[PDF] Lécrivain et la société: le discours social dans la littérature française

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1

Option:Droitprivé

Titre:

LECONCORDATPRÉVENTIF

ENDROITOHADA

Àl'UniversitéParisͲEst

ParSERGEKOKOUEVELAMENOU

Souslacodirectionde:

AKUÉTÉSANTOSet

AgrégédesFacultésdeDroit

Professeuràl'UniversitédeLOMÉ

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desAffaires

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FRÉDÉRICBICHERON,Agrégé

desFacultésdeDroit, Professeuràl'UniversitédeNantes,France(Rapporteur) UNIVERSITÉDELOMÉ TOGO

FACULTÉDEDROIT

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FRANCE

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Laboratoirederecherche

CentreOBM(Obligations,Biens,Marchés)

PHILIPPEDUPICHOT

AgrégédesFacultésdeDroit

DirecteurduMaster2"Droitdes

contratsetdespratiquescommerciales"

AvocatàlaCour

2 3

Messincèresremerciementsaux

ProfesseursAKUÉTÉSANTOSet

PHILIPPEDUPICHOT,mesdirecteurs

dethèse,pourleursconseils,leur disponibilitéetleurconfiance. A

Dela,BénietJohan,mesamisetma

famille,quiontcommencéet soutenuavecmoicetteaventure. 4

Act.jur. Actualitéjuridique

Act.proc.coll. Actualitédesprocédurescollectives

AGSAssurancegarantiedessalaires

AJActualitédejurisprudence

AJDIActualitéjuridiqueDroitimmobilier

Al.Alinéa

Amend. Amendement

Art.Article

AUCEActeuniformeportantorganisationet

harmonisationdes comptabilitésdesentreprises d'apurementdupassif derecouvrementetdesvoiesd'exécution

AUSCActeuniformerelatifaudroit

dessociétéscommercialesetdu groupementd'intérêtéconomique

BanqueetdroitRevuebanqueetdroit

BanqueRevuebanque

BICC

BRDABulletinrapidededroitdesaffaires

Bull.civ. BulletindesarrêtsdelaCourdecassation,chambresciviles

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C.cass.Courdecassation(France)

C.civ.Codecivil(France)

5

C.com. Codedecommerce(France)

C.com.Lib. Codedecommerce(Liban)

C.mon.fin. Codemonétaireetfinancier(France)

C.org.jud. Codedel'organisationjudiciaire(France)

C.rur.Coderural(France)

C.trav.fr. Codedutravail(France)

CACourd'appel

CCJACour

communedejusticeetd'arbitragedel'OHADA.

Cf.Confère

Chron.Chronique

Circ.Circulaire

Civ.Courdecassation,chambrecivile

International

Coll.Collection

Coll.dr.unif.afric.Collectiondroit

uniformeafricain

Com.Courdecassation,chambrecommerciale

Comm. Commentaire

Comp.Comparer

Concl.Conclusions

Cons.const. Conseilconstitutionnel(France)

ContraEnsenscontraire

D.aff.Dallozaffaires

D.crit.Dallozcritique

D.Dalloz

DADallozͲAction

DHDallozhebdomadaire

Dict.perm. Dictionnairepermanent(Difficultésdesentreprises)

Dir.Sousladirectionde

6

Doc.AN DocumentAssembléeNationale(France)

Doc.Sénat DocumentSénat(France)

Doct.Doctrine

DPDallozpériodique

Dr.etpatri. RevueDroitetpatrimoine

Dr.soc. RevueDroitsocial

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Ex.Exemple

Fasc.Fascicule(RevueLamy)

Gaz.Pal. GazetteduPalais

Gaz.proc.

coll. Gazettedesprocédurescollectives

InDans

InfraPlusbas

IR(Dalloz) Rubriqueinformationrapide(RecueilDalloz)

J.ͲCl.

ouJ.Ͳcl.Com.JurisͲClasseur J.O.R.T. JournalofficieldelaRépubliquetogolaise

JCPSJuris

JCPJurisͲClasseurpériodique

JOSénat JournalofficielSénat.Débats,compteͲrenduintégral Jur. oujurisp. Jurisprudence

