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UNIVERSITE DE

CAEN BASSE-NORMANDIE

U.F.R. DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

ECOLE DOCTORALE DROIT-NORMANDIE ED-98

THESE présentée par

M. Etienne GROSBOIS

et soutenue

Le 4 décembre 2012

en vue de l'obtention du

DOCTORAT DE L'UNIVERSITE DE CAEN BASSE-NORMANDIE

Spécialité : droit privé et sciences criminelles

Arrêté du 7 août 2006

RESPONSABILITE CIVILE

ET

CONTROLE DE LA SOCIETE

MEMBRES DU JURY

M. François-Guy TREBULLE, Professeur à l'Université Paris I, Panthéon-Sorbonne (directeur de thèse) Mme Mireille BACACHE-GIBEILI, Professeur à l'Université Paris-Descartes (rapporteur) M. Thierry BONNEAU, Professeur à l'Université Paris II, Panthéon-Assas (rapporteur) Mme Corinne REGNAUT-MOUTIER, Professeur à l'Université de Caen Basse-

Normandie

Mme Jocelyne VALLANSAN, Professeur à l'Université de Caen Basse-Normandie - 3 -

A la mémoire de ma Grand-Mère,

pour Jean-Baptiste-Jacques Élie de Beaumont - 5 - Je remercie très sincèrement Monsieur le Professeur François-Guy Trébulle pour sa disponibilité, la patience dont il a toujours su faire preuve et l'attention qu'il porta à mes travaux. Je ne peux que louer ses nombreux et judicieux conseils ainsi que ses qualités humaines d'écoute, de compréhension et ses encouragements sans lesquels cette thèse n'aurait jamais vue le jour. Je remercie tous les enseignants de la faculté de droit de Caen ainsi que mes collègues " doctorant », qui sont devenus pour beaucoup des amis, et avec qui nous avons partagé tant de si bons moments que nous en avons oublié les moins bons. Je pense surtout à Alexandrine, Fanny, Géraldine, Loïc, Marie, Mathieu, Olivier et Thibault. Je remercie encore tous les étudiants que j'ai eu la chance et le plaisir d'avoir dans mes TD. Ils ne se douteront sans doute jamais combien ils ont pu parfois inspirer ce travail. Je remercie enfin ma famille pour son indéfectible soutien et surtout mon Thomas envers qui ma dette de Lego va se compter en semaines voire en mois. - 7 -

TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Act. proc. coll. Actualité des procédures collectives Actes prat. ing. sociétaire Actes pratiques et ingénierie sociétaire

Administrer Revue Administrer

AFEP Association française des entreprises privées

AJ Actualité jurisprudence

AJDA Actualité juridique de droit administratif

AJF Actualité juridique famille

AJP Actualité juridique pénale

ALD Actualité législative Dalloz

AMF Autorité des marchés financiers

AN Assemblée nationale

Ann. Univ. Annales de l'Université de...

Annonces Seine Les Annonces de la Seine

Argus Argus de l'assurance

art. article

Banque et droit Revue banque et droit

Banque mag. Banque magazine

BDEI Bulletin du droit de l'environnement industriel

BF Lefebvre Bulletin fiscal Francis Lefebvre

BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bull. CNCC Bulletin de la Compagnie national des commissaires aux comptes

Bull. COB Bulletin mensuel de la COB

Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) Bull. Joly Bourse Bulletin Joly Bourse et produits financiers Bull. Joly Entr. Diff. Bulletin Joly Entreprises en Difficulté Bull. Joly Sociétés Bulletin Joly Sociétés

CA Cour d'appel

Cah. Dr. entr. Les Cahiers de droit de l'entreprise Cah. Soc. barreau Paris Cahiers sociaux du barreau de Paris Cass. 1re civ. 1ère chambre civile de la Cour de cassation Cass. 2e civ. 2ème chambre civile de la Cour de cassation Cass. 3e civ. 3ème chambre civile de la Cour de cassation Cass. ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation

Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation

Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation Cass. req. Chambre des requêtes de la Cour de cassation Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation

CDE Cahier de droit de l'entreprise

CE Conseil d'Etat

Chron. Chronique

CJCE Cour de justice des Communautés européennes CNCC Compagnie national des commissaires aux comptes

CNPF Conseil national du patronat français

COB Commission des opérations de bourse

Comm. Commentaire

Contrats conc. consom. Contrats, concurrence, consommation

CPC Code de procédure civile

D. Recueil Dalloz

D. affaires Dalloz affaires

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois dir. sous la direction de

Doc. fr. Documentation française

Doctr. Doctrine

DP Dalloz périodique

Dr. adm. Droit administratif

Dr. env. Droit de l'environnement

Dr. et société Droit et société

Dr. ouvrier Droit ouvrier

Dr. social Droit social

Dr. sociétés Droit des sociétés

Droit et patrimoine Revue Droit et patrimoine

Droits Revue Droits

Eco. et compt. Economie et comptabilité

Ed. Edition

Gaz. Pal. La Gazette du Palais

inf. rap. Informations rapides

JCl. JurisClasseur

JCP A La semaine juridique, édition administration et collectivités territoriales JCP CI La semaine juridique édition commerce et industrie JCP E La semaine juridique, édition entreprise JCP G La semaine juridique, édition générale

JCP N La semaine juridique, édition notariale

JCP S La semaine juridique, édition sociale

JO Journal officiel

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

Journ. not. Journal des notaires et des avocats

Journ. sociétés Journal des sociétés

Journée soc. législ. comp. Journées de la société de législation comparée

JSL Jurisprudence sociale Lamy

Jurispr. Jurisprudence

Jurisp. soc. UIMM Jurisprudence sociale de l'UIMM

Liaisons soc. Liaisons sociales

LPA Les petites affiches

n° spéc. numéro spécial

MEDEF Mouvement des entreprises de France

OCDE Organisation de coopération et de développement économiques ONIAM Office national d'indemnisation des accidents médicaux

Option fin. Option finance

PCG Plan comptable général

prat. pratique préc. précité

Propr. intell. Propriété intellectuelle

Quot. jur. Quotidien juridique

RCS Registre du commerce et des sociétés

RD aff. int. Revue de droit des affaires internationales RD bancaire et bourse Revue de droit bancaire et de la bourse RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financier

RDC Revue des contrats

RDP Revue du droit public et de la science politique

Rec. Recueil Lebon

Rép. Répertoire

Rép. civ. Dalloz Répertoire civil Dalloz

Rép. com. Dalloz Répertoire commercial Dalloz

Rep. Min. Réponse ministérielle

Resp. civ. et assur. Responsabilité civile et assurance

Rev. AMF Revue mensuelle de l'AMF

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé

Rev. huissiers Revue des huissiers de justice

Rev. jur. env. Revue juridique de l'environnement

Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires

Rev. Lamy dr. civ. Revue Lamy droit civil

Rev. Lamy dr. conc. Revue Lamy droit de la concurrence

Rev. loyers Revue des loyers

Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives

Rev. sociétés Revue des sociétés

RFDA Revue française de droit administratif

RGDA Revue générale du droit des assurances RID comp. Revue internationale de droit comparé RID éco. Revue internationale de droit économique

