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ANTHEMIS

c hapitre 1

La société de patrimoine familial

La société de gestion de patrimoine familial (ci-après "

SPF ») a été intro-

duite par la loi du 11mai 2007 3 Cette nouvelle structure a été créée par le législateur luxembourgeois suite à la décision de la Commission européenne du 19juillet 2006 qui a considéré que la société " holding 29 » (ci-après " H29 ») (bénéciant notam- ment d'un régime scal exorbitant de droit commun) accordait des avantages scaux injustiés à certains prestataires de services nanciers. La SPF a donc été introduite en vue d'orir un cadre juridique pour la gestion des patrimoines privés. An de parer aux critiques portées à l'en contre de la " holding 29 », il a été précisé lors des travaux parlementaires que la SPF est conçue comme une société d'investissement destinée uniquement aux personnes physiques agissant dans la gestion de leur patrimoine privé 4 s ection 1

Notion

1. Forme

La SPF peut revêtir la forme

d'une société à responsabilité limitée ; d'une société anonyme ; d'une société en commandite par actions ; d'une société coopérative organisée sous forme d'une société anonyme 5 Ses statuts doivent prévoir explicitement que la société est soumise à la loi du 11mai 2007 6 2.

Objet social

Les activités de la SPF sont limitées à l'acquisition, la détention, la gestion et la réalisation d'actifs nanciers, à l'exclusion de toute activité commerciale 7 La SPF ne peut s'immiscer dans la gestion des sociétés qu'el le détient. 3 Mémorial, Journal ociel du Grand-Duché du Luxembourg, 14mai 2007, p.1608. 4 Doc. Parl., Ch., Exposé des motifs, session ordinaire 2006-2007, Projet de loi n o

5637 du 30novembre

2006, p.4.

5

Loi du 11mai 2007, art.1,§2.

6

Ibidem.

7

Loi du 11mai 2007, art.1, §1

er

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La pLanIfIcaTIon successoraLe : Les sTrucTures éTrangères

15Le Luxembourg considère que la SPF est hors du champ de la probléma-

tique des aides d'État, à défaut de constituer ou de s'adresser aux " entreprises ». Le Luxembourg se base notamment sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après "

CJCE »)

8 , selon laquelle la simple détention de participations, même de contrôle, ne su?t pas à caractériser une activité économique de l'entité détentrice de ces participations 9 3.

Investisseurs éligibles

L'article 3 de la loi du 11 mai 2007 dispose qu'est un investisseur éligible a) une personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patri-moine privé ; ou b)

une entité patrimoniale agissant exclusivement dans l'intérêt du patri-moine privé d'une ou de plusieurs personnes physiques ; ou

c) un intermédiaire agissant pour le compte d'investisseurs visés sub a) ou b). Selon l'exposé des motifs, a?n de rencontrer les di?érents cas de ?gure pouvant survenir dans la structuration des patrimoines, la SPF a également été ouverte aux entités dites " patrimoniales » agissant exclusivement dans l'intérêt du patrimoine privé de personnes physiques 10 Ainsi, sont considérées comme telles les entités, pourvues ou non de la personnalité juridique, telles que les trusts, les fondations privées, les stichting administratiekantoor ou les entités similaires, à l'exclusion de toute société ou entreprise commerciale 11 4.

Nature des investissements

Selon l'article 2 de la Loi du 11 mai 2007, par actifs ?nanciers, il convient d'entendre d'une part les instruments ?nanciers au sens de la loi du 5 août

2005 sur les contrats de garantie ?nancière, d'autre part les espèces et avoirs, de

quelque nature que ce soit, détenus en compte. 8

Firenze,

C-222/04.

9

J.-L. Dff , " Loi du 11mai 2007 : quel régime juridique et scal de la SPF ? », Séminaire IFE,

18et 19juin 2008, Luxembourg.

10 Doc. Parl., Ch., Exposé des motifs, op. cit., p.5. 11

Ibidem.

