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1 __________

Les rapports du Conseil d'État

(ancienne collection

Étude et documents du Conseil d'État)

Fondateur

René CASSIN

Comité de directionJean-Marc SAUVÉ, vice-président du Conseil d'État. Yves ROBINEAU, Bernard STIRN, Henri TOUTÉE, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Bernard PÊCHEUR, Philippe MARTIN, Christian VIGOUROUX, présidents de section, François SÉNERS, secrétaire général du Conseil d'État. Jacky RICHARD, président adjoint et rapporteur général de la section du rapp ort et des études.

Directeur de la publication

: CHRISTIAN VIGOUROUX, président de la section du rapport et des études.

Secrétaire de rédaction

: Corinne MATHEY, secrétaire de la section du rapport et des études 2

Publications du Conseil d'État

chez le même éditeur

Sommaire

Le droit souple

......................................5 ......................................19 PRENDRE ACTE DE L'OMNIPRÉSENCE DU DROIT SOUPLE .....23

DES FONCTIONS UTILES,

UNE EFFICACITÉ CONDITIONNELLE, DES RISQUES RÉELS ..85

DÉFINIR UNE DOCTRINE DE RECOURS ET D'EMPLOI DU

DROIT SOUPLE ....................................................................... .................................133 ....................................193 .................................237 .......................295 __________

Avant-propos

Par Jean-Marc Sauvé,

vice-président du Conseil d'État le droit est plus grand que la règle de droitͩ 1 c'est le manque de souplesse, le plus souvent, qui nous fait trébucher 2

Synthèse

1. Prendre acte de l'omniprésence du droit souple

Le droit souple, un phénomène très présent Un phénomène qui suscite des réactions contrastées Dé?nir le droit souple : un droit qui n'emporte pas d'obligations par lui-même Le droit souple est imbriqué avec le droit dur bien plus qu'il ne lui est opposé, et il est appréhendé par le juge conditionnelle, des risques réels Des fonctions qui attestent de l'utilité du droit souple 11

Une e?cacité conditionnelle

Des risques réels quant à la légitimité et la sécurité juridique 12 droit souple Dé?nir les critères de recours au droit souple Développer de nouveaux usages du droit souple par les pouvoirs publics Dé?nir les conditions d'élaboration et d'utilisation du droit souple par les pouvoirs publics Poursuivre la construction d'une jurisprudence adaptée au contrôle du droit souple public Adopter une posture de veille et d'in?uence à l'égard du droit souple des acteurs privés

Étude annuelle

Le droit souple

__________

Introduction

21
22

Première partie

Prendre acte de

l'omniprésence du droit souple

1.1. Le droit souple, un phénomène très présent

1.1.1. Les relations internationales

: un milieu propice à l'émergence du droit souple en raison de la faiblesse historique du droit dur gentlemen's 11 12 droits fondamentaux énoncés dans la pas en soi de valeur juri- la Charte

1.1.2. Au sein de l'Union européenne

: le droit souple comme méthode de gouvernance 21
22
membres

États membresͩ

formelͩ exclues du marché du travailͩ͘

1.1.3. Dans l'ordre interne

: un instrument des mutations de l'État un contrat de plan État-région n'emporte par lui-même aucune conséquence lois de pro- I serait de France

Dame Si Moussa

1.1.4. Le droit souple émanant des entreprises

: la référence préférée à la contrainte droit spontanéͩ

͗ͨCe qui me paraît remarquable,

tous, sans que personne ne la discute ni ne la récuse et sans recours à d'autres forces contraignantes que celles de la vérité et de la raisonͩ se prévale d'usages comptables non contraires à la loi si le respect de ces usages

͗ͨLes événements

1.2. Un phénomène qui suscite des réactions

contrastées

1.2.1. La critique d'une dégradation du droit et d'un

contournement des processus démocratiques

͗ͨc'est en

de droit liant les États procèdent de la volonté de ceux-ciͩ memorandums qui reconnaît à tout engagement pris au nom du Gouvernement la valeur d'un ces instruments sont bien contraignants et que la France en exigera le respectͩ͘Ă d'arrangements soit pour compléter ou

TurquieͿ͘

͗ͨLes jeux d'argent et de ha-

sard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidia-

rité, ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et

génocides reconnus par la loi. l'État

1.2.2. Un phénomène théorisé et valorisé par la doctrine

controverse qui, depuis maintenant droit non c'est-à-dire des ordres qui entendent privilégier un comportement humain déterminé et prescrire, dans le cas d'un comportement contraire, non conforme au lorsqu'un acte transgressant le droit est commis, il doit s'ensuivre une conséquence, une le droit est un ensemble de règles͕ͩͨles

