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CONSEIL D'ÉTAT

REQUÊTE

POUR :

L'Association des archivistes français (AAF),

association régie par la loi du 1er juillet 1901 dont le siège est 8 rue Marie Jégo, 75013 Paris prise en la personne de sa présidente Madame Céline Guyon, dûment habilitée à cette fin (PJ n° 6 et 7) L'Association des historiens contemporanéistes de l'enseignement supérieur et de la recherche (AHCESR), association régie par la loi du 1er juillet 1901 dont le siège est à la Maison de la Recherche de Sorbonne-Université, 28 rue Serpente, 75006 Paris prise en la personne de son président Monsieur Clément Thibaud, dûment habilité à cette fin (PJ n° 8 et 9)

L'Association Josette et Maurice Audin,

association régie par la loi du 1er juillet 1901 dont le siège est à la Ligue des droits de l'Homme, 138 rue Marcadet, 75018 Paris prise en la personne de son président Monsieur Pierre Mansat, dûment habilité à cette fin (PJ n° 10 et 11)

Monsieur Marc Olivier Baruch

Monsieur Jean-Marc Berlière

Monsieur Emmanuel Blanchard

Madame Helga E. Bories-Sawala

- 2 -

Madame Raphaëlle Branche

Madame Marie Cornu

Madame Hanna Diamond

Madame Valeria Galimi

Monsieur Robert Gildea

Madame Arlette Heymann-Doat

Monsieur James House

Monsieur Julian Jackson

Monsieur Eric Jennings

Monsieur Harry Roderick Kedward

Madame Julie Le Gac

Madame Chantal Metzger

Monsieur Gilles Morin

Madame Isabelle Neuschwander

Monsieur Denis Peschanski

Monsieur Frédéric Rolin

Madame Anne Simonin

Madame Catherine Teitgen-Colly

Monsieur Martin Thomas

- 3 -

Monsieur Fabrice Virgili

Monsieur Noé Wagener

Monsieur Bertrand Warusfel

Madame Annette Wieviorka

Monsieur Olivier Wieviorka

[Désignation du mandataire unique]

Demandeurs

CONTRE : L'État, pris en la personne du Premier ministre, dont le siège est en l'Hôtel de Matignon, 57 rue de Varenne 75007, Paris

Défendeur

OBJET : Demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé sur la demande en date du 22 juin 2020 tendant à l'abrogation de l'arrêté du Premier ministre du 30 novembre

2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n°

1300 sur la protection du secret de la défense nationale, en tant qu'il

approuve les dispositions de l'article 63 de cette instruction et, ensemble, les dispositions dudit article. Les exposants défèrent ladite décision à la censure du Conseil d'État, en tous les chefs qui leurs font grief, dans les circonstances de fait et par les moyens de droit ci-après exposés. - 4 - FAITS Le 11 juillet 2015, M. X, étudiant de l'École normale supérieure de Cachan, consulte, dans le cadre de la préparation de son mémoire de Master, des fonds concernant l'OAS aux Archives nationales. Plongé dans les cartons cotés 19920427/40 et 19920427/41, et plus précisément dans les liasses intitulées " Activistes OAS réfugiés à l'étranger » et " Activités OAS et CNR en fuite à l'étranger après la guerre d'Algérie », il constate la présence de nombreuses enveloppes fermées portant la mention " En cours de déclassification ». Alors même que les documents contenus dans ces enveloppes sont des archives publiques communicables " de plein droit » au sens de l'article L. 213-2 du Code du patrimoine, comme cela lui a été confirmé par l'agent responsable de ces fonds aux Archives nationales, M. X se trouve donc empêché d'y accéder. Quatre années plus tard, M. X obtient le financement de son projet de recherches doctorales et entreprend la rédaction d'une thèse d'histoire contemporaine intitulée [sujet de thèse portant sur des trajectoires de militants pro-Algérie française], sous la direction de Madame Y, professeure à l'université de Z. Le financement obtenu prend la forme d'un contrat doctoral du ministère de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation, conclu pour une durée de trois ans, imposant donc que la recherche soit achevée avant le 31 août 2022. Dans le cadre de ses recherches, M. X consulte à nouveau, le 28 août