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ANTHEMIS

Les instruments ?nanciers au sens de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie ?nancière sont en substance 12 i. Les valeurs mobilières et titres, y compris actions, titres assimilables aux actions, parts de société et d'OPC, obligations et autres titres de créance, certi?cats de dépôt, bons de caisse et e?ets de commerce

ii. Les titres conférant le droit d'acquérir des actions, des obligations ou autres titres par voie de souscription, d'achat ou d'échange (warrants, OCA, etc.) ;

iii. Les instruments ?nanciers à terme et titres donnant droit à règlement en espèces, y compris les instruments du marché monétaire ;

iv. Tous autres titres représentatifs de droits de propriété, de créances ou de valeurs mobilières ;

v. Tous les instruments relatifs à des sous-jacents ?nanciers, à des indices, à des matières premières, à des matières précieuses, à des denrées, métaux ou marchandises, à d'autres biens ou risques (swaps, futures,...) vi. Les créances relatives aux di?érents éléments énumérés sub i. à v.

En conclusion, la SPF ne peut

13 s'immiscer dans la gestion d'une société dans laquelle elle détient une participation 14 détenir (directement) des immeubles, même ses locaux propres ; prester des services rémunérés ; percevoir des royalties/licences (contrairement à la H29) ; exercer un mandat de direction ; accorder des prêts rémunérés. s ection 2 Régime fiscal de la société de gestion de patrimoine familial 1.

Exemption

La SPF est exempte de l'impôt sur le revenu, de l'impôt commercial communal et de l'impôt sur la fortune 15 . La taxe d'abonnement est de 0,25 sans que le produit de cette taxe ne puisse être inférieur au montant annuel de

100 Eur. Le montant de la taxe est plafonné à 125.000 Eur. La base d'impo

sition de la taxe d'abonnement est le montant du capital libéré, augmentée, le 12

J.-L. Dff , op. cit.

13

J.-L. Dff , op. cit.

14

La SPF n'est admise en eet à détenir une participation dans une société qu'à la condition de ne

pas s'immiscer dans la gestion de cette société (art.2, al. 2 de la loi). 15

Loi du 11mai 2005, art.4..

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17cas échéant (i) des primes d'émission et (ii) de la partie des dettes qui excède

l'octuple du capital social libéré et des primes d'émission. 2.

Perte du statut

Est exclue du régime ?scal favorable, toute SPF qui, au cours d'un exer cice, n'a pas reçu au moins 5 % du montant total de ses dividendes en prove- nance de participation dans des sociétés non-résidentes et non cotées qui ne sont pas soumises à un impôt comparable à l'impôt sur le revenu des collecti vités 16 Toutefois, les sociétés résidentes d'un État membre de l'Union euro péenne et visées par l'article 2 de la directive 90/435/CEE (directive mère- ?liale) remplissent la condition d'une imposition comparable 17 3. Distribution des revenus par une société de gestion de patrimoine familial A.

Dividendes

Aucune retenue à la source n'est e?ectuée sur les dividendes distribués par une SPF (article 147, 3 o

Loi de l'impôt sur le revenu - ci-après "

LIR »)

18 Les résidents luxembourgeois sont imposés au taux plein selon le barème progressif. Les non-résidents, notamment lorsqu'il s'agit de contribuables belges, veilleront donc à déclarer les dividendes attribués par la SPF le cas échéant, à moins que ceux-ci n'aient pas été encaissés ou versés sur un compte luxem bourgeois mais versés directement par la SPF à un intermédiaire belge qui sera alors tenu de retenir le précompte 19

Le taux sera, en principe, de 25

20

à moins qu'il s'agisse d'actions émises

à partir du 1

er janvier 1994, correspondant à des apports en numéraires et faisant l'objet d'une inscription depuis leur émission 21
. Dans pareille hypothèse le taux peut être réduit à 15 16

Loi du 11 mai 2005, art. 4, § 2. Remarque : un impôt est considéré comme correspondant à un

impôt sur le revenu des collectivités si - entre autres - l'impôt étranger est perçu à un taux effectif

au moins égal à la moitié du taux de l'impôt sur les revenus des collectivités, soit la moitié de 22

fiscaux

Waterloo, Kluwer, 2007, p. 128.

