCHARD et Th. DEBART, Lexique des termes juridiques 2017-2018, op. cit., p. 713. Cela étant, le

" mariage » peut aussi désigner l'union de personnes de même sexe, comme en droit français. Cette forme de

mariage n'est pas autorisée dans la plupart des États africains. De fait, l'Afrique du Sud est le seul pays du

continent africain à l'admettre (cf.L'Obs, Afrique du Sud : Le premier mariage homo zoulou, Journal en ligne,

consulté le 20 juil. 2017 sur http://tempsreel.nouvelobs.com/politique/mariage-gay-

23 M. ALLIOT, Les résistances du droit traditionnel au droit moderne dans les États d'Afrique Francophone et

Madagascar, in Études de droit africain et de droit malgache, éd. Cujas, Paris, 1965, p. 12.

24 M. NKOUENDJIN YOTNDA, Le Cameroun à la recherche de son droit de la famille, LGDJ, Paris, 1975, p. 52.

20 - L'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone

par la dot, enfin, en ce que le consentement des futurs époux, notamment celui de la jeune fille, n'est pas indispensable à la validité de cet engagement. »25 Dans son acception européenne, " Les noces, ou le mariage, sont la conjonction de l'homme et

de la femme produisant une communauté indivisible d'existence »26. Cette définition souligne la

dimension communautaire du mariage ; toutefois, si le mariage implique effectivement une mise en concordance de la vie des personnes qui se marient, il n'en laisse pas moins subsister des

différences entre elles, ne serait-ce que sous le rapport des biens27. Selon Portalis, le mariage est

" la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider

par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée »28.

Cette conception fait de la perpétuation de l'espèce le but premier du mariage, or ce n'est plus

forcément vrai

29. Plus récemment, le mariage a été défini comme " un acte juridique solennel

par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union dont la loi civile règle

impérativement les conditions, les effets et la dissolution »30. Cette interprétation met en avant

la nature duale du mariage, à savoir un contrat qui se forme par la volonté des parties, mais

25 G. A. KOUASSIGAN, Famille, droit et changement social en Afrique Noire francophone, in " Famille, droit et

changement social dans les sociétés contemporaines », Travaux des VIIIe Journées d'études juridiques Jean

Dabin, organisées par le Centre de Droit de la Famille les 25 et 26 mars 1976, LGDJ, Paris, 1978, p. 177.

26 Justinien, Instituts, livre I, titre 9, § 1 : " Nuptiae sive matrimonium, est viri et mulieris conjunctio individuam

vitae consuetudinem continens » (in J.-B.-C. PICOT, Du mariage romain, chrétien et français : considéré sous le

rapport de l'histoire, de la philosophie, de la religion, et des institutions anciennes et modernes, chez l'auteur,

1849, Paris, p. 2, disponible sur

27Cf. J.-B.-C. PICOT, Du mariage romain, chrétien et français : considéré sous le rapport de l'histoire, de la

philosophie, de la religion, et des institutions anciennes et modernes, op. cit., p. 2-3 ; aussi G. BOKO NADJO,

Union de vie et séparation de biens : quel sens donner au nouveau régime matrimonial légal au Bénin, in " La

personne, la famille et le droit en République du Bénin : Contribution à l'étude du Code des personnes et de la

famille », éd. Juris Ouanilo, fév. 2007, p. 83-85.

28 J.-É.-M. PORTALIS, Discours préliminaire sur le Code civil,inF. EWALD, Naissance du Code civil, Travaux

préparatoires du Code civil rassemblés par P. A. FENET, éd. Flammarion, Paris, 2004, p. 171.

29 La finalité de procréation a faibli au fil du temps. Du reste, elle est absente de mariage des vieillards ou du

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