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Pierre BOUZAT et Jean PINATEL, Traité de droit pénal et de crintinologie , t 1 , Droit délit de (atteinte sexuelle sans violence sur un mineur de 15 ans) Les parfaitement admissible que compétence puisse être reconnue à deux La présence en France du coupable est alors sous-entendue 40

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CONFLITS POSITIFS ET CONFLITS

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Delphine THIEL

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nn maté VITU;Professeur émérite à I'Université de Nancy II M. Jean-François SEWIC, Professeur à l'Université de Nancy II M. Jacques LE CLLVEZ,, Professeur à l'université de Paris X (Nanterre) M. J.urr-Luc HENAFF, Maître de Conférences à I'Université de Metz approbation ni improbation aux opinions émises dans tâ ifrere ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

LE CORPS ENSEIGNANT DE LA FACULTE

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ATER Histoire du Droit

ATER Droit Public

ATER Droit Privé

AM Droit Public

AM Droit Privé

AM Droit Public

AM Droit Privé

U.STNS ONS PRINCIPALES ABREVIATIONS

AFDI: Annuaire français de droit international

Al. : alinéa

Art. : article

Bull. : Bulletin de la Cour de cassation

CA: Cour d'appel

Cass. Crim. : Chambre criminelle de la Cour de cassation

Cah. Dr. Ent. : Cahier du droit de I'entreprise

CE: Conseil d'Etat

CEDH: Cour européenne des droits de I'homme

Cf. : confrontez

Ch. d'acc. : Chambre d'accusation

Chron. : chronique

Concl.: conclusion

Contra : solution contraire

CP: Code pénal

CPP : Code de procédure Pénale

D. : Dalloz

Dactyl. : dactylograPhiée

Doct. : doctrine

Dr. Int. : Droit international

Ed.: édition

Ex.: exemple

Fasc. : fascicule

Gaz.Pal.: Gazette du Palais

Ibid.: au même endroit

Infra: ci-dessous

I. R. : Informations rapides

JCI : Jurisclasseur périodique

JCP: Semaine juridique

JO:Journal Officiel

LGDJ =Librairie générale de droit et de jurisprudence

No : numéro

NCP: nouveau code pénal

Obs. : observations

Op. cit. : Opere citato, ouvrage précité

P. : page

P. A. : Petites Affiches

PUF = Presse universitaire de France

Rép. Intern. : Répertoire international

Rép. Pén. : Répertoire Pénal

RFDA: Revue française de droit administratif

RGDI publ. : Revue générale de droit international public

RIDP : Revue internationale de droit pénal

RSC = Revue de science criminelle

s. : suivants

Supra: ci-dessus

TPIY : Tribunal pénal international pour I'ex-Yougoslavie

Trib. Correc. : Tribunal correctionnel

PLAN SOMMAIRE

(Les numéros renvoient aux Pages) lntroduction Partie I . Les conflits de compétence, sources de non-droit

Titre I. Le domaine du non-droit

Chapitre I. Des principes fondamentaux à appliquer

Chapitre II. Des principes sacrifiés

Titre II. Les causes du non-droit

Chapitre I. La territorialité de la répression, cause première Chapitre II. Les excès et les faiblesses du corpus législatif, causes secondaires Partie IL Les remèdes envisageables, vecteur de justice

Titre I. Pour une solution au niveau européen

Chapitre I. La possible application d'une loi pénale étrangère Chapitre II. Les orientations opportunes de legeferenda Titre II. Pour des éléments de solution au niveau mondial

Chapitre L Les tribunaux ad hoc

Chapitre II. Les solutions pérennes

Conclusion générale

Index

Bibliographie

Table des matières

8 53
55
57
t02 149
151
205
254
257
259
312
350
352
393
439
441
445
464

1. Punir, ni plus qu'il n'est juste, ni plus qu'il n'est utilel , telle devrait être

la définition de la répression pénale dans un Etat soucieux de la protection de son ordre public et garant des libertés individuelles. Une juste répression, c'est ce que I'on attend d'un Etat de droit face à des comportements infractionnels. Force sera de constater qu'en droit pénal international, le concept de juste répression est souvent galvaudé et que le non-droit s'offre la part du lion.