17

Loi du 11 mai 2005, art. 4, § 3.

18 19

CIR 92, art. 261, al.1

er , 2 o et 313. 20

CIR 92, art. 269, al.1

er , 2 o 21

CIR 92, art. 269, al.3, b.

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ANTHEMIS

B.

Intérêts

A l'instar de ce qui a été établi pour les dividendes, il n'y aura pas de retenue à la source (sauf pour les personnes physiques résidentes luxembourgeoises) 22
Pour les non-résidents, il faut en outre tenir compte de la retenue euro péenne (20 En ce qui concerne les contribuables belges, ceux-ci devront, nonobstant la retenue européenne le cas échéant, reprendre les revenus attribués par la

SPF s'ils ont été encaissés ou versés à Luxembourg. Si les intérêts étaient versés

directement à un intermédiaire établi en Belgique, celui-ci devra en principe retenir le précompte, ce qui aura pour eet de dispenser ledit contribuable de toute mention dans sa déclaration 23
. Le taux sera de 15 24
C.

Plus-values

Les plus-values de cession de parts dans une SPF ainsi que les boni de liquidation ne sont pas imposés au Luxembourg dans le chef de non-rési dents, selon le droit luxembourgeois 25
. Si le bénéciaire du boni est un contri- buable belge, il sera soumis à l'impôt introduit en cette matière par la loi du

24décembre 2002 (il s'agit toutefois d'une taxation à un taux distinct de 10

4.

Non assujetti à la TVA

Vu l'absence d'activité économique eu égard à son objet particulier, la

SPF ne peut être assujettie à la TVA

26
5.

Inconvénients

La SPF est exclue du champ d'application des conventions préventives de la double imposition (ci-après "

CPDI »). Elle est également exclue du champ

d'application du régime instauré par la Directive 90/435/CEE (mère-lle). 22
F. D , C. M ff? et E. D fifi , op. cit., p.131. 23

CIR 92, art.261, al. 1

er , 2 o et 313. 24

CIR 92, art.269, al. 1

er 25

LIR, art.156, al.8.

26

J.-L. Dff , op. cit.

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La pLanIfIcaTIon successoraLe : Les sTrucTures éTrangères 19 s ection 3

Surveillance et contrôle

L'autorité chargée d'exercer le contrôle scal de la SPF est l'administra tion de l'enregistrement et des domaines. Le droit de contrôle et d'investiga tion s'exerce sous l'autorité du directeur de cette dernière 27
Le contrôle se limite à la recherche et à l'examen des faits et données concernant le statut scal de la SPF ainsi que des éléments requis pour assurer et vérier la juste et exacte perception des taxes et droits à charge de la SPF 28
En d'autres termes, ce contrôle porte sur le respect des conditions suivantes la qualication des investisseurs, la nature des investissements, la perception des dividendes, les obligations d'agent payeur 29
. Dans le cadre de la mission de contrôle, les livres de la SPF peuvent être inspectés au siège social 30
En pratique, le respect de ces conditions doit être certié pour le 31juillet de chaque année par le domiciliataire de la SPF ou, à défaut, par un réviseur d'entreprises ou un expert-comptable 31
s ection 4 Régime fiscal des contribuables belges actionnaires d'une socié té de gestion de patrimoine familial L'article 344 §2 du CIR 92 doit retenir l'attention en cas d'apport par des contribuables belges à une SPF luxembourgeoise. 1.

