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100 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE AVRIL-JUIN 2011 N° 27 Droit l Économie l Régulation

La rencontre entre droit et économie trouve son terrain d"élection dans l"appréhension des mécanismes

de concurrence. Mais la démarche des deux sciences n'est pas identique, comme en témoigne la dif culté

de se référer unanimement au " bien du consommateur ». Pourtant la liberté d"entreprendre et de concurrencer

ne peut plus constituer le seul terrain d'entente des deux matières et la collaboration nécessaire des juristes,

spécialement des juges, et des économistes, s'élabore progressivement.1830 RLC

Le bien et le mal en droit

économique

Le droit de la concurrence devrait être

le lieu de conjonction de deux idéaux jumeaux par rapport auxquels se déter- mineraient le "bien » et le " mal » : sur le plan économique, la concurrence par- faite ; sur le terrain juridique, la liberté et la responsabilité des entrepreneurs. Les

économistes et les juristes devraient y

trouver des moyens de se comprendre, des raisons de collaborer harmonieuse- ment et des valeurs communes.

Cette assomption des deux matières

serait dautant plus nécessaire que la discipline économique et le droit ont en commun dêtre normatives. Pour le droit, cest toute sa dé nition. Quant à léconomie, elle évoque le bien-être so- cial pour désigner le surplus des consom- mateurs (ou utilité) et des producteurs (pro t), elle sintéresse aux façons de le maximiser, cherche à repérer les condi- tions qui entravent cette maximisation, et recommande au prince des solutions qui réduisent ou éliminent ces obstacles.

Pourtant, cette rencontre autour de va-

leurs communes est laborieuse. Passons sur le fait que la concurrence parfaite et lautonomie de la volonté se sont avérées des ctions dix-huitièmistes et que les débats idéologiques qui traversent léco- nomie et le droit depuis 200ans ne per- mettent plus de présenter le libéralisme comme un impératif catégorique. Nous verrons dailleurs que dans la recherche du bien et du mal, la tentation est grande, mais vaine, de revenir à ces concepts. Constatons de manière plus fondamentale, quen principe, lanalyse économique ne se soucie pas de la répartition du surplus et ne désigne donc pas des actions malfai- santes ou bienfaisantes qui nauraient pour effet que dopérer un transfert de richesse dune poche à une autre. Si, par exemple, léconomiste en accord avec le législateur soutient que le droit de la concurrence vise le bien-être du consommateur et non lin- térêt général, cest plus pour tenir compte du déséquilibre des forces sur le marché (nombreux consommateurs inorganisés contre des entreprises puissantes) que lex- pression dun jugement de valeur accor- dant plus de poids à lutilité quau pro t.

Sagissant du droit les travaux de Savatier,

et plus récemment linvention du droit de la régulation, servent de point de référence.

Partant du paradoxe des études écono-

miques qui nétudient pas le droit des biens alors que lessentiel de cette discipline concerne les biens dans leur production, leur circulation, leur consommation, René Savatier montre comment les deux tech- niques ne peuvent jamais signorer car si la vie économique alimente la vie du droit, parallèlement la technique juridique engendre et discipline les mouvements

économiques (

SavatierR., La théorie des obligations,

vision juridique et économique, Paris, Dalloz, 1967, 425 p.).

Pour des auteurs plus modernes, inspirés

par la pensée de MmeFrison-Roche, le droit de la régulation économique se met en place, en grande partie sur les cendres de lorganisation économique construite autour de monopoles dÉtat en charge des services publics et dans la perspective de la mondialisation. Plusieurs dé nitions de la régulation demeurent recevables entre une conception restrictive (le droit de la régulation) et une conception attrape-tout incluant, dun auteur à un autre: la réglementation du com- merce, les contrats daffaires, la protection du consommateur,

celle de linventeur, la répression des atteintes à la concurrence, qui peuvent inclure la fraude scale, douanière, environnemen-

tale; Lire BrousseauE., Les marchés peuvent-ils sautoréguler?, in Concurrence et régulation des marchés, Cahiers français, mars-avr. 2003, n°313, pp. 64-70; Régulation, in Nicolas M.et Rodrigues S.(dir.), Dictionnaire économique et juridique des services publics en Europe, Paris, ISUPE, 1998, pp. 220-223; Prager J.-Cl. et Villeroy de AlhauF., Dix-huit leçons sur la politique économique. À la recherche de la régulation, Le Seuil, 2003, spéc. pp. 16 et s.et pp. 527 et s.; La régulation: monisme ou pluralisme?,LPA 1998, n° spécial, pp. 5 et s.; JeammaudA., Introduction à la sémantique de la régulation juridique. Des concepts en jeu, in Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, coll. Droit et société. Recherches et travaux, 1998, pp. 47-72, spéc. p.53.)