Jur.soc.(Lamy) Lamyjurisprudencesociale

Jurid.Joly LeséditionsJuridictionnairesJoly

L.Loi

Lamydr.aff. Lamydroitdesaffaires

7

LPALesPetitesaffiches

Mél.Mélanges

Meritius Publicationd'uncabinetd'avocatsdumêmenom(Belgique) n°spéc. Numérospécial n°Numéro

Obs.Observations

Obs.crit. Observationscritiques

OCEDObservatoireconsulairedesentreprises

endifficulté

Affaires

Ohadata Banquenumériquededonnéesjuridiquesdel'OHADA

Ord.Ordonnance

p.Page

Agréés(IPCF,Belgique)

PUFPressesuniversitairesdeFrance

Quot.Jur. Quotidienjuridique

Rapp.Rapport

Rapp.C.cass. RapportdelaCourdecassation

Rép.

Civ.D. RépertoirecivilDalloz

Rev.arb. Revuedel'arbitrage

Rev.Fr.Compta.Revuefrançaisede

comptabilité 8

Rev.sc.crim. Revuedesciencecriminelle

Rev.Sociétés Revuedessociétés

RJ.Com.

RJFRevuedejurisprudencefiscale

RJSRevuedejurisprudencesociale

RRJRevuedelarecherchejuridique

RTDciv. Revuetrimestriellededroitcivil

RTDcom. Revuetrimestriellededroitcommercial

s.suivant

Soc.Courdecassation,chambresociale

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T.Tome

TGITribunaldegrandeinstance

TPITribunaldepremièreinstance

TRHCTribunalrégionalhorsclasse

Trib.com. Tribunaldecommerce

Trib.confl. Tribunaldesconflits

UEMOA UnionÉconomiqueetMonétaireOuestAfricaine

V.Voir

§Paragraphe

9

SOMMAIRE

INTRODUCTION .................................................................................................................... 9

PARTIE 1

L'ÉLABORATION DU CONCORDAT PRÉVENTIF ...................................................... 30

TITRE 1

UNE PHASE PRÉPARATOIRE INADAPTÉE .................................................................. 31

CHAPITRE 1

:UNE PHASE SOUMISE À LA SEULE VOLONTÉ DU DÉBITEUR ...... 32

CHAPITRE 2

:UNE PHASE TRIBUTAIRE DE LA SITUATION DU DÉBITEUR ........ 80

TITRE 2

UNE PHASE DE FORMATION TARDIVE ..................................................................... 126

CHAPITRE 1

:LE PRONONCÉ TARDIF DE LA SUSPENSION DES

POURSUITES ...................................................................................................................... 128

CHAPITRE 2

:L'EFFET LIMITÉ DE L'HOMOLOGATION DU CONCORDAT ....... 155

PARTIE 2

L'EXÉCUTION DU CONCORDAT PRÉVENTIF .......................................................... 196

TITRE 1

L'EXÉCUTION NORMALE DU CONCORDAT PRÉVENTIF .................................... 197

CHAPITRE 1

:LA MISE EN OEUVRE DES MODALITÉS DE CONTINUATION ....... 198

CHAPITRE 2

:LE CARACTÈRE TARDIF DES MESURES DE RESTRUCTURATION

ET DE FINANCEMENT ..................................................................................................... 265

TITRE 2

LES INCIDENTS D'EXÉCUTION DU CONCORDAT PRÉVENTIF.......................... 298

CHAPITRE 1

:LA POSSIBILITÉ D'UNE MODIFICATION DU CONCORDAT

PRÉVENTIF ......................................................................................................................... 299

CHAPITRE 2

:LA DISPARITION QUASI-INÉLUCTABLE DU CONCORDAT

PRÉVENTIF ......................................................................................................................... 325

CONCLUSION ..................................................................................................................... 367