Principe

L'article 344, §2 du CIR 92 dispose

§ 2. N'est pas non plus opposable à l'Administration des contributions directes [...], la vente, la cession ou l'apport d'actions, d'obligations, de créances ou d'autres titres constitutifs d'emprunts, de brevets d'invention, de procédés de fabrication, de marques de fabrique ou de commerce, ou de tous autres droits analogues ou de sommes d'argent, à un contribuable visé à l'article 227, qui, en vertu des dispositions de la législation du pays où il est établi n'y est pas soumis à un impôt sur les revenus ou y est soumis, du chef des revenus produits par les biens et droits aliénés, à un régime de taxation notablement plus avantageux 27

Loi du 11 mai 2007, art. 6, § 1

er 28

Loi du 11 mai 2007, art. 6, § 2.

29

J.-L. D???????, op. cit.

30

Loi du 11 mai 2007, art. 6, § 2.

31

Loi du 11 mai 2007, art. 7, § 1

er

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ANTHEMIS

que celui auquel les revenus de l'espèce sont soumis en Belgique, à moins que le contribuable ne prouve soit que l'opération répond à des besoins légitimes de caractère ?nancier ou économique, soit qu'il a reçu pour l'opération une contre-valeur réelle produisant un montant de revenus soumis e?ectivement en Belgique à une charge ?scale normale par rapport à celle qui aurait subsisté si cette opération n'avait pas eu lieu 2.

Effets

L'e?et de cette disposition est de rendre inopposable, à l'égard de l'admi nistration ?scale, les actes y visés. La loi institue ainsi une ?ction nonobstant le commentaire de l'adminis tration au sujet de cette disposition L'article 344 CIR 92 présume que les actes ayant pour objet le transfert de droits ou de biens à des sociétés holdings, à des personnes ou à des entre prises établies dans des pays dénommés " pays-refuges » et sont soumises à un régime ?scal exorbitant du droit commun, sont des actes simulés, accomplis dans une intention de fraude et d'évasion ?scale Il dispose, en e?et, que ces actes sont réputés non opposables à l'admi nistration, c'est-à-dire que le contribuable ne peut en tirer argument pour justi?er qu'il n'est plus propriétaire des actions, obligations, créances, brevets d'invention, etc., et qu'il doit être imposé sur les revenus de ces valeurs comme si le transfert n'avait pas eu lieu 32

En d'autres termes, "

l'administration pourra taxer le contribuable comme auparavant sur les revenus du portefeuille 33
S'il s'agit d'un apport d'actions, le contribuable est donc considéré comme étant resté propriétaire de celles-ci et sera, par conséquent, taxé sur les dividendes qu'elles produisent (comme si c'était toujours lui le propriétaire des actions). L'article 344, § 2 du CIR 92 vise donc le transfert au pro?t, entre autres, de non résidents qui ne seraient pas soumis à l'impôt en vertu de la législation du pays dans lequel ils se trouvent. Tel est précisément le cas de la SPF. 32

Comm.I.R., 344/3. C'est nous qui soulignons.

33
J. K ff , Le régime fiscal des sociétés en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1995, p.364, n o 5.95.

C'est nous qui soulignons.

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La pLanIfIcaTIon successoraLe : Les sTrucTures éTrangères 21
3.

Application

N'étant pas soumise à un impôt analogue à l'impôt des sociétés belge, le transfert de ses actions par un contribuable belge à une SPF - société étrangère qui bénécie d'un régime scal notablement plus avantageux - sera considéré comme inopposable au sc par application de l'article 344, §2 du CIR 92. En conséquence, ledit contribuable devra être imposé comme si le transfert n'avait pas eu lieu. Partant, la constitution de cette société ne présente, selon nous, aucun avantage lorsqu'une personne souhaite céder les actions d'une société opérationnelle qu'elle détient à une société holding préalablement constituée si le but est celui d'éviter le précompte mobilier. Le recours à la SPF se révèlera par contre intéressant dans le cadre de la gestion de portefeuilles si toutefois l'application de l'article 344, §2 du CIR 92 peut être évitée notamment par un apport de titres ne générant pas de revenus. Si les avoirs transmis ne produisent aucun type de revenus, il n'y aura pas d'imposition : un apport de part de Sicav de capitalisation permet donc de faire échec à l'application de l'article 344, §2 du Code, même si ces titres sont ensuite revendus par la structure étrangère 34
Ceci pourrait toutefois être mis en échec si l'Administration scale pouvait invoquer à l'encontre de cette opération, soit la simulation, soit l'appli cation de l'article 344, §1 er du CIR 92 (considérant que l'opération pourrait

