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THÈSE PRÉSENTÉE
POUR OBTENIR LE GRADE DE
DOCTEUR DE
L'UNIVERSITÉ DE BORDEAUX
ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 041)
DROIT PUBLIC
Par Madame Seynabou SAMB
Le droit de la commande publique en Afrique noire
francophone Contribution à l'étude des mutations du droit des contrats administratifs au Sénégal, auBurkina Faso, en Côte d'Ivoire et au Cameroun
Directeur de recherche:
Jean du Bois de GAUDUSSON
Professeur émérite de droit public, Président Honoraire de l'Université MontesquieuBordeaux IV
Co-directeur de recherche: Babacar KANTE
Professeur de droit public, Doyen Honoraire à l'Université Gaston Berger de Saint-LouisSoutenue le 28 novembre 2015
Membres du jury :
M. du BOIS de GAUDUSSON, Jean, Professeur émérite de droit public, Université de Bordeaux,Directeur de recherche
M. FALL, Alioune, Professeur de droit public, Université de Bordeaux, Président du JuryM. FERAL, François, Professeur émérite de droit public, Université de Perpignan Via-Domitia,
Rapporteur
M. KANTE, Babacar, Professeur de droit public, Université Gaston Berger de Saint-Louis, Co- directeur de recherche M. TERNEYRE, Philippe, Professeur de droit public, Université de Pau et des pays de l'Adour,Rapporteur
2Résumé : Tenaillé entre les logiques de la globalisation juridique, de l'intégration communautaire
et les contraintes politiques, économiques et sociales propres aux Etats, le droit des contratsadministratifs en Afrique noire francophone s'est transformé. Ses sources se sont élargies. Ses
fondements conceptuels et matériels ont connu une mutation. C'est dans ce contexte qu'émerge le droit de la commande publique. Renouvelant les principes matriciels de transparence, deliberté et d'égalité, le droit de la commande publique apporte un noyau dur de règles communes
aux marchés publics, aux contrats de délégation de service public et aux contrats de partenariat
public-privée. Pour ce faire, il se fonde d'abord sur une nouvelle conceptualisation des notions à
la base du droit des contrats administratifs. Dans un second temps, le droit de la commandepublique représente une refondation des procédures de passation, des mécanismes de contrôle et
de règlement des litiges relatifs à ces contrats administratifs. L'émergence de ces nouvelles
règles fait suite aux réformes d'envergure des législations nationales relatives aux contrats
administratifs. Cette étude se donne comme objectif d'analyser les apports véritables des
dispositions issues de ces réformes afin de voir si elles ont permis de garantir davantage
l'effectivité de l'idéologie concurrentielle.Mots clés : commande publique - marchés publics - délégations de service public - partenariat
public-privé - transparence - égalité - liberté - concurrence - arbitrage - contrôle a postériori -
contrôle a priori - Autorité de régulation des marchés publics - arbitrage. Title : Public procurement regulation in French-speaking African states: contribution to the study of administrative contract law transformations in Senegal, Ivory Coast, Cameroon and Burkina Faso Abstract : Caught between the new reality of legal globalization, community integration requirements and the political, economic and social constraints of each state, the regulation of administrative contracts in French-speaking African countries has changed. The sources of such regulation have been expanded. Its conceptual and material foundations have changed. A new system of public procurement has emerged. Trying to renew principles of transparency, as well as freedom of acces to public procurement and equality, the new public procurement regulation provides a body of common rules for public procurement, public service delegation contracts and public-private partnership contracts.First, in order to achieve this, it relies on a new interpretation of the notions on which
Administrative Contracts Law is based. Second, the new public procurement regulation represents a recasting of award procedures, control mechanisms and dispute resolution measures. The emergence of these new regulations follows reforms of Administrative ContractsLaw in the respective countries.