10

INTRODUCTION

1. " Messieurs, il nous était dû à tous en bloc un million ; nous avons dépecé notre homme

comme une frégate sombrée : les clous, les fers, les bois, les cuivres ont donné trois cent mille

francs. Nous avons donc trente pour cent de nos créances. Heureux d'avoir trouvé cette somme quand notre débiteur pouvait ne nous laisser que cent mille francs, nous le déclarons un Aristide, nous lui votons des primes d'encouragement, des couronnes, et proposons de lui laisser son actif, en lui accordant dix ou douze ans pour nous payer cinquante pour cent qu'il daigne nous promettre. Voici le concordat, passez au bureau, signez-le ! » 1

Telle était, en

France, la formule générale par laquelle les syndics faisaient rapport à l'assemblée des " Il y a donc deux faillites : la faillite du

négociant qui veut ressaisir les affaires, et la faillite du négociant qui, tombé dans l'eau, se

contente d'aller au fond de la rivière » 2 . Ce qui, déjà, est une certaine humanisation de la procédure, puisqu'elle permettait au commerçant dont le concordat est homologué de

redevenir " négociant », de reprendre ses affaires, lui évitant ainsi " la mort civile », qui

s'exécutait au " moyen d'un contrat d'union » 3 . C'était, sans doute, une amorce d'évolution du droit de la faillite qui deviendra plus tard le droit des entreprises en difficulté.

2. Histoire - La faillite. Avant que l'on ne parle de " difficultés des entreprises », le concept

directeur était celui de faillite 4 , c'est-à-dire de défaillance d'un débiteur qui ne parvient plus à tenir ses engagements. On dit que le débiteur a failli. Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau, in La Comédie

humaine, Etudes de moeurs, Scènes de la vie parisienne, T. II, Paris, 1844, p. 595.V. aussi GUYON (Y), Une

faillite au XIX

siècle selon le roman de Balzac, " César Birotteau », in Mélanges Jauffret, Aix, 1974, p. 377 ;

BAUCHY (J.-H.), Balzac juriste, V, La faillite de César Biroteau, JCP, éd. N. 1997, p. 567. 2

BALZAC (Honoré de), Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau, op. cit., p. 596.

3

C'est ce qui se passait lorsque le concordat proposé par le débiteur n'est pas accepté. " Les créanciers nomment

alors des Syndics définitifs, prennent des mesures exorbitantes en s'associant pour exploiter les biens, le

commerce de leur débiteur, saisissant tout ce qu'il aura, la succession de son père, de sa mère, de sa tante,

etc. » Cf. BALZAC (Honoré de), Histoire de la grandeur et de la décadence de César Birotteau, op. cit., p. 596.

Ce système n'est abandonné qu'après la réforme de 1985. V. CORNU G. (sous la direction de), Vocabulaire

juridique, 9

ème

éd. Quadrige/PUF, 2011, p. 1041.

4

PAILLUSSEAU (J), Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté..., Mél. HOUIN, 1985, p. 109 ;

HILAIRE (J), Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, p. 305 et s. ; CHAPUT (Y), Droit de la

prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises, PUF, 1986 ; SZRAMKIEWICZ (R), Histoire

du droit des affaires, Montchrestien, Domat, 1989, n° 71, 435, 750, qui observe que dans les premiers temps, la

faillite était une procédure portant sur le débiteur lui-même ; DUPOUY (C), Le droit des faillites en France

avant le Code de commerce, LGDJ, Paris, 1960 ; DESURVIRE (D), Banqueroute et faillite. De l'antiquité à la

France contemporaine, Les Petites Affiches 1991, n° 104 ; SOINNE (B), Traité des procédures collectives, 2

ème

éd. Litec, 1995, n° 1 et s. ; JEANTIN (M) et LE CANNU (P), Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7

