INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Bruno de Loynes de Fumichon

Maître de conférences à l'école de droit de la Sorbonne (université Paris I) Doyen de la faculté de droit de l'université de la Polynésie française (Tahiti)

Août 2013

In memoriam François de Loynes (1475-1528),

Docteur Régent de l'université d'Orléans, Président de Chambre des Enquêtes au Parlement de Paris

Comparative Law Journal of the pacific

Journal de Droit Compare Du Pacifique

Collection 'Ex Professo'

Volume II (2013)

Le comité de rédaction remercie le laboratoire EA 4240 (Gouvernance et Dévelopement Insulaire) de l'Université de la Polynésie Française pour leur contribution au financement de ce numéro. Ils remercient également Denise

Blackett pour la mise en page de cet ouvrage.

En couverture: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Etole de soie, double face teinture à la main, 57 cms x 163 cms. The Editors express their gratitude and appreciation to Laboratoire EA4240 (Governance et Développement Insulaire) (University of French Polynesia) for its valuable financial contribution. They also wish to thank Denise Blackett for the typesetting and formatting of this book. Cover credit: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Silk, double sided, plus dyed shell trim, 57 cms x 163 cms. iii

SOMMAIRE

Introduction ..................................................................................................... 1

Premiere Partie: La Comparaison des Droits .................................................... 5 CHAPITRE I: L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE ............. 5 Section I: l'Interet Pratique Du Droit Compare .......................................... 6 Paragraphe 1: Le droit comparé et l'amélioration du droit ...................... 6 Paragraphe 2. Le droit comparé et l'harmonisation du droit ................. 17 Paragraphe 3. Le droit comparé et la construction du droit .................. 19 Section II. L'interêt Didactique Du Droit Compare ................................. 22 Paragraphe 1. Le droit comparé et l'initiation aux droits étrangers ....... 22 Paragraphe 2. Le droit comparé et l'approfondissement du droit français

............................................................................................................... 32

Section III. L'Interêt Dogmatique Du Droit Compare .............................. 34 Paragraphe 1. Le droit comparé et la science du droit .......................... 34 Paragraphe 2. Le droit comparé et le droit comme science .................. 40 CHAPITRE II: L'HISTOIRE DU DROIT COMPARE ............................... 42 Section I. Les Origines Antiques Du Droit Compare ............................... 42 Paragraphe 1. La Grèce....................................................................... 42 Paragraphe 2. Rome............................................................................ 45 Section II. Le Moyen Age et la Renaissance ........................................... 49 Paragraphe 1. Le Moyen âge et le ius commune médiéval ................... 49 Paragraphe 2. La Renaissance et le comparatisme coutumier ............... 50 Section III. Les Temps Modernes Et La Revolution ................................ 53 Paragraphe 1. Le droit des gens et le droit international public moderne

............................................................................................................... 53

Paragraphe 2. Les Lumières de Montesquieu ...................................... 56 Paragraphe 3. La Révolution française et l'Empire (1789-1815) .......... 60

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

iv Section IV. Le Droit Compare Contemporain (Xixème et Xxème Siecles)

................................................................................................................... 61

Paragraphe 1. La législation comparée aux XIXème et XXème siècles 62 Paragraphe 2. La doctrine comparée aux XIXème et XXème siècles ... 65 CHAPITRE III: LES METHODES DU DROIT COMPARE ...................... 83 Section I. Les Exigences de Methode de la Demarche Comparative ........ 83 Paragraphe 1. Le droit comparé et les méthodes traditionnelles d'étude

du droit ................................................................................................... 83

Paragraphe 2. Le droit comparé et le fonctionnalisme ......................... 84 Paragraphe 3. Le droit comparé et les autres méthodes d'étude du droit 86 Section II. Les Instruments de la Comparaison des Droits ....................... 88 Paragraphe 1. La recherche documentaire ........................................... 88 Paragraphe 2. Le droit comparé et les langues étrangères .................... 91 Paragraphe 3. Le droit comparé et les sciences humaines .................... 98 Deuxieme Partie: Quelques Grands Systemes de Droit ................................. 101 CHAPITRE I: LES DROITS ROMANISTES .......................................... 103 Section I. La Tradition Romaniste ........................................................ 103 Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit romain ................... 104 Paragraphe 2. L'histoire de la formation de la famille romaniste ........ 114 Section II. La Famille Romaniste.......................................................... 122 Paragraphe 1. Le droit français ......................................................... 123 Paragraphe 2. Le droit allemand........................................................ 130 CHAPITRE II: LES DROITS DE COMMON LAW ................................ 142 Section I. Le Droit Anglais ................................................................... 142 Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit anglais ................... 142 Paragraphe 2. La structure du droit anglais moderne (XIXème et XXème

siècle) ................................................................................................... 151