Nul ne penserait après ces travaux que

le "bien » du commerce, de l"industrie ou de lartisanat, sera déterminé sans erreur par les accords entre acteurs de léconomie et consacré par le seul prin- cipe de la force obligatoire des contrats; chacun convient quun législateur, une administration et un juge doivent sen mêler, introduisant le changement, voire laléa, qui transforment la ligne morale en route de montagne.

La rencontre des deux disciplines aurait

pu se produire plus récemment avec lapparition dun "ordre public écono- mique », traduction juridique du diri- gisme que préconisaient les économistes plani cateurs qui gravitaient dans les cercles du pouvoir à la Libération; ou avec la construction européenne autour dun "ordre public de protection ».

Rendez-vous manqué, là encore. On en

trouve la preuve accablante dans "l"inven- tion» du consommateur. Les économistes proposent une théorie du consommateur, agent économique central au même titre que le producteur, cest-à-dire lentreprise.

Mais en droit, la catégorie demeure in-

trouvable: cité dans les Conventions de

Bruxelles de 1968 et de Rome de 1980,

puis par les directives sur les clauses abu- sives et sur la vente à distance, le consom- mateur fait une entrée désordonnée en droit interne, lequel se montre demblée

Par Thierry FOSSIER

Conseiller à la chambre criminelle

de la Cour de cassation et François LÉVÊQUE

Professeur d'Économie

Centre d'économie industrielle

(Cerna)

Mines ParisTech

PERSPECTIVES

ÉTUDE

Droit l Économie l Régulation N° 27 AVRIL-JUIN 2011 REVUE LAMY DE LA CONCURRENCE 101 imperméable aux explications des éco- nomistes et, quarante ans plus tard, est encore indécis. En effet, le Code de la consommation adopte tour à tour une approche catégorielle (le consommateur est la partie non professionnelle, répu- tée ignorante dans une opération éco- nomique), une approche fonctionnelle (le consommateur est celui qui accepte un contrat "protégé » entrant dans une liste légalement déterminée) ou une ap- proche "victimiste » (est nécessairement consommateur la victime dune fraude). Le ministère de la Justice sest réjoui de cette dispersion, quil considère comme une richesse (Rép.min. à QE n°54215, JOAN Q.19avr.

2005, p.4085). Mais il demeure plutôt aléatoire

de dé nir juridiquement le but proclamé de la lutte proconcurrentielle que serait "la protection du consommateur ».

Voilà qui ne manque pas dinterroger sur

le "bien » et le " mal » en droit de la concurrence, européen et national. Intégré à lordre public économique, le droit de la concurrence veut protéger le consomma- teur. Les approximations de la dé nition de cette catégorie-cible ne troublent pas les tenants de cette vision programmatique.

Léclatement des comportements des

consommateurs eux-mêmes ne semble pas davantage introduire le doute: leur plus ou moins grande sensibilité au prix est considérée comme une notion margi- nale, le plaisir pur des individus ninté- resse pas le droit de la concurrence comme il intéresse le droit des personnes, de la famille ou même le droit des obligations (à travers des concepts comme celui de cause ou dabus de droit). Réciproquement, lintérêt des entrepre- neurs écartés des marchés, empêchés dembaucher ou daugmenter leur chiffre daffaires, pillés dans leurs inventions, pourrait constituer un but supérieur par- faitement légitime, cohérent et même quanti able; il est pourtant subsidiaire dans les décisions des autorités indépen- dantes, ny est pas la première mesure du "bien », moins encore la mesure des sanctions ou injonctions prononcées, et est délaissé aux tribunaux pour leur oeuvre dindemnisation de la concur- rence déloyale. Et ce nest pas léco- nomiste qui pousse le juriste à cette vision mythique du consommateur et réductrice de lentreprise: comme nous lavons avancé au début du propos, léconomiste ne se préoccupe pas, en principe, de répartition des richesses et ne donne pas plus de poids à lutilité des consommateurs quau pro t des entre- prises. Il se préoccupe aussi dautre part, des équilibres macroscopiques pour les- quels les consommateurs ne sont quune catégorie dagents parmi dautres.

