[PDF] Le droit de la commande publique en Afrique noire francophone

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1

THÈSE PRÉSENTÉE

POUR OBTENIR LE GRADE DE

DOCTEUR DE

L'UNIVERSITÉ DE BORDEAUX

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 041)

DROIT PUBLIC

Par Madame Seynabou SAMB

Le droit de la commande publique en Afrique noire

francophone Contribution à l'étude des mutations du droit des contrats administratifs au Sénégal, au

Burkina Faso, en Côte d'Ivoire et au Cameroun

Directeur de recherche:

Jean du Bois de GAUDUSSON

Professeur émérite de droit public, Président Honoraire de l'Université Montesquieu

Bordeaux IV

Co-directeur de recherche: Babacar KANTE

Professeur de droit public, Doyen Honoraire à l'Université Gaston Berger de Saint-Louis

Soutenue le 28 novembre 2015

Membres du jury :

M. du BOIS de GAUDUSSON, Jean, Professeur émérite de droit public, Université de Bordeaux,

Directeur de recherche

M. FALL, Alioune, Professeur de droit public, Université de Bordeaux, Président du Jury

M. FERAL, François, Professeur émérite de droit public, Université de Perpignan Via-Domitia,

Rapporteur

M. KANTE, Babacar, Professeur de droit public, Université Gaston Berger de Saint-Louis, Co- directeur de recherche M. TERNEYRE, Philippe, Professeur de droit public, Université de Pau et des pays de l'Adour,

Rapporteur

2

Résumé : Tenaillé entre les logiques de la globalisation juridique, de l'intégration communautaire

et les contraintes politiques, économiques et sociales propres aux Etats, le droit des contrats

administratifs en Afrique noire francophone s'est transformé. Ses sources se sont élargies. Ses

fondements conceptuels et matériels ont connu une mutation. C'est dans ce contexte qu'émerge le droit de la commande publique. Renouvelant les principes matriciels de transparence, de

liberté et d'égalité, le droit de la commande publique apporte un noyau dur de règles communes

aux marchés publics, aux contrats de délégation de service public et aux contrats de partenariat

public-privée. Pour ce faire, il se fonde d'abord sur une nouvelle conceptualisation des notions à

la base du droit des contrats administratifs. Dans un second temps, le droit de la commande

publique représente une refondation des procédures de passation, des mécanismes de contrôle et

de règlement des litiges relatifs à ces contrats administratifs. L'émergence de ces nouvelles

règles fait suite aux réformes d'envergure des législations nationales relatives aux contrats

administratifs. Cette étude se donne comme objectif d'analyser les apports véritables des

dispositions issues de ces réformes afin de voir si elles ont permis de garantir davantage

l'effectivité de l'idéologie concurrentielle.

Mots clés : commande publique - marchés publics - délégations de service public - partenariat

public-privé - transparence - égalité - liberté - concurrence - arbitrage - contrôle a postériori -

contrôle a priori - Autorité de régulation des marchés publics - arbitrage. Title : Public procurement regulation in French-speaking African states: contribution to the study of administrative contract law transformations in Senegal, Ivory Coast, Cameroon and Burkina Faso Abstract : Caught between the new reality of legal globalization, community integration requirements and the political, economic and social constraints of each state, the regulation of administrative contracts in French-speaking African countries has changed. The sources of such regulation have been expanded. Its conceptual and material foundations have changed. A new system of public procurement has emerged. Trying to renew principles of transparency, as well as freedom of acces to public procurement and equality, the new public procurement regulation provides a body of common rules for public procurement, public service delegation contracts and public-private partnership contracts.

First, in order to achieve this, it relies on a new interpretation of the notions on which

Administrative Contracts Law is based. Second, the new public procurement regulation represents a recasting of award procedures, control mechanisms and dispute resolution measures. The emergence of these new regulations follows reforms of Administrative Contracts

Law in the respective countries.

The objective of this study is to analyze the actual contribution of provisions flowing from these

reforms, in order to see if they are contributing to ensuring that competitive ideology is

increasingly effective.

Keywords : public procurement - delegation of public utilities - public-private partnership -

regulation - arbitration - transparency - equality between bidders - freedom of access to public procurement - competition law - control mechanism

Unité de recherche

GRECCAP- CERDRADI (Centre d'Etudes et de Recherche sur les Droits Africains et le Développement Institutionnel des

pays en développent), 4 Rue du Maréchal Joffre, 33075, Bordeaux 3

Avertissement

L'université de Bordeaux n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs. - Dédicace - 5

Dédicaces

A ma maman, pour tous les sacrifices consentis

A David et Nathanael, pour leur soutien et leur amour . A mon papa, à Codou et Pa Abdou pour leur affection continue

A Al Ousseynou parti si tôt.