The objective of this study is to analyze the actual contribution of provisions flowing from thesereforms, in order to see if they are contributing to ensuring that competitive ideology is
increasingly effective.Keywords : public procurement - delegation of public utilities - public-private partnership -
regulation - arbitration - transparency - equality between bidders - freedom of access to public procurement - competition law - control mechanismUnité de recherche
GRECCAP- CERDRADI (Centre d'Etudes et de Recherche sur les Droits Africains et le Développement Institutionnel des
pays en développent), 4 Rue du Maréchal Joffre, 33075, Bordeaux 3Avertissement
L'université de Bordeaux n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs. - Dédicace - 5Dédicaces
A ma maman, pour tous les sacrifices consentis
A David et Nathanael, pour leur soutien et leur amour . A mon papa, à Codou et Pa Abdou pour leur affection continueA Al Ousseynou parti si tôt.
A Moussa, qui m'a donné dès mon plus jeune âge la passion des études. - Remerciements - 7Remerciements
Mes remerciements vont tout d'abord à mes directeurs de Thèse. J'exprime toute ma reconnaissance au Professeur Jean du Bois de Gaudusson. L'épreuve a étéparsemée d'évènements inattendus, mais il a toujours répondu à mes sollicitations et m'a portée
jusqu'au bout de ce travail. Sans ses conseils, ses remarques et sa patience, ce travail n'aurait pas vu
le jour.Le Professeur Babacar Kanté m' a donné le goût des études juridiques dès la première année de
droit à l'Université Gaston Berger. Ses conseils et encouragements m'ont guidée jusqu'ici. Il n'a
cessé tout au long de ce travail, de me pousser à aller toujours plus loin dans la réflexion. Je veux
lui dire ici toute ma gratitude.Je voudrais également remercier le Professeur Alioune Badara Fall. En tant que directeur du
CERDRADI, il a toujours oeuvré pour que chaque doctorant puisse s'y épanouir intellectuellement.
L'on ne saurait parler du CERDRADI sans penser à Mme Arquey et à Mme Dubos. Peu importe letemps passé ensemble, ce qui compte, c'est l'intensité du soutien qu'elles n'ont cessé d'apporter aux
doctorants et même aux docteurs du CERDRADI. Je leur en suis particulièrement reconnaissante. Mes remerciements vont aussi au Professeur Ferdinand Mélin-Soucramanien, Directeur duGRECCAP qui a été présent tout au long de ce travail pour m'accorder une oreille attentive et
m'aider dans ma réflexion scientifique.Je remercie le Professeur Philippe Terneyre et le Professeur François Féral, pour avoir accepté
d'être les rapporteurs de cette Thèse. Mes remerciements vont à tous mes amis du CERDRADI: le Professeur Séni Ouedraogo, DjibrilOuedraogo, Afo Sabi Kasséré, Maître Sory Baldé, Mamadou Demba M'Baye pour avoir accepté
d'échanger avec moi sur cette thèse, pour m'avoir aidé à mieux cerner des questions importantes y
afférentes, pour avoir lu et corrigé ce travail.Je tiens aussi à remercier Inès et Marlyse qui ont accepté de lire ce travail traitant de questions
pourtant si loin de leurs centres d'intérêt. Mes remerciements vont enfin à Bara, Adja et sa famille, Fatima, Monique, Sophie, David, Emilie,Fréderic, Céline, Xavier, Marlène et Jean-Marc pour leur présence et leur attention et à Sandrine,
Daniel, Sylvia, Ghislain, Youssouph, Abraham, Sambou, Elizabeth pour tous les moments passés ensemble et le soutien mutuel. 9SOMMAIRE
- Sommaire - 11SOMMAIRE ............................................................................................................................. 9
LISTE DES ABREVIATIONS ................................................................................................... 13
INTRODUCTION .................................................................................................................... 19
PARTIE I. LE RENOUVELLEMENT DES SOURCES ET NOTIONS DU DROIT DESCONTRATS ADMINISTRATIFS .......................................................................................... 74
TITRE I. L'EMERGENCE D'UN DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA COMMANDEPUBLIQUE ..................................................................................................................... 77
Chapitre I. L'élaboration d'un droit communautaire des contrats de lacommande publique dans l'UEMOA ......................................................................... 83
Chapitre II. L'encadrement de la commande publique à travers la législation de la concurrence dans la Communauté économique et monétaire de l'Afriquecentrale ..................................................................................................................... 151
TITRE II. LE RENOUVELLEMENT DES CRITERES D'IDENTIFICATION DESCONTRATS ADMINISTRATIFS ...................................................................................... 209
Chapitre I. l'adoption d'une conception fonctionnelle des contrats administratifsclassiques .................................................................................................................. 213
Chapitre II. La déstabilisation de la classification traditionnelle des contratsadministratifs ............................................................................................................ 295
PARTIE II. LA REFONDATION DES PROCEDURES CONTRACTUELLES ............................... 347 TITRE I. LE RENOUVELLEMENT DES PROCEDURES DE PASSATION ................................ 351 Chapitre I. La redéfinition de l'appel d'offres ouvert dans les marchés publics à la lumière des principes fondamentaux de la commande publique: untableau des réformes contrasté................................................................................. 355