être "

requaliée » en un apport pur et simple des avoirs naux), notamment si la structure étrangère devait transformer les Sicav de capitalisation en d'autres avoirs dans un laps de temps relativement court. c hapitre 2

La Soparfi

La société de participations nancières (Sopar) ne constitue pas une

catégorie spéciale de société. Elle a généralement pour objet tant des activités

nancières, que des activités industrielles ou commerciales. Elle constitue donc une société de type holding mixte. La Sopar étant donc une société de droit commun, elle est soumise aux diérents impôts luxembourgeois : l'impôt sur les revenus des collectivités (22 %), l'impôt commercial communal et l'impôt sur la fortune. Elle ne béné- cie pas, contrairement à la SPF, d'un régime scal exorbitant de droit commun. 34
Voy. en ce sens, J. M???????, " L'utilisation du trust dans la gestion internationale des patri- moines », Séminaire IFE, 18 et 19 juin 2008, Luxembourg, p. 18, n o 36.

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ANTHEMIS

Dans la mesure où la Sopar? est une société de droit luxembourgeois soumise aux di?érents impôts, elle entre dans le champ d'application des conventions préventives de la double imposition et béné?cie du régime de la directive 90/435/CE dite " directive mère-?lle ». Lorsqu'il s'agit de transférer une participation d'une société opération nelle belge à un holding luxembourgeois, la Sopar? peut, selon nous, être privilégiée : le contribuable évitera les écueils relatifs à l'article 344, § 2 du CIR 92 et la distribution de dividendes par la société ?liale belge béné?ciera de l'exonération de précompte mobilier. La Sopar? o?re en outre l'avantage, du fait qu'elle béné?cie de la direc tive mère-?lle, que les dividendes distribués par la société ?liale belge ne seront pas soumis à l'impôt dans son chef si les conditions de détention et participa tion sont respectées 35
s ection 1 quid de l'application de l'article 344, §

2 du CIR 92

Comme indiqué ci-dessus, étant donné que la Sopar? est une société soumise à l'impôt, l'article 344, § 2 du CIR 92 ne trouvera pas à s'appliquer, et ce même si, en l'espèce, les dividendes reçu de la société ?liale belge ne seront pas imposés sur la base de la directive mère-?liale citée ci-dessus. Certes, l'article 344 § 2 du CIR 92 rend inopposable tant le transfert à un non-résident non soumis à l'impôt que le transfert d'avoirs à un non-résident qui béné?cie d'un régime notablement plus avantageux en ce qui concerne les revenus des avoirs transmis. En l'espèce, une Sopar? ne sera pas soumise à l'impôt en ce qui concerne les dividendes reçus d'une société ?liale belge (application en droit luxembourgeois de la directive mère-?liale). Il y a toutefois lieu d'être attentif au fait que si pareille transmission était e?ectuée au pro?t d'une société belge, les dividendes que celle-ci percevrait béné?cieraient du même régime que celui applicable au sein de la Sopar?. La deuxième partie de cette disposition n'est donc, selon nous, pas applicable, ne s'agissant pas d'un régime notablement plus avantageux. En conclusion, l'apport ou la vente des actions d'une société opération nelle par un contribuable belge au pro?t d'une Sopar? ne pourrait entraîner l'application de l'article 344 § 2 du CIR 92. 35
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