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UNIVERSITE DE TOULON UNIVERSITE OMAR BONGO

ECOLE DOCTORALE N° 509 FACULTE DE DROIT ET DES

" CIVILISATIONS ET SOCIETES SCIENCES ECONOMIQUES

EURO-MEDITERRANEENNES ET COMPAREES »

FACULTE DE DROIT

Centre de Droit et de Politique Comparés- Jean-Claude ESCARRAS UMR-CNRS 7318 DICE Droit International Privé

THÈSE

DOCTORAT EN DROIT PRIVE

Présentée et soutenue publiquement le 19 décembre 2019 à 14h30 Par

Alain Martial AKUE MICKALA

JURY

Lionel ANDREU

Rapporteur

Alain KENMOGNE SIMO

Cameroun

Rapporteur

Anne-Marie ROMANI

ersité de Toulon

Directeur de thèse

Jean-Claude JAMES

Gabon

Codirecteur

Georges CAVALIER

Maîtn3

LA SITUATION DE LA CAUTION EN DROIT DES PROCEDURES

ETUDE COMPARATIVE DROIT FRANÇAIS/ DROIT OHADA

AVERTISSEMENT

improbation aux opinions émises dans cette thèse. Celles-ci devant être considérées comme

A ma ravissante épouse

Thess-Elodie pour sa patience et

son soutien inconditionnel malgré mon absence à ses côtés.

A à mon fils Elyram, qui me donne

la motivation supplémentaire pour aller au bout de ce projet.

A mes parents.

Je vous aime.

DEDICACES

Je remercie infiniment ma directrice de thèse, Madame Anne-Marie ROMANI pour la confiance

Je remercie mon codirecteur de thèse, Monsieur Jean-Claude JAMES pour avoir accepté de

diriger cette thèse nonobstant ses multiples occupations académiques. Je le prie de trouver en ces

lignes le signe de toute ma reconnaissance.

Mes remerciements vont également :

encouragements et les mots justes confiance ; -Agne de Toulouse ; A mon ami MOUTSINGA Ghislain De Saint-Val pour son amitié et ses encouragements ;

A Monsieur MARTY et M

de Toulouse, Capitol 1. A Isabelle DELPUE dans cette thèse ma reconnaissance profonde.

REMERCIEMENTS

INTRODUCTION GENERALE ..1

PREMIERE PARTIE.

aux conditions in bonis 54 .56 ...113 Titre 2. La volonté de soustraire la caution personne physique aux poursuites des créanciers 155

Chapitre 1. La .158

Chapitre 2. La protection de certaines cautions concordat ..232

SECONDE PARTIE.

274
in bonis.. 278

Chapitre 1. Maintien du quantum .280

Chapitre 2. La variation du montant de la dette à payer par la caution in bonis.. 340 Titre 2. Restriction du droit au remboursement de la caution solvens 381

Chapitre 1. La déliquescence du recours personnel de la caution solvens inhérent à la discipline

collective384

Chapitre 2. La p. 436

CONCLUSION GENERALE 478

SOMMAIRE

- A - - Act. proc. coll. Actualité des procédures collectives - al. Alinéa - AN Assemblée Nationale - Art. Article - Ass. plén. Formation plénière (Cass. ou CE)

- AUPC Acte uniforme portant organisation des procédures collectives

- AURVE Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées d - AUS Acte uniforme portant organisation des sûretés - B - - Banque et dr. Revue Banque et droit - BCEAO Banque centrale des - BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre

- Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation

- Bull. Joly Bulletin Joly - C - - CA c - Cass. avis Avis de la Cour de cassation - CAA Cour adminis - Cass. req. Chambre des requêtes de la Cour de cassation - C. civ. Code civil - CCJA Cour commune de justice et - C. com. Code de commerce - C. consom. Code de consommation - CE - CEDEAO Communauté - CEMAC