Capitant͕op. cit.

la comparaison des faits éléments de contrainte et d'unilatéralitéͩ 99
100
102
le aux normes morales, religieuses et de mœurs, s'ajoutent les normes déontologiques, s'éloignant du registre du commandement, fondamentalement un ordre de contrainteͩ

͗ͨparée des signes de l'évidence,

fondée sur l'idée élémentaire que ce qui est voulu est mieux vécu que ce qui est

͕ͩop. cit͘

tant͕op. cit͘ pas d'obligations par lui-même

1.3.1. Admettre que le droit souple fait partie du droit

͗ͨSi les

la règle n'eût pas été transformée si elle n'avait porté et à la conduite des sujets soumis au droit, qui le respectent ou le violentͩ pseudo-contratsͩ 111
112
Les 121
122
l'idée de normalité͕͕ϭϵϴϬ͘ une

1.3.4 Le droit souple s'inscrit dans une échelle de "

normativité graduée le Conseil est censé, en principe, suivre les 128
130
131

Crédit foncier de France͘

133
135
moins rigide que 137
gravité tel que le sens et la portée de ce droit en soient dénaturésͩ A. ne crée pas directement existe une gamme d'instruments à portée conformité

A. ͘

. Memorandums of agreement;ŽͿ

France

1.4. Le droit souple est imbriqué avec le droit dur

bien plus qu'il ne lui est opposé

1.4.1. Le droit dur peut prévoir l'existence du droit souple et être

avec lui dans un rapport de délégation valeur code de gouvernement d'entreprise

1.4.2. Le droit souple peut se transformer en droit dur

c'est seulement lorsque

1.5. Le droit souple est appréhendé par le juge

1.5.1. La jurisprudence administrative

valeur de préjugé plus souvent arrêtéͩ͘

Société Textron

152
une norme enregistrée résulte d'une simple décision du directeur général de 154
si elles revêtent le caractère l'Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissanceͩ ce dernier le contexte

ArianeWeb >͘

de transparence,

1.5.2. La jurisprudence judiciaire

ne sont pas génératrices n'édicte pas des règles qui s'imposeraient pour principal objet d'orienter les comportements en un sens déterminé, il entre en contact avec l'ordre juridique, qui exerce la police des comportementsͩ e

1.5.3. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union

européenne s'imposer

énoncent toutefois une règle de conduite

bien qu'ils n'aient pas de force obligatoire en droit. C'est sur cela qu'est fondée la comité de la TVA.ͩ volonté de nature

1.5.4. La jurisprudence de la CEDH

des textes intrinsèquement non contraignants des organes du

Deuxième partie

Des fonctions utiles,

des risques réels

2.1. Des fonctions qui attestent de l'utilité du droit

souple

2.1.1. Se substituer au droit dur lorsque le recours à celui-ci n'est

pas envisageable n'est pas éligible e

2.1.2. Préparer le recours au droit dur, notamment face à des

phénomènes émergents en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services dans la vie économique et la neutralité et connecté dans lequel nous vivons désormaisͩ

2.1.3. Accompagner la mise en œuvre du droit dur

nul n'est censé ignorer la certains codes͘

ĐĨ͘infraϮ͘ϰ͘

͗ͨbien que

comme la charte, ce n'est pas, tout au moins au début de son existence, qu'il entre dans les textes, mais dans les têtesͩ 205
plusieurs raisons peuvent pousser les la norme juridique dans un sens favorable à l'entreprise ; réponse à des pressions développer une culture de la conformité fondée sur des valeurs partagées au sein document-cadre sur les programmes de conformité aux règles de la culture

2.1.4. Offrir une alternative pérenne au droit dur

210
211
recevoir les soins les 212
quel meilleur

2.2. Une effectivité conditionnelle

2.2.1. Les conditions d'une dynamique d'adhésion au droit

souple 221
222
223
surveillance 225
͕ͩLe Monde͕ϵŵĂŝϮϬϭϯ͘ lignes directrices ͕ͩ 111

2.2.2. Les facteurs fragilisant l'effectivité du droit souple

112
s'est prêtée au 230
233
d'équilibre, 235
des médecins généralistes sur le médicament mou des engagements volontaires et des chartesͩ

2.3. Des risques réels quant à la légitimité et la

sécurité juridique

2.3.1. Une légitimité conditionnée par la compétence de l'auteur

stricte reprise génératrice d'emplois pas faire la Communauté qui font défaut et en imposant ainsi de fait aux États membres

