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Le traitement du contentieux bancaire
Eric Bertrand Nemadeu DjuitchokoTo cite this version: Eric Bertrand Nemadeu Djuitchoko. Le traitement du contentieux bancaire. Droit. Universite Jean Monnet - Saint-Etienne, 2011. Francais.HAL Id: tel-00700056
Submitted on 22 May 2012
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SAINT-ETIENNE
FACULTE DE DROIT
LE TRAITEMENT DU CONTENTIEUX BANCAIRE
Thèse pour le doctorat en droit privé de l'université de Saint-Etienne (loi du 26 janvier 1984 - arrêté du 7 août 2006) Présentée et soutenue publiquement le 24 mars 2011 ParERIC NEMADEU DJUITCHOKO
Sous la direction de M. Pascal ANCEL
Professeur à l'université de Saint-ÉtienneJury :
M. Pascal ANCEL
Professeur à l'université de Saint-Etienne
M. Hervé CAUSSE
Professeur à l'université de Clermont-FerrandM. Olivier GOUT
Professeur à l'université de Chambéry
Mme Marie-Claire RIVIER
Professeur à l'université de Lyon 2
M. Marc VERICEL
Professeur à l'université de Saint-Étienne i L'université de Saint-étienne n'entend donner aucune approbation ni improbation auxopinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur
auteur. iiA la famille DJUITCHOKO du Cameroun.
iiiREMERCIEMENTS
Mes remerciements les plus chers à Monsieur le Professeur Pascal ANCEL pour son précieux soutien scientifique. ivTABLE DES ABREVIATIONS
Publications
Banque Revue banque
Banque et droit Revue banque et droit
Bibl. Dr. privé Bibliothèque de droit privé Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Bull. joly Bulletin mensuel Joly d'informations des sociétésCCC Contrats Concurrence consommation
D. Recueil Dalloz
Defrénois Répertoire du notariat DefrénoisDP Recueil Dalloz périodique
Dr. et patrimoine Droit et patrimoine
Gaz. pal. Gazette du palais
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP La semaine juridique édition générale JCP E La semaine juridique édition entreprise JCP N La semaine juridique édition notarialeJDI Journal du droit international
JO Journal officiel
LPA Les Petites Affiches
Procédures Revue procédures
Rép. civ. Dalloz Répertoire Dalloz de droit civil Rép. com. Dalloz Répertoire Dalloz de droit commercialRev. arb. Revue de l'arbitrage
Rev. conc. Consom. Revue de la concurrence et de la consommation Rev. crit. de DIP Revue critique de droit international privéRD imm. Revue de droit immobilier
RDAI Revue de droit des affaires international
RDBF Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue des contrats
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de doit commercial
S. Recueil Sirey
Juridictions
AP Assemblée plénière
Cass. Cour de cassation
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Com. Chambre commerciale de la Cour de cassationCA Cour d'appel
CE Conseil d'Etat
CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes Crim Chambre criminelle de la Cour de cassation vSOMMAIRE
PREMIERE PARTIE
L'EVITEMENT DU CONTENTIEUX
Titre I. La prévention du contentieux au moment de la mise en place de la relation contractuelle Chapitre I. La prévention par la réduction des occasions de contentieux Chapitre II. La prévention par la réduction des espaces de discussion Titre II. La négociation précontentieuse au moment de la défaillance du débiteurChapitre I. La négociation spontanée
Chapitre II. La négociation organisée
SECONDE PARTIE
LE REGLEMENT DU CONTENTIEUX
Titre I. Le règlement sans le juge
Chapitre I. Les procédures de médiation prévues par le code monétaire et financierChapitre II. La médiation du crédit
Titre II. Le règlement par un juge
Chapitre I. Le contentieux porté devant le juge étatiqueChapitre II. Le faible recours à l'arbitrage
viINTRODUCTION
1. Il a été abondamment soutenu que la " crise de la justice civile » a favorisé au cours
de ces dernières années le développement de modes de solution des litiges alternatifs aux procédures juridictionnelles offertes par l'Etat. Comme le note en effet L. CADIET, " ADR (Alternative dispute resolution) et MARC (Modes alternatifs de règlement des conflits), selon les acronymes consacrés en pays de common law et en France, désignent l'ensemble de ces divers procédés de règlement amiable des différends. Mais l'essor des MARC ne s'expliquepas seulement par des raisons conjoncturelles tenant à la crise de l'institution judiciaire. (...).