A Moussa, qui m'a donné dès mon plus jeune âge la passion des études. - Remerciements - 7

Remerciements

Mes remerciements vont tout d'abord à mes directeurs de Thèse. J'exprime toute ma reconnaissance au Professeur Jean du Bois de Gaudusson. L'épreuve a été

parsemée d'évènements inattendus, mais il a toujours répondu à mes sollicitations et m'a portée

jusqu'au bout de ce travail. Sans ses conseils, ses remarques et sa patience, ce travail n'aurait pas vu

le jour.

Le Professeur Babacar Kanté m' a donné le goût des études juridiques dès la première année de

droit à l'Université Gaston Berger. Ses conseils et encouragements m'ont guidée jusqu'ici. Il n'a

cessé tout au long de ce travail, de me pousser à aller toujours plus loin dans la réflexion. Je veux

lui dire ici toute ma gratitude.

Je voudrais également remercier le Professeur Alioune Badara Fall. En tant que directeur du

CERDRADI, il a toujours oeuvré pour que chaque doctorant puisse s'y épanouir intellectuellement.

L'on ne saurait parler du CERDRADI sans penser à Mme Arquey et à Mme Dubos. Peu importe le

temps passé ensemble, ce qui compte, c'est l'intensité du soutien qu'elles n'ont cessé d'apporter aux

doctorants et même aux docteurs du CERDRADI. Je leur en suis particulièrement reconnaissante. Mes remerciements vont aussi au Professeur Ferdinand Mélin-Soucramanien, Directeur du

GRECCAP qui a été présent tout au long de ce travail pour m'accorder une oreille attentive et

m'aider dans ma réflexion scientifique.

Je remercie le Professeur Philippe Terneyre et le Professeur François Féral, pour avoir accepté

d'être les rapporteurs de cette Thèse. Mes remerciements vont à tous mes amis du CERDRADI: le Professeur Séni Ouedraogo, Djibril

Ouedraogo, Afo Sabi Kasséré, Maître Sory Baldé, Mamadou Demba M'Baye pour avoir accepté

d'échanger avec moi sur cette thèse, pour m'avoir aidé à mieux cerner des questions importantes y

afférentes, pour avoir lu et corrigé ce travail.

Je tiens aussi à remercier Inès et Marlyse qui ont accepté de lire ce travail traitant de questions

pourtant si loin de leurs centres d'intérêt. Mes remerciements vont enfin à Bara, Adja et sa famille, Fatima, Monique, Sophie, David, Emilie,

Fréderic, Céline, Xavier, Marlène et Jean-Marc pour leur présence et leur attention et à Sandrine,

Daniel, Sylvia, Ghislain, Youssouph, Abraham, Sambou, Elizabeth pour tous les moments passés ensemble et le soutien mutuel. 9

SOMMAIRE

- Sommaire - 11

SOMMAIRE ............................................................................................................................. 9

LISTE DES ABREVIATIONS ................................................................................................... 13

INTRODUCTION .................................................................................................................... 19

PARTIE I. LE RENOUVELLEMENT DES SOURCES ET NOTIONS DU DROIT DES

CONTRATS ADMINISTRATIFS .......................................................................................... 74

TITRE I. L'EMERGENCE D'UN DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA COMMANDE

PUBLIQUE ..................................................................................................................... 77

Chapitre I. L'élaboration d'un droit communautaire des contrats de la

commande publique dans l'UEMOA ......................................................................... 83

Chapitre II. L'encadrement de la commande publique à travers la législation de la concurrence dans la Communauté économique et monétaire de l'Afrique

centrale ..................................................................................................................... 151

TITRE II. LE RENOUVELLEMENT DES CRITERES D'IDENTIFICATION DES

CONTRATS ADMINISTRATIFS ...................................................................................... 209

Chapitre I. l'adoption d'une conception fonctionnelle des contrats administratifs

classiques .................................................................................................................. 213

Chapitre II. La déstabilisation de la classification traditionnelle des contrats

administratifs ............................................................................................................ 295

PARTIE II. LA REFONDATION DES PROCEDURES CONTRACTUELLES ............................... 347 TITRE I. LE RENOUVELLEMENT DES PROCEDURES DE PASSATION ................................ 351 Chapitre I. La redéfinition de l'appel d'offres ouvert dans les marchés publics à la lumière des principes fondamentaux de la commande publique: un

tableau des réformes contrasté................................................................................. 355

Chapitre II. La mise en oeuvre de l'idée de concurrence dans les autres

procédures et contrats de la commande publique ..................................................... 469

TITRE II. LA RENOVATION DES MECANISMES DE CONTROLE ET DE

REGLEMENT DES LITIGES ........................................................................................... 529

Chapitre I. Des avancées limitées dans le champ des contrôles administratifs ............. 533

Chapitre II. L'adaptation des mécanismes de règlement des litiges aux

exigences de la commande publique ........................................................................ 615

CONCLUSION GENERALE ................................................................................................... 685

BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 695

INDEX ................................................................................................................................. 863

TABLE DES MATIERES ........................................................................................................ 867