Centrale

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

- ch. Chambre - Ch. mixte Chambre mixte - Chron. Chronique - Civ. chambre civile de la Cour de cassation - Civ. 1ère première chambre civile de la Cour de Cassation - Civ. 2 deuxième chambre civile de la Cour de cassation - Civ. 3 troisième chambre civile de la Cour de cassation - C. mon. fin. Code monétaire et financier - Com. chambre commerciale de la Cour de cassation - CCJA - chron. chronique - coll. collection - comm. Commentaire - contra En sens contraire - C. trav. Code du travail - Cah. dr. ent. - D - - D. Recueil Dalloz - D. aff. Dalloz affaires - Defrénois Répertoire du notariat Defrénois - doctr. doctrine - Dr. et patr. Droit et patrimoine - Dr. sociétés Droit des sociétés - D. n° Décret - E - - éd. Edition - ERSUMA Ecole régionale supérieure de la Magistrature (OHADA) - F - - Fasc. Fascicule - G - - Gaz. Pal. Gazette du Palais - I - - Ibidem/ibid. Au même endroit - IDR Injonction de délivrer ou de restituer - Infra Ci-dessous - IR Information rapide - J - - J.-Cl. civ. Juris-Classeur de droit civil - J.-Cl. com. Juris-Classeur de droit commercial - JCP Semaine juridique (Juris-Classeur périodique) - JCP E Semaine juridique édition entreprise - JCP G Semaine juridique édition générale - JO Journal officiel - JOCE Journal officiel des communautés européennes - JO-OHADA - JORF Journal officiel de la République française - JORG Journal officiel de la République gabonaise - JOUE Journal officiel de - JurisData Banque de données juridiques références postérieures à 1980 - L - - L. Loi - Lamy dr. aff. Lamy droit des affaires - LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence - loc.cit. Loco citato - LPA Les petites affiches - M et N - - Mél. Mélanges - n° Numéro - O - - obs. Observations, commentaires doctrinaux - OHADA affaires - op. cit. Opere citato, cité précédemment (ouvrage précité) - Ord. Ordonnance - P - - p. Page - Pan. jur. Panorama juridique - Penant - préc. Précité - préc. supra - préf./Préf. Préface - PUAM -Marseille - PUN Presses universitaires de Nancy - PUT Presses universitaires de Toulouse - Q - - Quot. jur. Quotidien juridique (de 1992 à 1998) - R - - Rapp . Rapport - RASJ Revue africaine de sciences juridiques - RD banc. et bourse Revue de droit bancaire et boursier - RD banc. et fin. Revue de droit bancaire et financier - RDC Revue des contrats - Rev. dr. comm. Revue de droit communautaire - Rev. huissiers Revue des huissiers de justice - Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives - Rev. sociétés Revue des sociétés - RIDC Revue internationale de droit comparé - RJA Revue juridique africaine - RJCCJA Revue de jurisprudence de la CCJA - RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires - RLDA Revue Lamy de droit des affaires - RLDC Revue Lamy de droit civil - RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil - RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial - S - - S. Recueil Sirey - s. suivant (s) - soc. Chambre sociale de la Cour de cassation - somm. Sommaire - spéc. Spécialement - SPI Règle de la suspension des poursuites individuelles des créanciers - ss. Sous - sté. Société - supra ci-dessus - T - - t. Tome - T. civ. Tribunal civil - T. com. Tribunal de commerce - TGI Tribunal de grande instance - TI - Th. Thèse - TPI Tribunal de première instance - U - - UEMOA Union économique et monétaire ouest-africaine - UMAC - UNIDROIT droit privé - V - - V. Voir - vol. volume 1 " »1 " le droit des entreprises en difficulté observe un principe de neutralité face aux sûretés personnelles »2.