Section II. Le Droit Des Etats-Unis D'amerique .................................... 156 Paragraphe 1. L'histoire du droit des Etats-Unis d'Amérique ............. 156

SOMMAIRE

v Paragraphe 2. La structure du droit des Etats-Unis ............................ 165 CHAPITRE III: QUELQUES DROITS D'ASIE ....................................... 172 Section I. Le Droit Chinois ................................................................... 172 Paragraphe 1. La conception chinoise du droit .................................. 172 Paragraphe 2. Le droit chinois contemporain..................................... 176 Section II. Le Droit Japonais ................................................................ 181 Paragraphe 1. Le droit japonais jusqu'à l'ère Meiji (1867) ................. 181 Paragraphe 2. Le droit japonais depuis l'ère du gouvernement éclairé 183 CHAPITRE IV: QUELQUES DROITS RELIGIEUX .............................. 201 Section I. Le Droit Hebraïque ............................................................... 202 Paragraphe 1. La Torah, révélation écrite .......................................... 202 Paragraphe 2. Le Talmud, interprétation et révélation orale puis écrite

............................................................................................................. 206

Paragraphe 3. La science juridique hébraïque en Occident ................ 209 Section II. Le Droit Canonique ............................................................. 213 Paragraphe 1. Les sources du droit canonique ................................... 215 Paragraphe 2. Le droit canon, droit savant......................................... 217 Paragraphe 3. Les créations des canonistes du Moyen âge ................. 223 Paragraphe 4. Le droit canonique à l'épreuve de la modernité ............ 229 Section III. Le Droit Musulman ............................................................ 230 Paragraphe 1. Mahomet et la Révélation: le Coran ............................ 233 Paragraphe 2. La Sunna ou "Tradition» et les divisions de l'islam ..... 238 Paragraphe 3. L'ijma al umma, consensus de la communauté ............ 245 Paragraphe 4. La Renaissance musulmane et la Sharia ...................... 252 CHAPITRE V: QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET

D'OCEANIE ................................................................................................. 264

Section I. La Resistance Du Droit Coutumier Traditionnel .................... 264 Paragraphe 1. Les caractères des droits traditionnels ......................... 265

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

vi Paragraphe 2. Le destin des droits traditionnels pendant la colonisation

............................................................................................................. 268

Paragraphe 3. La réhabilitation du droit coutumier après l'indépendance

............................................................................................................. 269

Section II. La Survie Du Droit Coutumier Traditionnel ......................... 271 Paragraphe 1er.Le droit de la famille .................................................. 273 Paragraphe 2. Le droit des biens ....................................................... 275 Paragraphe 3. Le règlement des conflits ............................................ 277 vii

COMPARATIVE LAW JOURNAL OF THE PACIFIC

JOURNAL DE DROIT COMPARE DU PACIFIQUE

Le Comparative Law Journal of the Pacific - Journal de Droit Comparé du Pacifique (CLJP-JDCP) a été créé en 1994 sous le nom de Revue Juridique Polynésienne (RJP) et paraît sous l'égide de l'Association de Législation Comparée des Pays du Pacifique (ALCPP) en collaboration avec Victoria University Law Review (VUWLR) et la New Zealand Association for Comparative Law (NZACL). Revue pluridisciplinaire, elle accueille et publie en langue française et/ou

anglaise, des articles, monographies ou numéros hors série, relatifs à différents

aspects des sciences sociales et humaines intéressant principalement, mais pas exclusivement, les pays de la zone Pacifique. Ses comités scientifiques et de rédaction, sont internationaux et pluridisciplinaires ils veillent à la qualité scientifique et au caractère novateur et inédit des publications qui leur sont soumises. L'accès aux publications et leur téléchargement gratuit, est possible à partir d'un lien sur le site Internet de la New Zealand Association for Comparative Law: www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx alimentant ainsi une banque de données spécialisée et unique sur les sciences sociales et humaines dans le Pacifique Sud tout en assurant sa plus grande diffusion. Les auteurs qui souhaitent soumettre leurs manuscrits peuvent le faire en écrivant à Yves-Louis Sage, Université de la Polynésie française, Campus de Punaauia, BP 6570, Faaa Aéroport, Tahiti, Polynésie Française ou à l'une des adresses électroniques suivantes: ylsage@mail.pf ou Tony.Angelo@vuw.ac.nz.