13

LISTE DES ABREVIATIONS

- Liste des abréviations - 15

Principaux sigles AAI..............................Autorité administrative indépendante ACP..............................Afrique-Caraïbes-Pacifique AFD..............................Agence française de développement AFDI............................Annuaire français de droit international AIF...............................Agence intergouvernementale de la francophonie AJDA...........................Actualité juridique - Droit administratif ANRMP.......................Autorité nationale de régulation des marchés publics ARCOP........................Autorité de régulation de la commande publique ARMP..........................Autorité de régulation des marchés publics BAD.............................Banque africaine de développement BJCP............................Bulletin juridique des contrats publics, BM...............................Banque mondiale CE................................Conseil d'Etat CEMAC.......................Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale CAD.............................Comité d'aide au développement CARPA........................Conseil d'appui à la réalisation des contrats de partenariat CCJA............................Cour commune de justice et d'arbitrage CN-PPP........................Comité national des partenariats public-privé CNA-PPP.....................Comité national d'appui aux partenariats public-privé CNUDCI......................Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international CNUCED.....................Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement

Conv. EDH ................. Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales

CP-ACCP.....................Contrats publics - Actualité des contrats et de la commande publique CPAR...........................Country procurement assessment report CRD.............................Comité de règlement des différends 16

CS/CA..........................Cour suprême/Chambre administrative DAO.............................Dossier d'appel d'offres DCMP...........................Direction centrale des marchés publics DMP..............................Direction des marchés publics

DSP..............................Délégation de service public FAD..............................Fonds africain de développement FED..............................Fonds européen de développement JCP...............................JurisClasseur Périodique JDI................................Journal de droit international JO.................................Journal officiel JOCE............................Journal officiel des communautés européennes JOUE............................Journal officiel de l'Union européenne LPA..............................Les petites affiches MINMAP.....................Ministère des marchés publics MP................................Marché public OMC............................Organisation mondiale du commerce OCDE..........................Organisation de coopération et de développement économique ORAD..........................Organe de règlement amiable des différends PPP...............................Partenariat public-privé PPLR............................Public Procurement Law Review RDAI ...........................Revue de droit des affaires internationales RDP..............................Revue du droit public RFAP...........................Revue Française d'administration publique RFDA..........................Revue française de droit administratif RIDE............................Revue internationale de droit économique RJP................ .............. Revue juridique et politique RJPIC...........................Revue juridique et politique indépendance et coopération RMCE..........................Revue du marché commun européen RMCUE.......................Revue du marché commun de l'Union européenne RMUE.........................Revue du marché unique européen 17

RTDE...........................Revue trimestrielle de droit européen UE................................Union européenne UEMOA.......................Union économique et monétaire ouest africaine

19

INTRODUCTION

21

"Découvrir les liens là où l'on ignorait qu'il y'en eût, voilà la tâche centrale des recherches scientifiques».

Norbert Elias, Qu'est que la sociologie?,

La Tour d'Aigues, Editions de l'aube, 1991, p.17

I. L'EVOLUTION DU DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS: Léon DUGUIT enseignait que l'étude de l'évolution du droit passe par celle de ses fondements

1. Dès lors, il n'est possible de faire l'économie d'une analyse des

mutations des fondements du droit des contrats administratifs en Afrique noire francophone car, de là, émerge le droit de la commande publique. Dans le dictionnaire Larousse, le fondement est défini comme étant un motif,

"l'élément servant de base à» un système, une théorie ou encore "l'ensemble des postulats

d'un système»

2. Partant des analyses de Léon Duguit, Florence GALETTI, distingue deux

catégories de fondements du droit public. Les premiers sont les fondements matériels aux

sens "bases matérielles, assises matérielles par lesquelles le droit public s'impose et

trouve le moyen de se développer sur le territoire»3. Les seconds sont les fondements

conceptuels, constitués de "principes simples et essentiels, du raisonnement à partir

duquel le droit public (dans ses différentes disciplines) trouve une construction cohérente»4. Ramenée au droit des contrats administratifs, l'identification de ses fondements matériels et conceptuels nécessite de prendre en compte les deux faces de l'acte d'achat public. Ce moyen d'action de la puissance publique constitue "autant un acte juridique

qu'un acte économique»5. Il apparaît alors nécessaire de rechercher, dans les courants

économiques et juridiques qui ont contribué à la transformation des Etats d'Afrique noire

1 Léon DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, A. Colin, 1913. (Réédition: Paris, La mémoire

du droit , 1999, 285 p).

2 Le grand Larousse illustré, Paris, Larousse, 2015.

3 Florence GALETTI, Les transformations du droit public africain francophone: entre étatisme et

libéralisation, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 74.

4Ibidem.

5 Patrick SCHUILTZ, Eléments du droit des marchés publics, Paris, LGDJ, 2002, 2e éd. p. 21.

22

francophone et de leurs droits publics, les facteurs des mutations du droit des contrats administratifs.

Il n'est plus de doute que ces transformations se sont faites dans le sens d'unequotesdbs_dbs46.pdfusesText_46

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