2. L'idée d'une infraction commise nécessite la mise en place d'un

mécanisme assurant la punition de l'auteur de celle-ci. Si le droit de punir est un attribut régalien, il exige en droit pénal interne déjà, mais davantage encore en droit pénal international un certain formalisme car par hypothèse, en ce domaine, plusieurs Etats de répression vont être en concours dès lors que I'infraction présente un élément d'extranéité. Pour que le droit de punir puisse être mis en aeuvre effectivement, des procédures permettant d'ouvrir les frontières, à la recherche des délinquants qui auraient franchi celles-ci, ont été utilement instaurées. L'extradition figure au nombre d'entre elles. C'est à I'heure actuelle le meilleur moyen institué pour qu'un délinquant puisse être jugé dans un Etat théâtre d'une infraction, si le coupable a quitté le sol de cet Etat sans avoir fait I'objet d'une condamnation. C'est également une solution à I'impunité dès lors que I'Etat, sur le sol duquel s'est réfugié le délinquant, est incompétent pour réprimer lui-même I'infraction commise à l'étranger. Ainsi le respect absolu par tous les Etats de la maxime aut dedere, aut punire permet de punir un comportement infractionnel quel que soit le lieu de commission et quel que soit I'endroit où s'est réfugié le délinquant. Nous constaterons cependant que la pratique se détache de cette maxime et que si auf dedere, aut punire est un bon principe, il est encore trop ' BECCARIA, Des délits et des peines., 1764, notes et commentaires par Faustin HELIE.

BECCAzuA expose que le droit de punir << n'est autre que le droit de défense que I'individu cède

au pouvoir social en entrant en Société . Ce droit a pour limite I'utilité sociale. Les peines ne

peuvent donc dépasser, sans être injustes, les limites des shictes nécessités de la défense de la

Société. >, Pierre BOUZAT et Jean PINATEL, Traité de droit pénal et de crintinologie., t.1., Droit

pénal général.,2è êd.,1970 , n"30. souvent écarté sur la scène internationale. Dès lors, il est parfois impossible de punir I'auteur d'une infraction en droit pénal international. La violation de la règle auf dedere, aut punire entraîne le non-droit. Le vacuum juris constitue une réalité en droit pénal international.

3. Mais le droit pénal international, c'est aussi une autre réalité bien plus

importante quantitativement car le problème de I'impunité ne se pose que de façon marginale. ll est en effet beaucoup plus difficile de punir < ni plus qu'il n'est juste, ni plus qu'il n'est utile >. De fait , le problème de ra juste répression se pose avec acuité dès lors que plusieurs Etats sont en concours lorsqu'il s'agit de condamner I'auteur d'une infraction. Puisque le droit de punir est un attribut régalien, chaque Etat entend en conserver la maîtrise et se désintéresse totalement, par voie de conséquence, des décisions que d'autres Etats ont pu prendre concernant I'auteur d'une infraction qui se rattache à plusieurs d'entre eux. Aussi, il n'est pas rare que le principe non bis in idem soit écarté en droit pénal international ce qui implique assurément le caractère injuste des diverses sanctions prononcées à I'encontre d'un délinquant. En effet, en écartant le principe non bis in rdem ou en ayant de celui-ci une conception particulièrement restrictive, il s'avère possible pour un Homme d'être condamné plusieurs fois pour la même infraction, ceci grâce au cloisonnement de la répression pénale et parce que les Etats souverains refusent de prendre en compte la chose jugée à l'étranger. Punir une personne deux fois à raison des mêmes faits n'est ni juste, ni utile. Cela est constitutif de non-droit car il est vrai que surnmun jus, summa injuria2.

4. Ainsi, I'impératif de juste répression n'est pas assuré en droit pénal

international. D'une part, la violation de la règle auf dedere, aut punire, 'CICERON, De Officus, l, 10,33. Droit porté à I'extrême, extrême injustice. synonyme d'une certaine impunité, entraîne la constatation selon laquelle il n'est pas évident à I'heure actuelle que tous les délinquants puissent être punis et soient punissables. D'autre part, la violation du principe non bis in idem dénote de I'injustice de certaines condamnations excessives puisque la chose jugée à l'étranger n'est pas systématiquement prise en compte lorsque les Etats répriment une infraction comportant un élément d'extranéité. Le non respect d'aut dedere, aut punire et de non bis in idem correspond au caractère pérenne du non-droit dès lors qu'une infraction présente un élément d'extranéité. Or si ces deux principes ne sont pas toujours respectés, c'est par définition parce que plusieurs lois pénales sont en concours ou parce qu'aucune loi pénale ne peut se saisir de

I'infraction en question.