ème

11

3. Le failli a trahi la confiance de ses créanciers et encourait de ce fait " la venditio bonorum »

5

qui se caractérisait par l'infamie et se traduisait par la vente collective des biens du débiteur

pour payer ses créanciers. On s'accorde à donner au droit de la faillite, qui s'appliquait au commerçant comme au non-commerçant, une origine médiévale 6 . Le droit médiéval de la

faillite était, en effet, " fondé sur une conception particulière de l'insolvabilité dans laquelle la

défaillance est étroitement associée à l'idée de fraude » 7 . Ce qui explique la sévérité des sanctions pénales (banqueroute 8 ) appliquées. Cette situation conduisit à une multiplication

des tentatives pour éviter l'application du droit de la faillite, surtout par la généralisation de

" traités particuliers » conclus entre le débiteur et ses principaux créanciers 9

4. Droit moderne. Aujourd'hui, à la défaillance d'un débiteur (la " faillite ») a succédé le

concept plus flexible de " difficultés ». À la répression des mauvais débiteurs (notamment par

le délit de banqueroute et les mesures d'interdiction) ont succédé la prévention et le redressement des entreprises 10 . Ces modifications de la terminologie, en apparence formelle,

révèlent, en réalité, une évolution très profonde de la matière qui, d'une discipline orientée

vers le désintéressement des créanciers d'un commerçant qui cesse ses paiements, devient un

ensemble de règles destinées à prévenir et à traiter les défaillances d'entreprises

11 Droit commercial, T. 2, 17

ème

éd., LGDJ, 2004, n° 2790 et s.; SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 6

ème

éd., Montchrestien, Domat, 2009, n° 9 et s. ; PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement, 8

ème

éd. LGDJ, 2009, n° 2 et s. ; JACQUEMONT (A), Droit des entreprises en difficulté, 7

ème

éd. Litec, 2011, n° 1 et s.

5

V. not. SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, précité, selon qui la procédure

d'exécution était longue et précise, réglementée par le prêteur à partir de 118 av. J.-C. Elle commence par une

mainmise des créanciers sur les biens du débiteur : missio in possessionem. Le prêteur qui doit autoriser cet

envoi en possession désigne alors un curateur aux biens qui contrôle le patrimoine du débiteur qui en est, en

quelque sorte, dessaisi. Il s'agit de prendre des mesures conservatoires pour empêcher la dispersion de l'actif et

d'interdire au débiteur de contracter de nouvelles dettes. Puis, le prêteur nomme un créancier en qualité de

"magister bonorum", maître des biens. Celui-ci doit dresser un état des biens du débiteur et organiser leur

aliénation. La vente a lieu aux enchères publiques et porte sur la totalité du patrimoine, actif et passif, du

débiteur. Le plus offrant en devient l'acquéreur - emptor bonorum - et est substitué au débiteur dans la propriété

des biens ainsi que dans les contrats et actions en justice. Le débiteur devient alors infâme. 6 RENAUT (M.-H.), La déconfiture du commerçant, RTD com. 2000, 533. 7

HILAIRE (J), Introduction historique au droit commercial, précité, p. 311; GUYON (Y), Droit des Affaires, T.

2, Entreprises en difficultés - Redressement judiciaire - Faillite, 9

ème

éd. Economica, 2003, n° 1008: Celui qui

avait failli à ses engagements était présumé être un fraudeur ("faillitus, ergo fraudator").

8

"Banca rotta", symbolisée par l'exclusion du monde des marchands auquel le failli appartenait et la rupture de

son comptoir, de son banc. V. CORNU G. (sous la direction de), Vocabulaire juridique, 9

ème

éd. Quadrige/PUF,

2011, p. 122; GUYON (Y), Droit des Affaires, T. 2, op. cit., n° 1008: On brisait solennellement le banc du failli

à l'assemblée des marchands, d'où l'expression encore en vigueur de banqueroute. 9 PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, ... 8

ème

éd., op. cit., n° 2 et s.

10 JEANTIN (M) et LE CANNU (P), Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7

ème

éd., op. cit., n°1, p. 1.

11 SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des entreprises en difficulté, 6

ème

éd., op. cit., n° 1, p. 1.