2020, les deux cartons ouverts le 11 juillet 2015. Les enveloppes vues en

2015 s'y trouvent encore : cinq années après, la déclassification dite " en

cours » l'est donc toujours. Bien sûr, il n'en va pas ainsi de tous les cartons que M. X souhaite consulter dans le cadre de ses recherches. Certains déclassifications - 5 - aboutissent au prix d'efforts inconsidérés transformant cette thèse en un véritable parcours du combattant. Le 13 juillet 2020, par exemple, M. X s'enquiert de l'avancée de la déclassification de documents placés sous enveloppes dans un carton conservé aux Archives nationales sous la cote 19910302/7/2. Il sait que le processus de déclassification a été engagé au mois de juin 2015, et a donc bon espoir d'accéder à ces archives publiques. Une partie de ces documents est " communicable de plein droit » (pour les autres, M. X dispose depuis 2015 de l'autorisation de les consulter par dérogation, conformément à l'article L. 213-3 du Code du patrimoine). L'enjeu est important, car l'accès au carton coté 19910302/7/2 est incontournable pour sa thèse. L'examen du carton se révèle néanmoins désespérant : l'extrême diversité des pratiques administratives de déclassification interdit toute conduite sereine d'un travail de recherche doctorale, comme en témoigne le déroulé qui suit : Dans ce carton coté 19910302/7/2, le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale a déclassifié en 2015 quelques documents sur les aspects pratiques d'un voyage d'un chef d'état-major espagnol en France en 1961.

Puis en juin 2016, la direction générale de la sécurité intérieure a

déclassifié un document de la DST daté de 1980, concernant une entrevue avec des représentants du gouvernement autonome du Pays Basque. Puis en août 2017, la préfecture des Pyrénées-Orientales a déclassifié un rapport émanant de ses services, apposant sur celui-ci une référence incompréhensible. En septembre 2017, de son côté, la direction générale de la police nationale a déclassifié des documents relevant de son service, datés de - 6 -

1961 et 1963.

Mais en revanche, le 13 juillet 2020, soit cinq ans après l'engagement des procédures de déclassification, M. X ne peut que constater que les documents de la préfecture de la Haute-Garonne ne sont, quant à eux, toujours pas déclassifiés. Une volumineuse enveloppe sur laquelle il est écrit " Contrôle aux frontières espagnoles 1962/1963 Préfecture de Haute- Garonne » et " En cours de déclassification » est notamment concernée. Si, de 2015 à 2017, l'impossibilité d'accéder à ces documents classifiés ne l'avait pas gêné outre-mesure pour la rédaction de son mémoire de Master, en 2020 la situation est tout autre. A l'époque, les archives concernant la guerre d'indépendance algérienne étaient encore en grande partie librement communiquées. M. X avait donc renoncé à contester les refus de communication des documents contenus dans les cartons cotés

19920427/40, 19920427/41 et 19910302/7/2.

Mais la situation a progressivement empiré, et aujourd'hui, les recherches doctorales de M. X subissent un réel blocage : les principaux fonds d'archives communicables " de plein droit » sur la guerre d'Algérie sont désormais " préventivement » refermés aux Archives nationales et au

Service historique de la défense.