Directeur de publication

Sage Yves-Louis, Maître de Conférences (Hdr) à l'Université de la Polynésie

Française

Direction scientifique

Blanc-Jouvan Xavier, Professeur Emérite de l'Université Paris I Panthéon-

Sorbonne

Le Cannu Paul, Professeur à l'Université Paris I - Panthéon-Sorbonne Muir Watt Horatia, Professeur à l'Ecole de Droit de Sciences Po Paris Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow à Victoria University of Wellington

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

viii

Comité scientifique

André Sylvie, Professeur à l'Université de la Polynésie française Sir Baragwanath David, Juge et Président du Tribunal international pour le Liban Castellani Luca, Chef du Centre régional de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) pour l'Asie et le Pacifique Corrin Jennifer, Professeur et Directrice du Centre for Public, International and

Comparative Law, University of Queensland

Joyau Marc, Professeur à l'Université de Nantes Luo Li, Associate Professeur à Renmin University Beijing Kanayama Naoki, Professeur à l'Université Keio, Tokyo Kitamura Ichiro, Professeur à l'Université de Tokyo Montet Christian, Professeur à l'Université de la Polynésie française Murat Pierre, Professeur à l'Université Pierre-Mendès - France, Grenoble Patrono Mario, Professeur à l'Université Rome I, La Sapienza Poujade Bernard, Professeur à l'Université Paris Descartes Powles Guy, Professeur et Senior Research Fellow Monash University Rouland Norbert, Professeur à l'Université d'Aix-Marseille, membre honoraire de l'Institut Universitaire de France Sir Walker Paul, Juge et Président de l'Administrative Appeals Chamber of the Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London) Le Comité scientifique de Victoria University of Wellington Law Review et de la New Zealand Association for Comparative Law (association affiliée à l'UNESCO)

Comité de direction

Angelo Anthony, Professeur à Victoria University of Wellington (Law Faculty) Atkin Bill, Professeur à Victoria University of Wellington (Law Faculty) Cabannes Xavier, Professeur à l'Université de Picardie Jules Verne (Faculté de droit)

PRESENTATION

ix Costi Alberto, Associate Professor à Victoria University of Wellington (Law

Faculty)

Hassall, Graham Associate Professor à Victoria University of Wellington (School of Government) français. The Comparative Law Journal of the Pacific Journal de Droit Comparé du Pacifique (CLJP-JDCP) was created in 1994 under the name Revue Juridique Polynésienne (RJP). It is an international, multidisciplinary journal and is published once a year under the auspices of the Association de Legislation Comparée de Pays du Pacifique (ALCPP) [Association of Comparative Legislation of the Countries of the Pacific], in collaboration with the Victoria University Law Review (VUWLR) and the New Zealand Association for Comparative Law (NZACL). Special issues are also regularly published on specific topics concerning the Pacific region. Its Editorial Committee and the Scientific Committee are both international and multidisciplinary and are responsible for ensuring the scientific quality original nature of the submitted contributions. All published articles are accessible online and can be freely downloaded from the following internet site: www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx. Authors who wish to submit their manuscripts can do so by sending them to Dr Yves-Louis Sage, University of French Polynesia, Campus of Punaauia, BP 6570, Faaa Aéroport, Tahiti, French Polynesia or to the following email addresses: ylsage@mail.pf or Tony.Angelo@vuw.ac.nz.

Editor-in-Chief

Sage Yves-Louis, Maître de Conférences (Hdr) at the University of French

Polynesia

Scientific Directors

Blanc-Jouvan Xavier, Professor Emeritus at the Law Faculty of the University of Paris 1- Panthéon-Sorbonne Le Cannu Paul, Professor at the University of Paris 1- Panthéon-Sorbonne Muir Watt Horatia, Professor at the Sciences Po Law School (Paris)

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

x Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow at Victoria University of Wellington

Scientific Committee

André Sylvie, Professor at the University of French Polynesia Sir Baragwanath David, Judge and President of the Special Tribunal for

Libanon

Castellani Luca, Head United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Regional Centre for Asia and the Pacific Corrin Jennifer, Director of the Centre for Public, International and

Comparative Law, University of Queensland

Joyau Marc, Professor at the University of Nantes

Luo Li, Associate Professor at Renmin Universiity Beijing Kanayama Naoki, Professor at Keio University, Tokyo