5. Le conflit positif entre plusieurs lois pénales implique de fait parfois

l'éviction de non bis in idem. Le conflit négatif, c'est-à-dire I'absence de lois pénales édictant la compétence d'un Etat de répression en l'hypothèse envisagée, implique le non-respect d'aut dedere, aut punire. Aussi, si le conflit négatif est toujours constitutif de non-droit, il n'en va plus autant de même en cas de conflits positifs car certains de ces conflits sont régfés harmonieusement en tenant compte de la règle non bis in idem, garantissant en cela une juste répression. C'est pourquoi nous pouvons en déduire que le non-droit n'est pas inhérent au droit pénal international ; il est seulement le résultat d'un manque de volonté de la part des Etats qui se désintéressent de cette difficulté. Or force est de constater que le problème du non-droit est voué

à adopter des proportions inquiétantes.

6. La criminalité transfrontière est un phénomène croissant de nos jours.

C'est au demeurant un lieu commun navrant d'écrire cela mais c'est un passage obligé que nous devons emprunter, à I'instar des auteurs écrivant sur le sujet, car sans cette montée en puissance du problème des l0 infractions présentant un élément d'extranéité, il n'y aura point lieu à étude approfondie de cette branche du droit criminel qu'est le droit pénal international. ll nous faut non moins expliquer en quoi I'augmentation de la criminalité internationale relève du poncif maintes fois répété. La réponse est simple : cent ans plus tôt déjà, des auteurs éminents, ceux qui devinrent les pères modernes du droit pénal international3, entamaient déjà leurs travaux après avoir dressé cette constatation, de tout temps restée d'une brûlante actualité.

7. Si ce phénomène ne fait qu'augmenter aussi bien en quantité

d'infractions commises qu'en intensité eu égard aux sommes colossales mises en jeu, c'est parce que de nouveaux moyens techniques sont apparus favorisant la rapidité des échanges et la difficulté corrélative de mettre un terme à ces infractions. La fugacité de certaines attaques, I'opacité de certaines législations sont autant de facteurs favorisant la montée et la pérennité d'infractions qui s'étendent à l'échelle internationale. La criminalité transfrontière est généralement définie comme ( une activité antisociale dont la préparation , la réalisation ou les conséquences impliquent le franchissement d'au moins une frontière par une personne, un objet ou une volonté exprimée, activité reconnue comme susceptible de sanction pénale par au moins deux Etats >.4 Cependant dans un sens plus large, nous devons prendre en compte tous les phénomènes délictueux et criminels qui ont été commis en utilisant une frontière pour s'affranchir de toute répression ainsi que, en amont, tous les phénomènes qui ont été inspirés, eu égard précisément à cette notion de frontière, celle-ci étant à ce stade le catalyseur qui a impulsé la commission de I'infraction. 'Henri DONNEDIEU de VABRES. notamment.

n André BOSSARD, La criminalité transfrontière multidisciplinaire, RSC 1988. 756 , op. cit. p.

756.
u A ce niveau, I'existence de la frontière n'est pas un élément constitutif de I'infraction, mais un élément primordial de la pensée criminelle qui est née à I'occasion du phénomène < frontière > et de ses implications, à savoir notamment une certaine impunité. De fait, < de tout temps la perpétration de certaines formes d'infractions a été singulièrement facilitée, voire expliquée par le voisinage d'une frontière proche. Qu'on songe à la contrebande par exemple >.5 Si I'existence d'une frontière pousse à la commission d'une infraction par rapport notamment aux gains et avantages escomptés et surtout dans I'espoir d'une totale impunité, ce n'est pas la notion de frontière qui est directement en cause mais plutôt ses implications au niveau législatif. Dans un certain nombre d'hypothèses, qui dit frontière, dit législation différente d'un pays à un autre, dit difficulté de collaboration policière et judiciaire, dit souvent impunité. Ces difficultés, qui s'égrainent au fil des siècles, ne font que se renforcer actuellement à I'aune de la révolution des modes de transports et eu égard aux particularismes nationaux qui se multiplient. Dès lors, nous ne pouvons que souscrire à cette analyse, ironique, effectuée il y a déjà quelques siècles : < plaisante justice qu'une rivière ou une montagne borne ! Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà >.6

8. Si donc les criminels transfrontières utilisent la frontière pour s'affranchir

de toute répression, celle-ci entraînant un comportement actif de leur part induisant la commission d'une infraction, la frontière peut également être source de double condamnation car souvent aussi I'infraction a été réalisée sans prise en compte du phénomène frontière, ou plus généralement de I'intervention d'un élément d'extranéité. ll n'y avait là aucune intention préétablie de commettre une infraction différente de ce qu'elle serait si elle avait été entièrement rattachée à un

