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Numérodurapport:18.24

Janvier2021

Rapportfinalderecherche

CAUSESSUPRÊMES?

LESMOBILISATIONSPOLITIQUESDU

DROITDEVANTLESHAUTESCOURS

- Corentin Durand (Université Paris 1-Panthéon Sorbonne), - Guillaume Le Lay (Université Grenoble Alpes), - Sabrina Pastorelli (CNRS), - Diane Roman (Université Paris 1-Panthéon Sorbonne) 2 contenun'engagequelarespons abilitédeses auteurs.T outereproduction,même 3

Sommaire

Introduction ................................................................................................................ 8

Acteurs·trices .................................................................................................................. 11

Stratégies ........................................................................................................................ 16

Causes ............................................................................................................................. 23

Présentation de l'enquête ............................................................................................... 26

A - Choix et caractérisation des volets thématiques ..................................................... 26

B - Présentation de la démarche empirique globale ..................................................... 27

I. Discriminations - Liora Israël .................................................................................. 32

Introduction .................................................................................................................... 33

Cas n°1 - Une QPC relative à une PMA ........................................................................... 33

A - Un cas susceptible de donner lieu à une QPC : une courte généalogie .................... 35

B - La transmission de la QPC : l'intervention de l'avocate aux Conseils........................ 38

C - L'échec de la QPC : le Conseil d'État, filtre ou censeur ? .......................................... 42

Le point de vue de la doctrine ......................................................................................... 45

CourEDH, 5e sect., 16 janv. 2018, n° 22612/15, Charron et Merle-Montet c. France,

décision d'irrecevabilité ; Conseil d'État, 28 septembre 2018, n° 421899 ..................... 45

Cas n°2 - Un dossier de discrimination dans le domaine du travail porté devant la Cour

de cassation .................................................................................................................... 49

A - Présenter la possibilité d'un recours en cassation: un rendez-vous entre l'avocat à la

Cour et son client ......................................................................................................... 51

4

B - Un passage de relais : l'avocat aux Conseils............................................................. 56

C - Aborder un dossier " à hauteur de cassation ». ....................................................... 59

Conclusion ................................................................................................................... 63

Le point de vue de la doctrine ......................................................................................... 65

Discrimination au travail fondé sur la nationalité (inégalité de traitement vs

discrimination) ............................................................................................................. 65

Cas n°3 - Cas d'école : un recours devant le Conseil d'État ............................................. 66

A - Une réunion ............................................................................................................ 67

B - Conseil d'État, 14 novembre, 15h30, Salle du Tribunal des conflits ......................... 72

C - L'audience comme épreuve .................................................................................... 76

Le point de vue de la doctrine ......................................................................................... 79

Conseil d'Etat, référé, 19 novembre 2013, Sauvons l'université, GISTI, Maison des potes- Maison de l'égalité, n° 372834, 372881, 373164 ; 16 juillet 2014, Association sauvons

l'université et autres, n° 372835, 372882, 373024 ....................................................... 79

II. La cause des personnes détenues devant les Hautes cours - Corentin Durand ..... 80

Cas n°4 - Contrôler le pouvoir disciplinaire..................................................................... 83

A - Un contentieux stabilisé sans perspective de revirement ? ..................................... 84

B - L'affaire de M. B. : du cause lawyering au débat doctrinal ? .................................... 87

Le point de vue de la doctrine - ....................................................................................... 98

Conseil d'État, 1

er juin 2015, n° 380449 : ...................................................................... 98 Cas n° 5 - La cause des personnes détenues devant le Conseil constitutionnel ............ 102

A - Incertitudes juridictionnelles et reconfigurations d'acteurs .................................. 104

B - Un dialogue des juges orchestré par les parties..................................................... 111

C - Créer des recours pour faire avancer la cause ? .................................................... 115

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 119

Conseil constitutionnel, décision n° 2019-791 QPC du 21 juin 2019, SFOIP................. 119 Cas n 6 - Comment contester les conditions matérielles de détention ? Le cas du centre

pénitentiaire de Rémire-Montjoly ................................................................................ 121

A - Quel juge pour entendre la cause des conditions matérielles de détention ? ........ 122 B - Le Conseil d'État sous le regard de la Cour européenne des droits de l'homme, une

stratégie " gagnant-gagnant » au centre pénitentiaire de Rémire-Montjoly ............... 131