Kitamura Ichiro, Professor at Tokyo University

Montet Christian, Professor at the University of French Polynesia Murat Pierre, Professor at the University Pierre Mendès - France, Grenoble Patrono Mario, Professor at the University of Rome I, La Sapienza Poujade Bernard, Professor at the University of Paris Descartes Powles Guy, Professor and Senior Research Fellow at Monash University Rouland Norbert, Professor at the Law Faculty of the University of Aix- Marseille, honorary member of the Institut Universitaire de France Sir Walker Paul, Judge and President of the Administrative Appeals Chamber of the Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London) The scientific committee of Victoria University of Wellington Law Review and of the New Zealand Association for Comparative Law

Editorial Committee

Angelo Anthony, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty) Atkin Bill, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty) Cabannes Xavier, Professor at the University of Picardie Jules Verne (Law

Faculty)

PRESENTATION

xi Costi Alberto, Associate Professor at Victoria University of Wellington (Law

Faculty)

Hassall Graham, Associate Professor at Victoria University of Wellington (School of Government) Troianiello, Antonino, Maître de Conférences (Hdr) at the University of French

Polynesia

INTRODUCTION

L'expression de "droit comparé» est parfois critiquée et on propose alors de la remplacer par celle de "science comparative du droit» ou d'"études juridiques comparatives». Les anglophones utilisent l'expression de Comparative Law. Les germanophones parlent de Rechtsvergleichung ("comparaison du droit») et de Vergleichendes Recht ("droit comparant»), qui expriment mieux l'idée que la

matière s'identifie à une démarche et non à un droit positif, non à un droit matériel,

comme le droit français ou le droit privé ... L'un des fondateurs du droit comparé moderne, Edouard Lambert (1866-1947), professeur à la faculté de droit de Lyon, disait que l'expression "droit comparé» est "amphibologique», qu'elle est équivoque, qu'elle a un double sens. En effet, le droit comparé a deux objets qui

sont, il est vrai, étroitement liés: l'étude des droits étrangers, d'une part, la

comparaison des droits, d'autre part. Il n'est pas possible de comparer deux éléments, sans les connaître, l'un et l'autre, dans une mesure suffisante. Aussi devrait-on, en principe, commencer par étudier les droits étrangers, avant de procéder à leur comparaison entre eux ou avec le droit français. Mais l'étude du droit, national ou étranger, nécessite des années. Et l'examen des questions de méthode ne doit pas être repoussé à la fin des études. On peut donc renverser le principe qu'il faut connaître plusieurs droits avant de les comparer et commencer par la théorie de la comparaison des droits. Il est en effet d'usage d'étudier ces deux questions en commençant par celle des principes de la démarche de comparaison, et en poursuivant par son application: d'abord la théorie, puis la pratique, de la comparaison de deux droits, ou plus. Aussi la première partie de ce cours d'"Introduction au droit comparé» sera consacrée à la démarche de la comparaison des droits. Cette conduite est originale

par rapport à celle qui préside à l'étude du droit français. Elle ouvrira l'étude de

cette branche très riche des études juridiques qu'est le droit comparé.

La seconde partie du cours sera dédiée à une introduction très générale à

plusieurs familles de droit. Les plus importants de ces droits, les "grands systèmes de droit contemporains», avec le caractère subjectif que peuvent présenter cette idée d'importance et cette notion de "grands systèmes», seront étudiés ultérieurement dans le cursus du droit comparé. De manière plus approfondie que dans ce cours-ci, des enseignements seront consacrés à des groupes de droit et,

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

2 parfois, à l'histoire de familles de droit, telles la famille des droits romanistes de l'Europe continentale, ou la famille des droits de common law. Le terme même de "famille» de droits est souvent contesté et écarté, au profit de celui de "systèmes juridiques», qui est plus neutre vis-à-vis de l'histoire. Ici, nous présenterons une introduction très générale à quelques groupes de systèmes de droit appliqués dans le monde. Les étudiants se verront offrir l'étude de branches particulières de la science du droit comparé, au long de leur cursus juridique ultérieur. Ils constateront toujours que les préoccupations méthodologiques restent constantes et difficilement solubles. L'étude des droits étrangers et leur comparaison les ramèneront sans cesse à la question de la pertinence de leurs méthodes de travail, et à la recherche de la bonne distance par rapport à leur droit de formation initiale, et par rapport au droit étranger, ou aux droits étrangers, qu'ils choisiront d'étudier. Comme pour les relations humaines, les relations intellectuelles avec son droit, et avec les droits étrangers, nécessitent une juste appréciation de la bonne distance. Ce cours est issu d'un enseignement dispensé aux étudiants de la première année de la licence en droit de l'université d'Orléans, pendant l'année académique