RJ com. Revue de jurisprudence commerciale

Rev. jur. env Revue juridique de l'environnement

RJIF Revue juridique d'Ile de France

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

RJPF Revue juridique personnes et famille

RJS Revue de jurisprudence sociale

RPDS Revue pratique de droit social

RRJ Revue de la recherche juridique

RSC Revue de sciences criminelle

RT CA Versailles Revue trimestrielle de la Cour d'appel de Versailles

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial

RTDE Revue trimestrielle de droit européen

RTDF Revue trimestrielle de droit financier

S. Recueil Sirey

SA Société anonyme

SARL Société à responsabilité limitée

SAS Société par actions simplifiée

SCS Société en commandite simple

SCA Société en commandite par actions

SNC Société en nom collectif

somm. sommaire spéc. spécialement

TGI Tribunal de grande instance

T. com. Tribunal de commerce

V. Voir

- 11 -

INTRODUCTION

Introduction

- 13 -

" Mon attitude à l'égard de mes fonctions est très différente selon que je suis le trustee

d'une institution ou l'agent des investisseurs. Si je suis un trustee, qui sont les bénéficiaires

du trust ? A qui dois-je mes obligations ? Ma conception est la suivante. Trois groupes de personnes ont un intérêt dans l'institution. L'un d'eux se compose de quelque cinquante mille

personnes qui ont apporté leur capital à la société : il s'agit des actionnaires. Un autre

groupe est formé de près de cent mille personnes qui consacrent à la société leur travail et

leurs vies. Le troisième groupe est celui des consommateurs et du public en général. Les consommateurs ont le droit de demander qu'une entreprise aussi importante que la notre ne conduise pas simplement ses affaires honnêtement et correctement, mais que, de plus, elle soit à la hauteur de ses obligations publiques et satisfasse à ses devoirs publics - qu'en un mot, lourd de sens, elle soit un bon citoyen... »1.

1. Le contrôle-surveillance de la société. En 1929, Young avait déjà bien conscience du rôle

Social de l'entreprise. L'activité économique n'est pas une fin en soi, elle est guidée par l'idée

de service rendu à un intérêt qui lui est supérieur : l'intérêt général. Le législateur autorise les entrepreneurs, pour mutualiser les moyens et pour organiser leur

entreprise, à constituer des sociétés. Ces dernières, sauf le cas de la société en participation ,

seront dotées de la personnalité morale. Cette notion est apparue en droit romain mais n'a véritablement fait l'objet d'une discussion doctrinale qu'au moment de la Révolution

française puis de la rédaction du Code civil2. Les auteurs se sont alors opposés, entre tenant de

la théorie de la fiction et théorie de la réalité. Le député Thouret, partisan de la première,

soutenait que la personnalité morale ne pouvait qu'être une création de la loi, tandis que Savigny militait pour une reconnaissance de la personnalité morale indépendamment de toute

consécration législative. Le premier l'a emporté. Aujourd'hui, il n'existe pas en principe de

personne morale sans qu'une inscription ou un enregistrement soit nécessaire : la personne morale n'existe que par la volonté de l'autorité étatique3. Dès lors que la personnalisation du groupement n'est qu'une autorisation particulière de la loi, on se doit d'admettre que la personnalité morale existe dans un but autre que le simple

intérêt propre de ses membres. L'entreprise qui accède au statut de personne joue un rôle

Social. Son existence se justifie par la place qu'elle tient dans l'ordonnancement économique.

1 O. D. YOUNG, Président de la General Electric, 1929. Cité par A. TUNC, " La société anonyme et l'intérêt général », in

Droit et liberté à la fin du XXe siècle, influence des données économiques et technologiques - Etudes offertes à

Claude-Albert Colliard, Ed. Pedone 1984, p. 607, spéc. p. 612

2 A.-M. PATAULT, introduction historique ou droit des biens, PUF 1986, n° 170 et s.

3 par exception, la jurisprudence admet pourtant parfois la théorie de la réalité pour permette à des groupements d'accèder au

juridiction

Introduction

- 14 -

Elle est source de richesse tant pour ceux qui l'ont constituée que pour ceux qui l'ont

autorisée. Les sociétés ont en effet une importance capitale dans l'économie nationale et

mondiale. Il suffit pour s'en convaincre de constater l'inquiétude partagée des citoyens et de

l'autorité face à la crise financière et aux difficultés des entreprises nationales et

internationales. Le gouvernement est aujourd'hui au chevet de ces " malades ». Le

gouvernement français actuel en a même créé un ministère : le redressement productif. Que ce

soit par le Président de la République, Monsieur Hollande, ou Monsieur Montebourg, son

ministre, l'Etat est représenté au côté des salariés et des représentants des collectivités locales

dans la lutte pour la sauvegarde de l'outil de production. On peut penser tout particulièrement à l'usine ArcelorMittal de Florange ou encore au site d'Aulnay-sous-Bois de PSA4.