Après ce mauvais départ, la législation,

celle de 1986 qui fonde notre droit de la concurrence comme celle des lois périphériques (consommation, santé, sécurité, environnement) ne peut être quempirique, opportuniste.

Labsence de ligne précise en matière

derreurs à éviter offre une illustration de ce qui précède. Lapplication du droit de la concurrence, à linstar des autres droits, ne peut être parfaite. Des entreprises peu- vent être condamnées ou innocentées à tort. Dans le premier cas par exemple, un prix bas est apprécié faussement comme un comportement de prédation. Une telle erreur aboutit alors à sanctionner une entreprise qui est capable de réduire drastiquement ses coûts et pratique une politique de prix agressive favorable aux consommateurs. Le mérite est condamné.

Dans le second cas par exemple, un prix

élevé nest pas établi comme le résultat dune collusion entre concurrents alors que le cartel existe bel et bien. Labus est innocenté. Or, ces erreurs ne peuvent être réduites simultanément: en minimisant le risque de sanctionner des entreprises innocentes, on accroît celui de laisser ler des coupables et inversement. Le choix dun standard de preuve exigeant ou faible est dès lors une décision essen- tielle. Mais la législation est muette et aucune orientation nest donnée par le pouvoir politique. Le choix de minimi- ser lun des deux types derreurs dépend ainsi de la personnalité des membres de lautorité de concurrence et des juges.

Notons au passage que léconomiste est

en général favorable à un standard de preuve exigeant. Il redoute plus, en effet, les conséquences négatives pour léco- nomie de sanctions erronées contre des prix bas que labsence de condamnation contre des prix hauts. Il pense que les forces du marché nissent par éroder les monopoles et détruire les cartels, par conséquent, par rattraper les entreprises coupables innocentées tandis que la me- nace dune intervention intempestive en cas de prix bas entretient la frilosité dans toute lindustrie.

Une autre caractéristique de ce premier

droit économique lorsquil tente de dé- terminer le bien et le mal, est son carac- tère bureaucratique. Il sagit presquex- clusivement, hormis quelques lignes directrices elles-mêmes technocratiques, dun droit réglementaire, qui échappe au vote de la représentation nationale, qui échappe au Conseil constitutionnel (on sen rend compte aujourdhui avec la dif culté quont les entreprises pour articuler des questions prioritaires de constitutionnalité en droit de la concur- rence), qui ne cherche ni à dégager des principes forts et riches, ni à sadapter au chatoiement des comportements hu- mains, ni à sancrer dans le droit civil et des affaires. On a parlé de "droit bar- bare» et la formule est demeurée. En? n, cest un droit qui ne fait pas un appel immédiat au juge; il y a même, sagis- sant du juge, une mé ance af chée, dont sest fait lécho vingt ans plus tard le rapport parlementaire sur les autorités indépendantes (28 oct. 2010): le corps social admettrait théoriquement que le juge transgresse la prohibition ancienne de se "mêler de l"économique », mais ne lui en donne pas les moyens juridiques et préfère, en clair, se tourner vers des instances administratives, dans une sorte de retour au colbertisme (RosanvallonP., La légitimité démocratique, impartalité, ré exivité, proximité, Seuil, 2008. Les éléments de cette ré exion puissante nont malheureusement guère inspiré le Rapport du CEPP de lAssemblée nationale, n°2925, daté du 28 oct. 2010: comm. crit., Frison-Roche M.-A., Autorités administratives incom- prises (AAI), JCP G 2010, I, n°2206).

Une dernière considération simpose, re-

lativement au droit originel de la concur- rence. Aurait-on identi é clairement une caté gorie homo gène de consommateurs et démontré quil constitue une ratio legis préférable à toutes les autres, il resterait à examiner le contenu juridique de lintérêt présumé du consommateur.

La construction euro péenne a imposé

la doctrine selon laquelle maximiser la concurrence aboutit à maximiser le bien commun. Mais il nest pas interdit de penser que le bien commun nest pas nécessairement le prix le plus bas, auquel on reproche de favoriser les dé- localisations, de faire baisser la qualité,quotesdbs_dbs46.pdfusesText_46