2010/2011. Il a gardé de ses origines, outre des digressions, des exemples et des

rapprochements qui paraitront à certains tout à fait saugrenus, des caractères initiatique, synthétique et lacunaire. L'étude des droits traditionnels d'Afrique, d'Asie et d'Océanie avait été alors complètement oubliée. Les hasards de la carrière universitaire ont amené l'auteur à accepter un poste à l'université de la Polynésie française à Tahiti, où M. Yves- Louis Sage, directeur et éditeur du Comparative Law Journal of the Pacific-Journal de Droit Comparé du Pacifique (CLJP-JDCP), lui a proposé de publier ce cours, comme premier volume d'un ouvrage dont le second serait consacré aux droit de l'Océanie et aux autres droits traditionnels. Cette rencontre et ce séjour en Océanie ont permis de commencer à remédier, de manière encore modeste, à cette lacune. En outre, il convient de mentionner un autre esprit particulier de ce cours. Le double intérêt de son auteur pour le droit comparé et pour l'histoire du droit le rattache à un courant de la doctrine contemporaine, celui de l'histoire comparative du droit, qui s'exprime dans la revue Comparative Legal History, organe de la European Society for comparative legal History. Il se peut que, aux yeux de certains lecteurs, cette Introduction au droit comparé apparaisse plus comme un ouvrage d'histoire du droit que comme un cours de droit comparé. La littérature sur la matière du droit comparé est immense. A titre de simple orientation bibliographique destinée à ces étudiants commençants, on peut suggérer

INTRODUCTION

3 la consultation des quelques ouvrages suivants en langue française, à une exception près: - DAVID (René) et JAUFFRET-SPINOSI (Camille): Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 11ème édition, 2002. - LEGEAIS (Raymond): Grands systèmes de droit contemporains, Paris,

Litec, 2ème édition, 2008.

- LEGRAND (Pierre): Le droit comparé, Paris, PUF (Que-sais-je?), 2002. - LEGRAND (Pierre) (sous la direction de): Comparer, les droits, résolument, Paris, PUF, 2009. - TUNC (André): Cours polycopié de Grands systèmes de droit contemporains, Paris, 1974. - ZWEIGERT (Konrad) et KÖTZ (Hein): Einführung in der Rechtsvergleichung, Tübingen, 3ème édition, 1996; An Introduction to Comparative Law, traduction de Tony Weir, Oxford, 1998.

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

4 5

PREMIERE PARTIE: LA COMPARAISON

DES DROITS

Il est d'usage de consacrer le début du cours d'Introduction au Droit comparé à des considérations générales et théoriques sur la comparaison des droits. Le comparatisme, ensemble transversal des sciences comparées, a connu un développement fulgurant depuis le XVIIIème siècle. Des savants comparent les langues (la linguistique comparée), d'autres les lettres (la littérature comparée), d'autres encore les croyances (les religions comparées). Claude Bourgelat (1711-

1779), fondateur de la science vétérinaire, créateur de la première école vétérinaire

d'Europe, à Lyon, en 1761, fut le père de la bio pathologie comparée. Ecuyer du roi de France, Louis XV, il fit admettre l'utilité des soins portés aux animaux par la compréhension du corps humain. Il écrivait: "La médecine de l'homme est utile à celle du cheval et réciproquement». La médecine donc, mais aussi le droit, et l'ensemble des autres sciences, en particulier les sciences humaines, ont découvertquotesdbs_dbs9.pdfusesText_15

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INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Bruno de Loynes de Fumichon

Août 2013

In memoriam François de Loynes (1475-1528),

Comparative Law Journal of the pacific

Journal de Droit Compare Du Pacifique

Collection 'Ex Professo'

Volume II (2013)

Blackett pour la mise en page de cet ouvrage.

SOMMAIRE

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

SOMMAIRE

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

COMPARATIVE LAW JOURNAL OF THE PACIFIC

JOURNAL DE DROIT COMPARE DU PACIFIQUE

Directeur de publication

Française

Direction scientifique

Sorbonne

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Comité scientifique

Comparative Law, University of Queensland

Comité de direction

PRESENTATION

Faculty)

Editor-in-Chief

Polynesia

Scientific Directors

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Scientific Committee

Libanon

Comparative Law, University of Queensland

Joyau Marc, Professor at the University of Nantes

Kitamura Ichiro, Professor at Tokyo University

Editorial Committee

Faculty)

PRESENTATION

Faculty)

Polynesia

INTRODUCTION

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

2010/2011. Il a gardé de ses origines, outre des digressions, des exemples et des

INTRODUCTION

Litec, 2ème édition, 2008.

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

PREMIERE PARTIE: LA COMPARAISON

DES DROITS

1779), fondateur de la science vétérinaire, créateur de la première école vétérinaire