5 Thierno DIALLO, L'entraitle répressive internationale en matière pénale ;esquisse tl'une

problématique, RSC 1992.541, op. cit. p. 541. u PASCAL, au sujet des dissemblances d'une législation à une autre, op. cit. in Wilfrid JEANDIDIER, Droit pénal général,2ème éd., 1991, Montchrestien, op. cit. nol63. t2 Etat unique. C'est là un effet pervers qui se retourne contre I'auteur de I'infraction transfrontière, puisque l'élément d'extranéité de I'infraction va permettre à au moins deux Etats de se déclarer compétents pour la répression de cette dernière sans que, de façon automatique, un Etat reconnaisse la chose jugée par un autre Etat pour I'infraction en question. lci encore, c'est I'absence de coopération et d'entraide judiciaire internationale qui va être à I'origine de cette double condamnation, mais c'est donc aussi en amont le signe d'une convergence au niveau de

I'incrimination.

Utiliser la frontière pour s'affranchir de toute répression en cas de commission d'une infraction, être victime de la frontière en Se voyant puni deux fois pour une même infraction, tel est le caractère amphibologique de la répression pénale lorsque se présente un élément d'extranéité dans la commission du délit. Si évidemment , ce sont là des hypothèses extrêmes caractérisant le mauvais fonctionnement de la répression en droit pénal international, ce sont néanmoins des hypothèses fréquentes mettant l'accent sur le non- droit en ce domaine.

9. Des solutions existent pour que ce schéma n'apparaisse pas. Des

solutions s'affirment pour qu'une infraction qui présente un élément d'extranéité ne soit pas traitée différemment, ou ne subisse pas différentes contingences, par rapport à une infraction totalement commise et ancrée sur le sol d'un seul territoire et donc soumise de près ou de loin à une seule et même législation. L'utilisation cumulative des deux principes directeurs que sont non bis in idem et aut dedere, aut punire permettrait d'atteindre ce résultat. L'utilisation systématique et généralisée de non bis in idem permettrait d'éviter plusieurs condamnations et répressions pour une seule infraction. L'utilisation systématique d' aut dedere, aut punire permettrait de trouver un juge compétent pour chaque infraction, quel que soit le lieu de commission. Or ces deux grands principes, ces réponses au problème répressif en droit pénal international sont souvent mis à l'écart. Leurs évictions l3 cumulatives, voire même seulement alternatives, entraînent le non-droit en tant que conséquence de l'apparition de certains conflits positifs et conflits négatifs en droit pénal international. De fait, l'éviction de non bis in idem qui suppose la présence d'un conflit positif de compétence et celle d'aut dedere, aut punire qui implique un conflit négatif de compétence est constitutive de non-droit7. Ce faisant, s'il y avait une gestion commune des deux principes, ces conflits inhérents au concours ou à I'absence de concours entre plusieurs lois pénaless seraient résolus sans qu'aucune complication n'apparaisse.

10. Ces deux principes sont souvent écartés au nom de contingences

supérieures qui ont pour visage les sacro-saints dogmes de la souveraineté et de la territorialité. Ce sont les figures emblématiques du droit pénal international qui, entièrement dominé par ces dernières, devient le terrain de prédilection pour l'émergence et la pérennisation de la zone de non-droit en tant qu'entité recoupant à la fois conflits positifs et conflits négatifs. Cependant, souveraineté et territorialité, au niveau pénal, sont étroitement liées, la seconde étant I'expression affichée de la première. S'il est difficile de définir la souverainetée, on peut dire que la souveraineté pénale est << l'expression ultime, la plus achevée de la souveraineté étatique, I'un de ses attributs essentiels >>10. Et si < le droit de punir émane du droit de souveraineté >r11, nous avons hérité d'un droit < au service exclusif de l'ordre public national et d'une mise en aeuvre strictement territorial e rr12. ' Voir supra no2 et 3.

t Au sens oir aucune loi pénale incriminatrice n'a vocation à se saisir de I'infraction en question,

extérieure à sa sphère d'intervention. o Michel MASSE, La souveraineté pénale, RSC 1999. 905 , op. cit. n" 3. < Des spécialistes contemporains se demandent d'ailleurs si c'est bien un concept juridiquement saisissable et, dans I'affirmative, s'il ne s'agit que d'une fiction. >> ibidem. t' Ibidem. " Cass. Crim., 2l mars 1862, Sirey 1862. L 542, rapport Faustin HELIE, concl. SAVARY. 't Michel MASSE, op. cir. n'4.quotesdbs_dbs7.pdfusesText_13

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