Épilogue. Les répercussions d'un arrêt quasi-pilote .................................................... 141

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 144

5

Conseil d'État, ord., 4 avril 2019, n° 428747 ............................................................... 144

Conclusion ..................................................................................................................... 148

III. La cause des libertés numériques devant les Hautes cours - Guillaume Le Lay 150

Introduction .................................................................................................................. 151

Cas n° 7 - Le contrôle des données de renseignements : un contentieux important peu

politisé .......................................................................................................................... 156

A - Une procédure " pas si contentieuse » ................................................................. 159

B - Une contestation impulsée par un particulier ....................................................... 165

C - Des moyens en défense d'une personnalité .......................................................... 167

Conclusion ................................................................................................................. 170

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 173

Conseil d'État, formation spécialisée, 7 mars 2018, n° 396552 (Contentieux de l'accès aux fichiers de renseignements et de la demande de suppression de données) ......... 173

Cas n°8 - Une cause orchestrée par un acteur associatif .............................................. 177

A - Une stratégie de montée en puissance orientée par une volonté d'écriture de la loi

.................................................................................................................................. 182

B - La revendication associative d'un monopole sur la traduction juridique de sa cause

.................................................................................................................................. 185

C - Une action contentieuse conçue comme le support d'une stratégie de participation

cumulative au débat public ........................................................................................ 190

Conclusion ................................................................................................................. 192

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 194

Conseil constitutionnel, Décision n° 2017-648 QPC du 4 août 2017 [recueil des

données de connexion en matière de lutte contre-terrorisme] .................................. 194

Cas n° 9 - La double censure de délit de consultation habituelle d'un site terroriste :

entre engagement d'un avocat à la Cour et politisation associative ............................. 195

A - La QPC comme support d'une critique juridique et politique ................................ 203 B - Une stratégie juridique entre organisation du dialogue des juges et opposition des

pouvoir ...................................................................................................................... 208

C - Une configuration d'acteurs atypique ................................................................... 218

Conclusion ................................................................................................................. 228

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 230

6 Conseil constitutionnel, décision n° 2016-611 QPC du 10 févr. 2017, et n° 2017-682-QPC du 15 décembre 2017 (délit de consultation habituelle des sites terroristes) ............ 230

Conclusion ..................................................................................................................... 235

IV. Causes médicales - Sabrina Pastorelli ................................................................ 236

Introduction .................................................................................................................. 237

Cas n°10 : Le contentieux des vaccinations obligatoires ............................................... 237

A - La QPC du 20 mars 2015 : À qui appartiennent les enfants ? ................................. 240

B - La reconnaissance du faisceau d'indices entre CJUE, Cour de Cassation et Conseil

État : un dissensus persistant ..................................................................................... 245

C - La cause des vaccins : les associations et la nébuleuse " nature et bien-être » devant

le Conseil d'État ......................................................................................................... 249

Conclusion ................................................................................................................. 253

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 254

Conseil Constitutionnel, décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, Epoux L ........... 254

Cas n°11. Les droits des personnes intersexuées .......................................................... 256

A - La mobilisation sur le terrain juridique et judiciaire : les acteurs et les stratégies .. 256

B - La reconnaissance de la mention " sexe neutre ».................................................. 260

C - Devant la Cour de cassation: mutilation juridique et mutilation génitale............... 263

Conclusion : ............................................................................................................... 267

Le point de vue de la doctrine ....................................................................................... 268

Civ. 1, 4 mai 2017, n° 16-17.189 ................................................................................. 268

Cas n°12 : L'affaire Vincent Lambert. Quand un cas individuel devient une cause ....... 271

A - Procédures collégiales et arrêts des traitements : allers-retours ........................... 272

B - Le chemin vers la QPC ........................................................................................... 278

C - Procédure collégiale et arrêt des traitements : une défaite ou une victoire ? (QPC du

2 juin 2017) ................................................................................................................ 280

D - Ultime rebondissement : l'Assemblée plénière de la Cour de Cassation dans l'affaire

Vincent Lambert ........................................................................................................ 283

Conclusion ................................................................................................................. 289

Le point de vue de la doctrine - Diane Roman ............................................................... 291

Conseil d'Etat, ord., 14 février 2014, n° 375081 et 24 juin 2014, n° 375081................ 291