Le développement des MARC répond à un nouveau besoin de régulation sociale (ou à un besoin de nouvelle régulation sociale) qui dépasse très largement le champ ordinaire del'activité juridictionnelle. La multiplication et la diversification de ces pratiques alternatives,
depuis le début des années 1970, en attestent assurément (...) »1. Les MARC2 sont donc dans
l'air du temps, et c'est dans cette mouvance que la Commission GUINCHARD, chargée parle ministère de la justice de réfléchir entre autres sur la répartition des contentieux et les
critères d'intervention du juge a rendu son rapport en juin 20083. Les propositions qui en sont issues vont en effet dans le sens d'une déjudiciarisation de certains contentieux4 et d'un développement des MARC5. La réflexion sur l'impact des MARC dans le secteur bancairetrouve sa justification dans ce contexte. Cette réflexion se fonde également sur un phénomène
peu connu : le déclin du contentieux de l'impayé au cours des vingt dernières années. Il serait
intéressant de savoir si les MARC, et notamment la médiation bancaire y contribuent. Plus1 Médiation et arbitrage Alternative dispute resolution Alternative à la justice ou justice alternative ? Perspective
comparative, sous la direction de L. Cadiet, Litec 2005, p. 7. 2 Pour une étude détaillée de cette notion, cf. Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits un objet nouveau
dans le discours des juristes français ? Colloque du CERCRID université Jean Monnet mai 2001, sous la
direction de M.-C. Rivier.3 Le rapport de cette Commission est disponible sur le site : http://les
rapports.ladocumentationfrançaise.fr/BRP/084000392/000.pdf4 Rapport préc. p. 51 et s.5 Rapport préc. p. 155 et s.
1 largement, on peut s'interroger sur la place des MARC dans les différents contentieux impliquant les établissements de crédit.2. Le contentieux est généralement défini comme un " ensemble de litiges susceptibles
d'être soumis aux tribunaux. » 6. Il peut aussi s'agir " des questions qui sont ou qui peuventêtre l'objet d'une discussion devant les tribunaux. »7. Le lexique des termes juridiques définit
ce terme de la manière suivante : " substantif : un contentieux est formé par un ensemble deprocès se rapportant au même objet : contentieux privé, pénal, administratif, fiscal, etc. (...).
Adjectif : qui fait l'objet d'un désaccord, spécialement juridique. Parfois synonyme de juridictionnel.»8. Le contentieux renvoie à la notion de litige, considéré par L. CADIET et E. JEULAND comme un différend " d'ordre juridique »9, ou encore comme " l'opposition de prétentionsjuridiques soumise à une juridiction civile, pénale, administrative ou arbitrale, appelée à la
trancher par une décision. »10. Dans le même sens, G. CORNU et J. FOYER soutiennent que" tout litige recèle au moins deux éléments constants, sans lesquels il n'est pas formé : un
différend, non pas quelconque, mais d'ordre juridique. »11. Le litige est en effet la condition
du contentieux, et partant de l'intervention du juge dans le processus de dénouement d'un désaccord intervenu entre les parties. A. JEAMMAUD note en ce sens que " seul le litige seprête à règlement par une décision juridictionnelle, c'est-à-dire tranchant par référence aux
règles de droit pertinentes (ce que l'article 12 du nouveau code de procédure civile prescrit au
juge). »12.3. Mais le désaccord des parties peut passer par diverses étapes, avant l'émergence du
litige, lequel consacre la cristallisation juridique du conflit. C'est que les relations sociales ne se meuvent pas uniquement sur le terrain juridique. Des considérations de divers ordres entrent en jeu ici, qui impriment un caractère complexe aux rapports sociaux. Le caractèrehumain de ces rapports leur confère en effet des aspects allant au-delà de la seule perception
juridique du désaccord. Le litige peut ainsi être précédé de différentes phases, qu'on désigne
sous l'appellation de conflit et de différend. Le premier terme renvoie à une relation6 Le Petit Robert éd. 2003 VUEF, p. 529.7 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e éd. PUF 2009, p. 226. 8 Lexique des termes juridiques, 16 éd. Dalloz 2007, p. 174.9 L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 5e éd. Litec 2006, n° 6, p. 3.10 A. Jeammaud, Conflit, Différend, Litige, Droits, n° 34, Les mots de la justice, PUF 2002, p. 17.11 G. Cornu, J. Foyer, préc. p. 41.12 A. Jeammaud, préc. p. 18.