12

5. Domaine de la recherche : variétés de concordat. En matière de prévention des difficultés

des entreprises 12 , une action collective des créanciers est le moyen le plus sûr de redresser l'entreprise en difficulté 13 . Il n'est pas interdit à un débiteur, pour éviter la faillite, de

rechercher et de conclure avec tous ses créanciers ou certains d'entre eux, un accord destiné à

empêcher les poursuites intempestives et la survenance de la cessation des paiements, par l'obtention de délais de paiement et/ou de remises de dettes 14 . L'accord conclu porte divers noms : concordat amiable, concordat préventif, pacte amiable, pacte d'atermoiement ou moratoire général 15

6. Le débiteur, confronté à des difficultés, peut en effet, pour établir de nouvelles modalités de

règlement de son passif, contacter, soit l'ensemble de ses créanciers et obtenir leur accord sur

un plan collectif ; il s'agit alors d'un concordat amiable également appelé " pacte d'atermoiement » ou " moratoire général » 16 . Il peut aussi contacter l'un ou l'autre de ses

créanciers et conclure avec lui des accords bilatéraux. Il peut enfin contacter quelques-uns de

ses créanciers, mais sans intervention de la totalité de ceux-ci, la pratique appelant cet accord

" moratoire amiable » 17 . Le concordat est donc un acte issu de la pratique ; il intervient en dehors de tout contrôle du juge et ne fait l'objet d'aucune homologation par le tribunal qui n'a pas à approuver une convention privée 18

7. Cette convention n'est cependant réglementée ni dans le Code de commerce, ni dans le Code

civil, ni dans aucun texte spécial. Sa recherche comme sa conclusion ne sont soumises à

aucune règle particulière. Né de l'accord entre le débiteur et ses créanciers, le concordat

amiable ou le pacte amiable ou encore le moratoire est soumis aux dispositions générales du Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises, précité. 13

MARCUS (M), Le concordat préventif de la faillite, thèse, Paris, 1915 ; AIZIC (F), Le concordat préventif

dans le droit roumain, thèse, Paris, 1931 ; LUPAS (S), Du concordat préventif de faillite, thèse, Université de

Paris, 1936 ; STEIN (P), Le règlement amiable homologué, thèse, Université de Paris, 1938 ; HELOU SAADE

(M.-C.), Le concordat préventif en droits français, libanais et belge comparés, thèse Paris I, 1984 ; POCANAM

(M), Le concordat préventif, remède aux difficultés des entreprises au Togo ?, Presses de l'Université du Bénin,

Lomé, 1994, p. 207 ; GUYON (Y), Droit des Affaires, T. 2, op. cit., n° 1084, p. 90. 14

TOUJAS (G), Du concordat amiable, JCP. 1942, I, 255 ; HOUIN, note sous Trib. Com. Seine, 18 fév. 1959,

D. 1959, 41; DERRIDA (F), Concordat préventif et droit français, Mélanges Hamel, 1961, p. 489; JEANTIN

(M) et LE CANNU (P), Droit commercial, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 67 ; BAUCHY (J.-H.), Balzac

juriste, V, La faillite de César Biroteau, JCP, éd. N. 1997, p. 567. 15

V. Lamy, Droit commercial, éd. 2003, fasc. 2331, p. 1090; TOUJAS (G), Du concordat amiable, JCP. 1942, I,

255 ; DERRIDA (F), Concordat préventif et droit français, op. cit., p. 489.

16

Sur l'ensemble de ces terminologies, voir Dictionnaire permanent, Difficultés des entreprises, Bulletin 167, 7

janvier 1998, p. 73. 17 Dictionnaire permanent, Difficultés des entreprises, op. cit., p. 73 18

TOUJAS (G), Du concordat amiable, op. cit ; Lamy, Droit commercial, éd. 2003, fasc. 2331, p. 1090, op. cit.

13 droit des contrats et aux conditions de validité des conventions 19 , dans les termes des

dispositions des articles 1108 et suivants du Code civil, à savoir un consentement éclairé, la

capacité pour agir, un objet certain et une cause licite. Ainsi, si le consentement n'a été donné

que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol, le concordat peut être

annulé. Il peut être également résolu, si le débiteur n'exécute pas ses engagements.