Cela est d'autant plus absurde que, dans les années précédentes, de nombreux cartons de ces fonds ont été consultés à maintes reprises par des historiens et, parfois, par M. X lui-même, mais qu'ils ne sont plus aujourd'hui directement accessibles. Il faut attendre plusieurs semaines, plus souvent plusieurs mois, pour que les rares archivistes habilités " secret-défense » aient le temps de vérifier si des documents classifiés sont présents ou absents dans les centaines de pages contenues dans les cartons demandés. Si un carton n'en contient aucun, il redevient alors librement communicable, ce qu'il n'aurait jamais dû cesser d'être. Si les documents - 7 - classifiés sont peu nombreux dans le carton, les archivistes les placent dans des enveloppes fermées portant la mention " En cours de déclassification », puis donnent accès au carton en même temps qu'ils saisissent les autorités émettrices d'une demande de déclassification. En revanche, si le carton contient " trop » de documents classifiés, les archivistes procèdent alors différemment : ils instruisent une demande de déclassification pour chacun des documents concernés et informent le lecteur qu'il ne leur est matériellement pas possible de lui communiquer les documents non classifiés du carton. Alors qu'il doit terminer sa thèse au plus tard en 2022, et alors que la qualité de celle-ci constitue un élément tout à fait déterminant pour son insertion professionnelle dans le monde universitaire, M. X est donc confronté à un problème majeur d'accès aux archives publiques, pourtant communicables de plein droit. D'une part, il ne lui est plus possible de se rendre le jour même aux Archives pour commander directement des documents qui étaient encore il y a quelques années, et parfois quelques mois, communicables et communiqués : il lui faut désormais attendre de nombreuses semaines pour que les archivistes effectuent la vérification préalable des cartons demandés. D'autre part, le processus de déclassification est extrêmement long et incertain. En cinq ans, aucune déclassification portant sur des documents concernant l'Organisation Armée Secrète n'a été constatée par M. X dans les cartons consultés. Il n'est pas non plus indiqué s'il y a eu un refus formel de déclassifier - dont le fondement légal devrait alors être trouvé - ou s'il s'agit simplement d'une absence de traitement desdits documents. Si cinq années ne suffisent pas pour obtenir une déclassification d'archives publiques que le législateur a déclaré communicables, comment faire une thèse sur l'histoire contemporaine française dont le financement s'arrête au bout de trois ans ? L'exemple qui précède n'est en aucun cas le produit de dysfonctionnements ponctuels de services administratifs, auxquels un doctorant en histoire contemporaine aurait été exceptionnellement - 8 - confronté ces derniers mois. Il est au contraire représentatif de ce qui est devenu, depuis quelques années et tout particulièrement en 2020, le quotidien des historiens contemporanéistes et de l'ensemble des personnes qui souhaitent accéder à des archives publiques faisant l'objet de mesures de classification au titre du secret de la défense nationale. Ces retards voire ces refus de communication proviennent de consignes données depuis 2015 par le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN). Ces consignes, qui ont considérablement été durcies en 2020, imposent d'appliquer de manière désormais systématique les prescriptions de l'article 63 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale, approuvée par arrêté du Premier ministre du 30 novembre 2011, aux termes desquelles : " La communication au public des informations ou supports classifiés versés aux archives La communication au public d'informations ou de supports classifiés versés aux services d'archives relève des dispositions combinées du code pénal (78), du code du patrimoine (79), du livre III du code des relations entre le public et l'administration (80), du décret du 3 décembre 1979 relatif aux archives de défense (81) et enfin du décret (82) du 1er décembre 1980 relatif au régime des archives du ministère des affaires étrangères. Un document classifié versé aux archives publiques est en principe, à la condition expresse d'avoir été préalablement déclassifié, communicable de plein droit à l'expiration du délai de cinquante ans à compter de sa date d'émission ou de celle du document classifié le plus récent inclus dans le dossier. Ce délai est, en certaines circonstances, porté à soixante-quinze ans ou à cent ans (83). Un document peut être incommunicable quel que soit le délai écoulé. Ainsi ne peut en aucun cas être consultée une archive dont la communication présente le risque de diffuser des informations relatives aux armes de destruction massive (84). Quelle que soit la durée d'incommunicabilité affectée au document classifié, sa communication n'est possible qu'après déclassification du document. Lorsque le service détenteur des archives est saisi d'une demande de communication d'un document couvert par le secret de la défense nationale, il doit transmettre cette demande à l'autorité émettrice du document concerné. Cette autorité vérifie la - 9 - durée d'incommunicabilité affectée au document. Si tous les délais applicables sont expirés, l'autorité émettrice procède à la déclassification. Le document ne peut être communiqué qu'à l'issue de cette procédure. Une personne souhaitant consulter une archive classifiée avant l'expiration des délais de communicabilité applicables doit solliciter une dérogation (85). Le service d'archives détenteur saisi de la demande de dérogation transmet cette demande à l'autorité émettrice. Cette autorité doit toujours s'interroger sur l'opportunité de la déclassification du document. Si la classification reste justifiée, la communication est impossible et la dérogation est refusée ». L'application systématique de ces dispositions a conduit à ce que l'ensemble des archives publiques de plus de cinquante ans faisant l'objet de mesures de classification au titre du secret de la défense nationale, mais communicables " de plein droit » au sens de l'article L. 213-2 du Code du patrimoine, ont eu vocation à être soumises à cette procédure de déclassification, laquelle a généré de très importants retards voire des refus de communication. La communauté des historiens contemporanéistes, fortement affectée par cette mesure, a alerté l'opinion dans une tribune publiée le 13 février 2020 par le journal Le Monde (PJ n°3), qui réunissait les plus grands noms de la discipline en France comme à l'étranger. Un certain nombre de parlementaires, aussi bien à l'Assemblée nationale (questions n° 30895 de Madame Tolmont, n° 27977 de M. Hetzel, n° 27451 de Madame Dubié, n°