2 " antagonique que réalise ou révèle une opposition de prétentions ou aspirations souvent complexes, plus ou moins clairement formulées, entre deux ou plusieurs groupes ou individus, et qui peut connaître une succession d'épisodes, d'actions, d'affrontements. Il s'agit doncd'une situation qu'il peut être malaisé d'appréhender et de décrire dans tous ses éléments. »13.
Le second vocable peut être entendu comme " un désaccord juridique non encore porté, formalisé, devant une juridiction par un acte ouvrant une procédure, contentieuse ou gracieuse. »14. Pour A. JEAMMAUD, le différend comporte des éléments juridiques. Mais on déduit des définitions du litige par L. CADIET, E. JEULAND, G. CORNU et J. FOYER, qu'un différend peut être constitué d'éléments non juridiques. On observe toutefois qu'en droit international public, c'est le terme différend qui estpréféré en matière de saisine des juges. La Cour internationale de justice de la Haye (CIJ)
chargée de régler ce que les auteurs susmentionnés considèrent comme les litiges entre Etats
définit le terme différend comme : " un désaccord juridique sur un point de droit ou de fait,
une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d'intérêts entre deux personnes » ;
ou plus précisément une opposition de prétentions se manifestant " à l'occasion d'uneréclamation adressée par un Etat à un autre et à laquelle celui-ci refuse de faire droit »
(Combacau)15. L'art. 38 du statut de la CIJ précise notamment que " 1. La Cour, dont lamission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis,
applique : (...) ».4. On le voit, tous ces termes (conflit, différend litige), traduisent une certaine
relativité des qualifications (et des catégories) juridiques, et montrent l'importance que peut
prendre la posture psychologique (ou l'intention) des parties en matière de qualification. Mais si l'on s'en tient aux définitions des auteurs sus mentionnés, on conviendra que le conflit et le différend appartiennent à la phase précontentieuse, puisque c'est leuraffinement juridique qui donne naissance au litige, et donc à la saisine du juge, à travers des
recours contentieux. Toutefois, ces termes renvoient à la même catégorie, celle de " relations
conflictuelles », ce qui rend parfois difficile la démarcation de la frontière entre le
précontentieux et le contentieux. Le premier vocable recouvrant la phase entre la naissance de la situation conflictuelle et l'émergence du litige. On peut se demander comment sont traités les conflits ou les différends au cours de cette phase précontentieuse, dans le cadre des diverses activités bancaires.13 A. Jeammaud, préc. P. 17.14 A. Jeammaud, préc. p. 18.15 Définition tirée de : A. Jeammaud, préc. p. 17.
35. En effet, bien qu'il concerne principalement l'impayé, le contentieux impliquant les
établissements de crédit est varié. Cette variété du contentieux est la conséquence du contenu
multiple des opérations de banque, telles que définies par le législateur à l'art. L. 311-1 du
code monétaire et financier. Cette définition est issue de la loi bancaire n° 84-46 du 24 janvier
1984 modifiée par l'ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009, laquelle est relative aux
conditions régissant la fourniture des services de paiement et portant création des
établissements de paiement16. D'après ces textes, " les opérations de banque comprennent la
réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de
paiement.». Les banques peuvent également effectuer des opérations connexes aux opérations
de banque, lesquelles sont listées de façon indicative à l'art. L. 311-2 CMF17. Il leur est aussi
possible d'offrir des services non bancaires dans le cadre défini par l'art. L. 511-3 CMF. L'art. 2 du règlement CRBF n° 86-21 du 24 novembre 1986 relatif aux activités non bancairesénumère ces activités18. Comme on le voit, l'activité bancaire est diversifiée et le sera de plus
en plus, compte tenu des évolutions actuelles de ce marché19. Il s'agit par ailleurs d'uneactivité de plus en plus risquée, dans la mesure où les établissements de crédit développent de
nos jours d'importantes opérations spéculatives, en créant des filiales d'investissement et autres hedge funds, dans le but de multiplier leurs profits. Ces opérations spéculatives exposent les banques et leur clientèle à des risques susceptibles de générer un abondant contentieux.6. La diversification de l'activité bancaire ci-dessus évoquée est par conséquent
susceptible de générer un contentieux multiforme. Au coeur de cette activité, se trouve lecrédit, défini à l'art. L. 313-1 du code monétaire et financier comme " tout acte par lequel une
personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'uneautre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval,
un cautionnement, ou une garantie.16 V. S. Piedelièvre, L'ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de
paiement (1re et 2nde partie), Gaz. Pal. 08 sept. 2009 n° 251, p. 5 et s. et Gaz. Pal. 10 sept. 2009 n° 253, p. 6 et s.17 On peut citer à titre d'exemple : le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs
mobilières ou de tout produit financier ; le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ou encore
le conseil et l'assistance en matière de gestion financière.18 Cette disposition cite entre autres toute activité de mandataire, de courtier ou de commissionnaire pour le
compte d'une filiale, la gestion d'un patrimoine immobilier dont la banque est propriétaire (...). 19 Certaines banques proposent de nos jours à leurs clients des services de téléphonie mobile.
4Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et de manière générale, toute
opération de location assortie d'une option d'achat. ». Le crédit fait naître une variété de
litiges entre les banques et leurs clients, voire entre les banques et les tiers.7. Le contentieux bancaire concerne notamment la responsabilité des établissements de
crédit, dont l'aspect le plus caractéristique semble être celui de la responsabilité envers les
emprunteurs ou les cautions en matière de crédit. L'octroi du crédit constitue ainsi une source
importante de responsabilité des banques envers leurs cocontractants (emprunteurs et
cautions). Ces derniers peuvent par exemple reprocher aux premières de leur avoir accordédes crédits disproportionnés par rapport à leurs revenus, ou plus largement d'avoir manqué à
leurs obligations. C'est par exemple à cause des produits bancaires risqués, que la ville de Saint-Étienne a décidé en octobre 2009 de poursuivre la Deutsche Bank devant le TGI deParis pour crédits toxiques. Toutefois, le contentieux de la responsabilité naît généralement à
la suite d'actions en paiement des banques, et apparaît donc comme un contentieux essentiellement accessoire à celui de l'impayé.8. Le contentieux de la responsabilité bancaire en matière d'octroi du crédit peut aussi
reposer sur un fondement délictuel. C'est ainsi le cas lorsque les créanciers de l'emprunteurreprochent à la banque de lui avoir conféré une apparence de solvabilité, laquelle a généré un
préjudice, dont ils souhaitent obtenir réparation. L'observation montre également que la responsabilité des banques est parfois mise en jeu à titre principal dans le cadre de leur activité connexe de prestataires de services financiers, notamment lorsque les banques effectuent des opérations telles le placement20 ou la gestion de produits financiers pour le compte de leurs clients. Dans certains cas, les investisseurs profanes, victimes de pertes en bourse invoquent le manquement du banquier au devoir d'information et de conseil ou encore au devoir de mise en garde, afin d'obtenir réparation du préjudice subi. Les banques peuvent par ailleurs engager leur responsabilité à titre principal en matière de gestion des comptes et moyens de paiement de leurs clients : prélèvement indus,chèques débités doublement, utilisation après opposition de cartes bancaires volées...
20 Il est possible de citer ici les répercussions possibles de l'affaire Madoff au plan national, notamment sur le
contentieux en matière de placements financiers. Des établissements tels la BNP Paribas ou Natixis ont en effet
perdu d'importants placements des investisseurs dans les fonds Madoff. 59. Le contentieux bancaire porte également sur le cautionnement. Il arrive en effet que,
poursuivies par les banques, les cautions contestent la validité des accords conclus, afin de se libérer totalement ou partiellement de leurs engagements. Le formalisme du cautionnement a ainsi généré un abondant contentieux devant les juridictions. Le contentieux bancaire présente aussi divers autres aspects, dont l'énumération n'est pas exhaustive : On peut ainsi relever celui naissant dans le cadre des cessions de créances,suite à un conflit entre différents cessionnaires d'une créance professionnelle, la question
étant de savoir lequel des cessionnaires doit l'emporter. On peut aussi évoquer dans le cadre de ce survol le contentieux qui naît en matière deservices d'assurance21 (d'où le terme bancassurance) ou des services immobiliers22
qu'effectuent les établissements de crédit. Les banques peuvent en outre être impliquées dans des litiges inter bancaires23, lesquels relèvent parfois du droit de la concurrence24.10. Les actions mises en oeuvre dans le cadre de ces litiges peuvent être aussi bien
civiles que pénales. En effet, l'ordre public économique de direction qui innerve l'activité des
établissements de crédit confère à certaines de ses règles un caractère pénal. Ainsi, les
banques et/ou leurs dirigeants et préposés peuvent dans certaines circonstances engager leur responsabilité devant le juge répressif. Ce sera par exemple le cas s'ils sont auteurs ou complices de blanchiment ou de banqueroute. A l'inverse, il arrive que les banques se portent parties civiles devant le juge répressif si elles sont victimes d'infractions de la part de leursclients ou des tiers, voire de leurs salariés. On peut en ce sens citer le litige25 tranché par le