étant donné que son principal

non contraignantsͩ͘ européen 121
mode de gouvernanceͩ

2.3.2. Une légitimité liée aux conditions d'élaboration

122
jamais pris le risque de ne pas respecter un accord le déroulement de la séance publique ne peut s'installer dans la durée si elle ne s'appuie pas sur un socle de le plus grand nombreͩ la transparence, l'ouverture, général qui a pour objet de fournir des documents de référence élaborés de changement d'échelle dans

2.3.3. Une fréquente sous-estimation des risques d'insécurité

juridique et des coûts

ArianeWeb >͘

prévaloir auprès de l'ensemble la circonstance que, tant dans les

2005, le ministre délégué au budget et à la réforme de l'État ait indiqué que les

contribuables pourraient se prévaloir de la charte auprès de l'ensemble des

ArianeWeb >

ère

ou 2

ème

2.3.4. La nécessité pour les pouvoirs publics de prévenir les

risques d'illégitimité et d'insécurité juridique

Troisième partie

et d'emploi du droit souple a) Le test d'utilité b) Le test d'effectivité c) Le test de légitimité

3.2. Développer de nouveaux usages du droit

souple par les pouvoirs publics

3.2.1. Promouvoir un renouveau des directives au sens de la

jurisprudence Crédit foncier de France

épisodiquesͩ

les liens personnels et

familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur

prendre en compte une ancienneté de séjour de trois tout se passe un peu comme si chaque est imposée par les textes; elle est en outre souhaitable; elle n'est matériellement dans le respect des et notamment du principe d'égalité, déterminer les modalités selon lesquelles sont

ArianeWeb х͘

3.2.2. Favoriser la substitution du droit souple aux dispositions

réglementaires inutilement détaillées

3.2.3. Alléger la réglementation s'imposant aux collectivités

territoriales en y substituant des recommandations de bonnes pratiques élaborées avec elles ou par elles

3.2.4. Rationaliser le recours aux schémas et documents de

programmation pacte de gouvernance territoriale͕ͩ d'utilisation du droit souple par les pouvoirs publics

3.3.1. Élaborer le droit souple en assurant la transparence et la

bonne implication des parties prenantes principes de rédaction protecteurs de la sécurité juridique comporte aussi celui de déterminer à l'avance les principes applicables doivent être regardés l'Autorité de la concur- analogueͩ

Schéma

memorandums et que la France en exigera le respectͩ͘

à la conduite de la

échanges

les deux Présidents encouragent͕ͩͨles deux Présidents sou-

3.3.3. Assurer la mise en œuvre de la doctrine de recours et

d'emploi du droit souple par les pouvoirs publics 324

3.4. Poursuivre la construction d'une jurisprudence

adaptée au contrôle du droit souple public

La question de la recevabilité des recours

ArianeWeb >͘

encourues par les administrésͩ maisons de

͗ůĞͨĮdžĞun cadre général et permanent, un droit commun de référenceͩ͘

Jussieu

333

La question de l'invocabilité

La question de la prise en compte du droit souple dans la motivation des décisions juridictionnelles l'égard du droit souple des acteurs privés

3.5.1. Promouvoir de bonnes pratiques d'autorégulation et de

corégulation

3.5.2. Organiser une veille stratégique des pouvoirs publics

niveau international __________

Conclusion

ordonner, prescrire ou interdire͖ͩ inciter, recommander, orienterͩ͘Ğ __________

Récapitulatif des mesures

proposées __________

Annexes

Annexe 1

- Liste des personnes auditionnées ͘ŽŢĐ͕président de l'Oréal France, vice-président du Conseil la publicité professionnelle de la publicité général du Gouvernement

ème

directeur général du service juridique de la Commission européenne marché intérieur de la Commission européenne européenne unique

»à la Commission européenne

de Paris

Commission européenne

européenne publicité ministre du budget, co-auteur du rapport au Premier ministre sur européenne

Conseil d'État

ancienne commissaire générale au développement durable juridique du Parlement européen au service juridique de la Commission européenne sociale européenne échantillon de termes rencontrés dans plusieurs domaines d'activité A accord

-En droit européen : �������������������������������������������8, 12, 38, 51, 70, 117, 121, 122, 124

.accord interinstitutionnel ...............................................................8, 29, 32, 51, 81

.accord précoce ....................................................................... ................7, 28, 29, 70quotesdbs_dbs10.pdfusesText_16