Chapitre II. La mise en oeuvre de l'idée de concurrence dans les autresprocédures et contrats de la commande publique ..................................................... 469
TITRE II. LA RENOVATION DES MECANISMES DE CONTROLE ET DEREGLEMENT DES LITIGES ........................................................................................... 529
Chapitre I. Des avancées limitées dans le champ des contrôles administratifs ............. 533
Chapitre II. L'adaptation des mécanismes de règlement des litiges auxexigences de la commande publique ........................................................................ 615
CONCLUSION GENERALE ................................................................................................... 685
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 695
INDEX ................................................................................................................................. 863
TABLE DES MATIERES ........................................................................................................ 867
13LISTE DES ABREVIATIONS
- Liste des abréviations - 15Principaux sigles AAI..............................Autorité administrative indépendante ACP..............................Afrique-Caraïbes-Pacifique AFD..............................Agence française de développement AFDI............................Annuaire français de droit international AIF...............................Agence intergouvernementale de la francophonie AJDA...........................Actualité juridique - Droit administratif ANRMP.......................Autorité nationale de régulation des marchés publics ARCOP........................Autorité de régulation de la commande publique ARMP..........................Autorité de régulation des marchés publics BAD.............................Banque africaine de développement BJCP............................Bulletin juridique des contrats publics, BM...............................Banque mondiale CE................................Conseil d'Etat CEMAC.......................Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale CAD.............................Comité d'aide au développement CARPA........................Conseil d'appui à la réalisation des contrats de partenariat CCJA............................Cour commune de justice et d'arbitrage CN-PPP........................Comité national des partenariats public-privé CNA-PPP.....................Comité national d'appui aux partenariats public-privé CNUDCI......................Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international CNUCED.....................Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développementConv. EDH ................. Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales
CP-ACCP.....................Contrats publics - Actualité des contrats et de la commande publique CPAR...........................Country procurement assessment report CRD.............................Comité de règlement des différends 16CS/CA..........................Cour suprême/Chambre administrative DAO.............................Dossier d'appel d'offres DCMP...........................Direction centrale des marchés publics DMP..............................Direction des marchés publics
DSP..............................Délégation de service public FAD..............................Fonds africain de développement FED..............................Fonds européen de développement JCP...............................JurisClasseur Périodique JDI................................Journal de droit international JO.................................Journal officiel JOCE............................Journal officiel des communautés européennes JOUE............................Journal officiel de l'Union européenne LPA..............................Les petites affiches MINMAP.....................Ministère des marchés publics MP................................Marché public OMC............................Organisation mondiale du commerce OCDE..........................Organisation de coopération et de développement économique ORAD..........................Organe de règlement amiable des différends PPP...............................Partenariat public-privé PPLR............................Public Procurement Law Review RDAI ...........................Revue de droit des affaires internationales RDP..............................Revue du droit public RFAP...........................Revue Française d'administration publique RFDA..........................Revue française de droit administratif RIDE............................Revue internationale de droit économique RJP................ .............. Revue juridique et politique RJPIC...........................Revue juridique et politique indépendance et coopération RMCE..........................Revue du marché commun européen RMCUE.......................Revue du marché commun de l'Union européenne RMUE.........................Revue du marché unique européen 17RTDE...........................Revue trimestrielle de droit européen UE................................Union européenne UEMOA.......................Union économique et monétaire ouest africaine
19INTRODUCTION
21"Découvrir les liens là où l'on ignorait qu'il y'en eût, voilà la tâche centrale des recherches scientifiques».