INTRODUCTION GENERALE

ligation est selon un auteur " créancier) »3. Dil

existe un aspect passif, la dette pesant sur premier, et un aspect actif, la créance dont le créancier

est titulaire4. Ce rapport juridique implique

créancier de sorte que le créancier peut contraindre le débiteur à exécuter une prestation

(traditionnellement de dare, de facere ou de non facere)5 ayant un caractère légal (obligation légale), judiciaire (obligation délictuelle) ou conventionnel (obligation contractuelle)6.

1Bible, Livr)

2P-in F.

Macorrig-Venier, Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans : droit dérogatoire, précurseur ou révélateur, coll.

CDA du 16 mars 2017, PUT 2017, p. 214

3A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ 2018, 17e éd., n° 2 ; V. également, Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-

Munck, Droit des obligations, LGDJ 2018, 10e éd., n° 1.

4 Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, ibidem.

5 régime général et de la preuve des obligations

6Pothier, Traité des obligations, préf. de J-L. Halpérin, D. 2011, n° 1

ligation parfaite. La première est celle qui ne donne

de la part de son débiteur. Cette obligation relève généralement du domaine de la religion de sorte que le " débiteur »

Dieu et non e

convenu. Cette distinction entre obligation imparfaite et oblle qui oppose la

règle de droit à celles de la morale et de la religion justement, la coercition étatique de la première étant

généralement ce qui permet de la distinguer des autres.

INTRODUCTION GENERALE

2

2. Ce droit de contrainte du créancier est une prérogative de droit commun que ce dernier peut

exercer sur les biens constitutifs du patrimoine du débiteur excepté ceux qui en sont déjà sortis ou

7. Cette prérogative commune à tout créancier est appelée droit de gage

général8 . Le débiteur est de ce fait " tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers

et immobiliers, présents et avenir »9 e celle-ci dépendra de la qualité du créancier. Pour le créancier créance10, son droit de contrainte el il dde celui-ci. Et au marc le franc -à-dire au prorata du moment de sa créance. Le

créancier chirographaire devra partager le " gâteau » avec autres créanciers du débiteur, sans

pour autant que son paiement soit garanti notamment en présence de créanciers prudents ayants

protégé leur créance. Ces derniers, selon la nature de leur garantie, se feront payer avant les

autres créanciers. Le législateur envisage à cet effet plusieurs situations qui établissent une

hiérarchie entre les créanciers11.La dernière place de celle-ci est occupée par les créanciers

chirographaires12.

4. En réalité, il est vital pour les créanciers de se prémunir contre le

, si

bien que garantir sa créance est devenu systématique dans certaines relations contractuelles. Il en

7Art. 2284 C. civ. : principe de la limitation du gage général du créancier au patrimoine de son débiteur ; seuls les

biens dont dispose le débiteur au moment du recouvrement de la créance permettront au créancier de se faire payer.

8Art. 2285 C. civ. ; A. Bénabent, op. cit. n° 3 et 257.

9Art. 2284 C. civ.

10Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel- Munck, Droit des obligations, op. cit. n°797 ; Ph. Malinvaud, D.

Fenouillet, M. Mekki, Droit des obligations, LexisNexis 2017, n°477.

11V. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis 2015, 10e

éd. n° 1026 s.

12On note au nombre des créanciers privilégiés : le

tion (art. 22s un gage ou une

de ces sûretés pour les créanciers qui en sont titulaires est leur confèrent, soit un droit

de suite, soit un droit préférentiel sur le bien cédé par le débiteur à titre de garantie. es salariés

Simler et Ph. Delebecque, Droit. Les sûretés- La publicité foncière, D.2016, 7e éd., n° 768 ; egal. M. Cabrillac, Ch.

Mouly, op. cit. n°1031; Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit. n°779 s.). 3

est ainsi de la pratique du crédit en matière bancaire dans laquelle la vitalité de la créance

constitue un enjeu économique et financier majeur13. Dès lors, il est fréquent que les

dispensateurs de crédit exigent systématiquement des sûretés de leur client pour mieux protéger

5. Il en est également ainsi lors de la constitutie entreprise14. En effet, à travers les sûretés,

débiteur lui-même et son patrimoine15, soit sur un tiers et son patrimoine (cas du cautionnement).