La société se trouvant au coeur d'un système économique internationalisé, elle n'est plus la

chose des associés. Elle doit être reconnue comme une entité propre dotée d'un intérêt

personnel distinct de celui de ses membres et dont la conduite, comme tout citoyen, doit aussi

être guidée par le bien commun. Dès lors, le pouvoir de décision quant aux affaires sociales

ne doit pas être confié aveuglément à une poignée de dirigeants car cela présente un risque

trop important. La succession de crises économiques mondiales5 a conduit la doctrine puis le législateur à s'intéresser aux théories relatives à la corporate governance6. Les décisions des dirigeants, et plus largement l'ensemble du fonctionnement social,

doivent faire l'objet d'un contrôle. Le contrôle s'entend ici dans son sens premier : il s'agit de

l'idée de vérifier, surveiller, voir s'informer. A côté des dirigeants sociaux, la loi a instauré

des organes de contrôle de la société. Il s'agit du conseil d'administration, du conseil de surveillance, du commissaire aux comptes et surtout de l'assemblée générale. Ils ont pour mission principale de surveiller la gestion des dirigeants. Ce pouvoir, ou ce devoir, n'est pas

un simple droit à l'information. Il est beaucoup plus efficace que cela car il est sanctionné : il

confère au contrôleur des droits et des obligations en fonction de son résultat. Nous verrons

que les organes de contrôle peuvent notamment révoquer le dirigeant indélicat ou au contraire

augmenter la rémunération de celui faisant preuve de compétences exceptionnelles. La

sanction de ce contrôle peut également être sanctionnée par le devoir d'en rendre compte dans

un rapport, soit aux autres organes de contrôle, soit même à un tiers.

4 Cet intérêt n'est pas nouveau, le Président Nicolas Sarkozy avait lui même tenté d'empécher la fermeture de l'usine

d'ArcelorMittal à Gandrange, sans y parvenir.

5 A. REBERIOUX, " Gouvernance d'entreprise et contrôle des dirigeants : 1932-2008, d'une crise à l'autre », in La

gouvernance des sociétés cotées face à la crise - Pour une meilleur protection de l'intérêt social, V. MAGNIER (dir.),

LGDJ 2010, p. 3

6 V. infra n° 54 et s.

Introduction

- 15 - Si le développement de la corporate governance a renforcé ce contrôle organique

garantissant la compétence et l'autonomie de ces contrôleurs, il n'en reste pas moins que cette

surveillance reste interne à la société. Il s'agit d'une forme d'autocontrôle de la société par ses

organes sur ses organes. Or nous avons montré que l'entreprise ne pouvait plus être

considérée à sa seule échelle mais que sa place dans le système économique conduit les

autorités publiques et les tiers, partenaires ou simples voisins, à s'intéresser de plus en plus

aux actes de ces dirigeants. Ces tiers intéressés constituent la masse des stackeholders7. Le

risque que la société constitue pour eux impose qu'il dispose également d'un droit de regard

sur les affaires sociales et les décisions directoriales. Ils vont donc également disposer d'un

pouvoir de contrôle sur la société, soit par l'intermédiaire d'institutions publiques (AMF,

ACP, Autorité de la concurrence, juridictions, préfet...), soit par l'intermédiaire d'un contrôle

contractuel (audit, notation...). Tout comme pour les organes sociaux, leur contrôle sera

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