26888 de M. Lachaud, n° 26678 de M. Cornut-Gentille, n° 25022 de M.

Marilossian) qu'au Sénat (question n° 1149S de M. Laurent), ont également interrogé le gouvernement sur cette procédure au cours de l'année 2020. Ces initiatives n'ont pas incité à la remise en cause de ce processus. Tout au contraire, la prétendue nécessité de la déclassification a été réaffirmée et le ministère des armées, pour tenter de limiter les allongements de délai a, pour le seul Service historique de la défense, " procédé au recrutement temporaires de 30 agents dédiés à cette mission de déclassification » (Question parlementaire AN n° 26678, JO 9 juin 2020, p. 4042). - 10 - C'est dans ces circonstances que les exposants, ont, à la suite d'une réflexion collective associant des historiens, des archivistes et des juristes, analysé d'un point de vue juridique la question du bien-fondé de la mise en place de cette procédure de déclassification et ont été amenés à constater qu'en réalité, les dispositions de l'article 63 de l'instruction sont à plusieurs

égards illégales.

Ils ont pour cette raison saisi le Premier ministre d'une demande tendant à l'abrogation de ces dispositions le 22 juin 2020 (PJ n°1), dont il a été accusé réception le 23 juin (PJ n°2). Il n'a pas été jugé utile de donner une réponse expresse à cette demande et il est par conséquent né le 22 août 2020 une décision implicite de refus d'abrogation.

Celle-ci constitue la décision attaquée.

- 11 -

DISCUSSION

Les exposants entendent démontrer que les dispositions critiquées de l'instruction sont illégales de sorte que leur auteur était tenu de faire droit à la demande d'abrogation qui lui était soumise. L'illégalité de ces dispositions tient en premier lieu à ce qu'elles sont entachées d'une violation directe de la loi, en l'occurrence des dispositions des articles L. 213-1 et 2 du Code du patrimoine qui définissent le régime de la communication des archives publiques et spécialement de celles qui portent atteinte au secret de la défense nationale, et d'une incompétence en ce que le Premier ministre ne tirait d'aucun texte ni d'aucun principe une habilitation pour instituer une procédure de déclassification préalable (I). L'illégalité de ces dispositions tient en second lieu au fait qu'à supposer même que le Premier ministre ait pu légalement instituer une telle procédure, celle-ci l'a été dans des conditions qui méconnaissent des droits constitutionnellement et conventionnellement garantis (II).quotesdbs_dbs4.pdfusesText_8