Deux opérations juridiques distinctes en ce q

un auteur, la sûreté est " un bien

accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux

insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la

»16.

sûre » une créance ou son remboursement. Elle ne confère pas seulement, aux dispensateurs de

ou plusieurs biens déterminés, affectés prioritairement au paiement de la dette (sûreté réelle) par

le débiteur lui-même, elle peut également exercer ce dro intéressé ou non au rapport fondamental17 de telle sorte que celui-

de facto accepte de supporter le risque de non-paiement du débiteur. Ce type de sûreté, dite

engagements, permet

13A. Bénabent, op. cit. n° 2.

14V. en ce sens, -projet de loi relatif à la réforme du droit des sûretés,

Dr. et croissance 31 oct. 2017, p. 3 : " ,

ou, à défaut, un nantissement sur compte bancaire bloqué (cette forme spécifique du nantissement sur compte

bancaire est une sûre créancier un droit sur les sommes disponibles sur le

compte du débiteur en les rendant indisponibles pour ce dernier. En cas de non-paiement de la part du débiteur, le

créancier se fera payer sur les sommes ainsi rendues indisponibles) ». En droit OHADA cette sûreté est consacrée par

-20 s. C. mon. fin.

15V. supra n° 4 s.

16L. Aynès et P. Crocq, op. cit. n°2, p.14.

17Le rapport fondamental est le lien juridique entre le créancier et le débiteur principal.

4 patrimoines18 .

7. Les législateurs français et distinguent, 19, plusieurs types

de s20. En effet, largement

pratiqué dans les civilisations anciennes, il a pendant longtemps constitué la seule forme de sûreté

personnelle admise dans les coutumes romano-germaniques dont le système juridique français a

hérité (code civil de 1804) et par ricochet les systèmes juridiques des pays francophones. Sûreté

personnelle par excellence21, le cautionnement trouve son fondement légal dans les articles

228822 et suivants du code civil français et dans les

portant organisation des sûretés.

8. Le code civil français, OHADA portant organisation des sûretés, adoptent,

dans le fond, la même définition du cautionnemenntrat par lequel un tiers (la -ci est

défaillant23. Autrement dit, la formation du contrat de cautionnement nécessite la rencontre de la

volonté des parties notamment celle

la caution et le débiteur, la première vient " aider » le second à exécuter son obligation, mais

suun créancier. Il en est ainsi dentreprise qui

18V. M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit. n°24.

19Pour le droit Allemand : V. M. Fromont et J. Knetsch, Droit privé allemand, LGDJ 2017,2e éd., n° 342 s.

20Pendant longtemps le cautionnement a été la seule sûreté personnelle consacrée par le législateur et qui constitue,

de ce fait, le modèle en la matière. Cependant, de nouvelles sûretés personnelles se sont développées avec la pratique

du crédit. En droit français deux autres sûretés ont été consacrées par le législateur, à savoir la garantie autonome et

ajouté qu ; V. M. Bourassin et V. Brémont, Droit des sûretés, S.

2018, 6e éd., n° 81.

21Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit. n°38.

22Art. 2288 C. civ. (anc. art. 2011).

23Art. 2288 C. civ. : " Celui qui se rend c

principal) à satisfaire à cette obligation, si le débiteur -même » ; art.13 al. 1 AUS : " Le

age, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui- pas lui-même » 5 souhaite obtenir de la part d, une garantie de son dirigeant est alors souvent nécessaire24.

9. Par ailleurs, cette définition du cautionnement met en évidence ses caractères fondamentaux

ainsi que sa finalité qui est celle de equel il peut se faire payer. Autrement dit, créanciers, il peut se faire rembourser sa créance sur un ou plusieurs biens de la caution. Le

cautionnement a alors pour finalité " uter au droit de gage général sur les biens du débiteur

»25.