8. Inconvénients de la procédure amiable. Le concordat amiable est, en pratique, une solution

très difficile à mettre en oeuvre et présente certains dangers 20 . La recherche d'un tel accord

est, en effet, longue et aléatoire, car, aucune règle d'égalité n'étant imposée aux créanciers,

chacun s'efforce d'obtenir un meilleur sort et des garanties. Le consentement de tous que

nécessite un tel accord est quasiment impossible à obtenir d'autant que les créanciers publics

ne participent jamais aux côtés des autres créanciers à un accord de cette nature 21
. Même les

créanciers privés se montrent inégalement conciliants étant donné que leur situation est très

différente 22
. Aussi, pour obtenir l'adhésion des intransigeants, le débiteur devra-t-il consentir des avantages particuliers, sans compter la possibilité d'autres fraudes, telles les dissimulations d'actif, l'admission de créanciers de complaisance 23
, etc. D'où l'intervention du législateur, qui transformera en procédure essentiellement judiciaire, la procédure d'obtention du concordat qui, pendant longtemps, était demeurée une procédure purement contractuelle.

9. Institution d'une procédure judiciaire. Dans presque tous les systèmes de droit moderne, le

législateur est intervenu pour réglementer la pratique du concordat amiable, sous diverses appellations, ces dernières étant, la plupart du temps, empruntées au nom donné à la procédure au cours de laquelle l'accord est obtenu. C'est le cas de la France où l'idée de prévention de la faillite est bien plus ancienne qu'on pourrait le croire. L'ordonnance de Concordat préventif et droit français, op. cit., p. 489; TOUJAS (G), Du concordat amiable, op. cit ; Lamy, Droit commercial, éd. 2003, fasc. 2331, p. 1090, op. cit. 20

GUYON (Y), Droit des Affaires, t. 2, op. cit., n° 1084 et s.; JEANTIN (M) et LE CANNU (P), Instruments de

paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Dalloz, 5

ème

éd., 1999 ; DERRIDA (F), Concordat préventif et droit français, op. cit. ; PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, ... 8

ème

éd. op. cit. n° 56

et s. 21
Lamy, Droit commercial, éd. 2003, fasc. 2331, p. 1090, op. cit. 22
DERRIDA (F), Concordat préventif et droit français, op. cit. 23

THALLER énonçait au 19

ème

siècle : "On n'image pas toutes les fraudes et tous les abus de ces concordats

amiables, le débiteur présente un faux bilan qu'on se dispense de vérifier. Les créanciers ne se rendent pas eux-

mêmes aux convocations. Puis ils s'y font représenter par des courtiers... à tout instant, on déroge au principe de

l'égalité non pas ostensiblement, sans doute, mais au moyen de contre-lettres". Cité par HAEL (J), Les

techniques de renflouement des entreprises en difficultés, Litec 1981, n° 136, p. 112 ; v. aussi DERRIDA (F),

Concordat préventif et droit français, op. cit. 14

commerce de Colbert, sous le règne du Roi Louis XIV a créé déjà dès 1673 " des lettres de

répit » 24
émises par le Roi qui pouvait accorder des délais et même ordonner la suspension des poursuites à l'encontre du débiteur de bonne foi 25
, ce dernier devant, pour ce faire, abandonner ses biens au profit de ses créanciers. Toutefois, la France n'a connu de procédures préventives que par intermittence.

10. En effet, le Code de Commerce promulgué le 22 septembre 1807 ne comportait aucune

disposition s'y référant et c'est seulement entre 1848 et 1870 que fut institué le concordat

amiable, qui, selon certains auteurs, était en réalité un concordat judiciaire préventif 26
. Puis,

successivement, la loi du 2 juillet 1919 instaure le règlement transactionnel qui sera supprimé

le 10 janvier 1923 ; suivra ensuite la loi du 31 août 1937 sur le règlement amiable homologué,

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