Norbert Elias, Qu'est que la sociologie?,
La Tour d'Aigues, Editions de l'aube, 1991, p.17
I. L'EVOLUTION DU DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS: Léon DUGUIT enseignait que l'étude de l'évolution du droit passe par celle de ses fondements1. Dès lors, il n'est possible de faire l'économie d'une analyse des
mutations des fondements du droit des contrats administratifs en Afrique noire francophone car, de là, émerge le droit de la commande publique. Dans le dictionnaire Larousse, le fondement est défini comme étant un motif,"l'élément servant de base à» un système, une théorie ou encore "l'ensemble des postulats
d'un système»2. Partant des analyses de Léon Duguit, Florence GALETTI, distingue deux
catégories de fondements du droit public. Les premiers sont les fondements matériels auxsens "bases matérielles, assises matérielles par lesquelles le droit public s'impose et
trouve le moyen de se développer sur le territoire»3. Les seconds sont les fondementsconceptuels, constitués de "principes simples et essentiels, du raisonnement à partir
duquel le droit public (dans ses différentes disciplines) trouve une construction cohérente»4. Ramenée au droit des contrats administratifs, l'identification de ses fondements matériels et conceptuels nécessite de prendre en compte les deux faces de l'acte d'achat public. Ce moyen d'action de la puissance publique constitue "autant un acte juridiquequ'un acte économique»5. Il apparaît alors nécessaire de rechercher, dans les courants
économiques et juridiques qui ont contribué à la transformation des Etats d'Afrique noire1 Léon DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, A. Colin, 1913. (Réédition: Paris, La mémoire
du droit , 1999, 285 p).2 Le grand Larousse illustré, Paris, Larousse, 2015.
3 Florence GALETTI, Les transformations du droit public africain francophone: entre étatisme et
libéralisation, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 74.4Ibidem.
5 Patrick SCHUILTZ, Eléments du droit des marchés publics, Paris, LGDJ, 2002, 2e éd. p. 21.
22francophone et de leurs droits publics, les facteurs des mutations du droit des contrats administratifs.
Il n'est plus de doute que ces transformations se sont faites dans le sens d'unelibéralisation de l'Etat et de son droit. Pour reprendre les mots du professeur André
CABANIS, le droit administratif, qui, il est vrai, ne "peut être neutre, ne serait-ce que parce qu'il vise partout et toujours à construire un ordre politique, est devenu un droit "au service d'un ordre libéral»6. Le droit administratif en Afrique noire francophone doit cette libéralisation à un double mouvement interne et international se renforçant mutuellement. C'est la raison pour laquelle une classification des facteurs de par leur origine ne semble pas pertinente.L'observation permet d'appréhender une évolution en trois temps et à l'issue de laquelle les
fondements conceptuels et matériels du droit des contrats administratifs ont changé. Lapremière séquence qui s'est intensifiée dans la décennie 90 a permis de jeter les bases d'un
ordre administratif favorable à la modification des procédés de l'administration et au
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