10. Cette est pas nouvelle, elle trouve son origine dans la solidarité

familiale ; elle remonte à la pratique de adpromissio. Celle-ci consistait

notamment à adjoindre un promettant, adpromissor (caution), au débiteur principal pour garantir

adpromissio a connu dans son évolution trois différentes formes dont les deux premières étaient la sponsio et la fidepromissio, la fidéjussion ou fidéjussion

la première fois que dans la loi Cornilia appliquée sous Cornélius Sylla26. Si les deux premières

x seuls citoyens romains et pérégrins, et étaient

essentiellement civiles, la fidéjussion est apparue, dès son origine, comme une alternative à

celles-appliquée à des obligations variées 27.

11. Ladpromissio avait pour but de garantir une dette, celle du reus, ce qui faisait de

adpromissor (sponsor, fidepromissor et fidéjusseur) un débiteur adjoint au débiteur principal

dont il acquittait la dette. Les créanciers avaient recours à cette garantie, car elle rendait sûre leur

créance. La proximité relationnelle adpromissor avec le débiteur renforçait ce sentiment,

outre sa capacité à remplir la fonction de garant. De ce fait, après les différentes évolutions de

adpromissio, il était fréquent q maître se porte garant pour son esclave.

24H-L et J. Mazeaud et F. Chabas, sûretés-Publicité foncière, coll. Leçons de droit civil, Montchrestien, 7e éd.

25R. Tendler, Le cautionnement, reine éphémère des sûretés. D.1981, chron.129 s.

26A. Alquié, De la fidejussion en droit romain. Du cautionnement en droit français, Th. Paris, impr. De E.

Donnaud, 1874, p.3.

27F. Festy, du cautionnement en droit romain et en droit français, Th. Caen, 1896, p. 5 ; A. Alquié, ibid.

6 adpromissor et du débiteur était privilégiée, cela tient au fait que le créancier était convaincu que le risque de mort rait le proche qui porté caution, la dette, allait conduire le débiteur à tout mettre en

28adpromissio constituait un moyen de pression

morale du créancier sur le débiteur29 employait donc généralement à éviter

30.

13. Les proches du débiteur se sentaient également

en soutien afin de lu mment en faveur du débiteur. n se rend traditionnellement qualifié de " » ou de " », car le fidéjusseur étant repartipour cette même

raison que le cautionnement est traditionnellement considéré comme un contrat à titre gratuit31

tant le fidéjusseur poursuit un but désintéressé. Au- delà de cet aspect

cautionnement à la relation qui unit le débiteur au créancier, qualifié de rapport fondamental,

e du caractère accessoire du cautionnement. Que signifie-t-il ?

14. IDans le dictionnaire Larousse,

soire e xerce que par référence à ce qui est principal32 accessoire signifie q De ce point de vue, toute forme de sûreté ou garantie fournie par

28H-L et J. Mazeaud et F. Chabas, op. cit. somm.

29J. Macqueron, obs. in Le cautionnement, moyen de pression dans la pratique contemporaine de Cicéron,

Annales fac. droit Aix-en-Provence, 1958, p. 101 à 132.

30M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit. n°44 (approche psychologique du rôle de la caution).

31Cette ass-à-

banques acceptent très souvent de se porter cautContra

Pothier, Obligations, n°366.

32Ph. Simler, Ph. Delebecque, op. cit. n°47.

7 ue fondamentale qui la précède33de cons contrairement au caractère accessoire inhérent au cautionnement.

15. Le cautionnement est un contrat accessoire car dont il garantit la

bonne exécution34 à laquelle

35 et qui permet de le

distinguer des autres sûretés aussi bien personnelles que réelles. Cette particularité tenant à la

quelques observations qui constitueront les fondations de cette étude à savoir la détermination de

la situation de la caution dans le cadre des procédures collectives. Dès lors, il conviendra

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