Conclusion ..................................................................................................................... 293

7

Conclusion ............................................................................................................... 295

I - Acteurs, actrices ........................................................................................................ 298

II - Stratégies. ................................................................................................................ 301

III - Causes ..................................................................................................................... 303

BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 304

8

Introduction

1 1 L'introduction a été rédigée par Corentin Durand et Liora Israël 9 " Le Conseil d'État valide l'usage des lanceurs de balles de défense », " La Cour de

cassation reconnaît la filiation d'un enfant né de GPA à l'étranger », " L'huile de palme exclue

des biocarburants par le Conseil constitutionnel » 2 . La presse se fait régulièrement l'écho des

décisions des Hautes cours françaises et de leurs conséquences pour des débats sociaux et

politiques majeurs. Ces juridictions sont en effet une arène privilégiée de l'articulation entre le

droit et le changement social dans la mesure où leurs décisions créent des précédents auxquels

toutes les cours inférieures doivent déférer. Il n'existe pas en France de cour suprême unique,

comparable à la cour suprême des États-Unis, mais plusieurs juridictions qui ont pour rôle de

trancher en dernier ressort des questions de droit. En effet, le Conseil d'État et la Cour de cassation statuent en cassation sur des questions de droit relatives respectivement à l'ordre

administratif et à l'ordre judiciaire. En outre, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet

2008
3 , les justiciables peuvent également demander au juge judiciaire ou admini stratif la transmission d'une " question prioritair e de constitutionalité » (QP C) au Conseil constitutionnel. La formulation grammaticale de ces titres de presse dit encore autre chose. Elle présente ces juridictions comme des acteurs, placés en position de trancher seuls d'importantes questions de princ ipe. On retrouve d'ailleurs la mê me construction dans la pl upart des analyses de doctrine, lesquelles manquent rarement de personnaliser les juridictions, leur attribuant des intentionnalités, parfois même des intentions, indépendamment des membres qui les composent et des act eurs qui les saisissent. Ces méca nismes sont constitutifs d'une " grammaire du neutre » 4 qui prévaut habituellement dans les commentaires de doctrine. La littérature scientifique francophone a pour l'instant trop peu fait pour complexifier

cette narration. Les Hautes cours françaises ont certes donné lieu à des travaux importants,

2

Le Monde, lundi 4 février 2019, p. 9 ; Libération (site web), vendredi 4 octobre 2019 ; Libération (site web),

vendredi 11 octobre 2019. 3

Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République,

NOR : JUSX0807076L.

4

Thomas Perroud et a l. (eds.), Les grands arrêt s politiques de la jurisprudence admin istrative, Is sy-les-

Moulineaux, LGDJ, 2019, p.

21. Pour une analyse du langage juridique, notamment dans la doctrine, voir

également Pierre Bourdieu, " La force du droit: Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de

la recherche en sciences sociales, 1986, vol. 64, n o

1, p. 3-19.

10 consacrés tant au Conseil d'État 5 qu'au Conseil constitutionnel 6 . Ces recherches ont cependant exclusivement documenté le fonctionnement inter ne de ces juridictions. Elles ont ainsi contribué à renforcer, en creux, l'idée d'une autonomie du droit et de ses institutions 7 . À propos

du Conseil d'État, Bruno Latour note bien que " lorsque la première requête arrive au Palais-

Royal, elle a déjà subi une longue histoire qui échappe pour la plus grande partie aussi bien à

l'ethnographe qu'aux conseillers » 8 . Cependa nt, il indique n'avoir pas eu le temps de documenter cette histoire, par exemple en enquêtant sur les cabinets d'avocat·e·s 9 . Le travail de Dominique Schnapper sur le Conseil constitutionnel s'achève quant à lui au moment où va

se mettre en place la " question prioritaire de constitutionalité ». Elle n'a donc pas eu l'occasion

de documenter la place des requérant e s, des avocat e s et des intervenant e s dans le processus décisionnel du juge constitutionnel. Enfin, la rareté des travaux empirique sur la Cour de cassation vient compléter le constat d'un manque scientifique, celui de la description de la pluralité des acteurs trices qui participent à l'activité normative des Hautes cours, en particulier dans les af faires initié es dans le cadre de mouvements soc iaux, ou en relation avec des personnes ou des groupes engagés en faveur de causes. Ce rapport a ainsi pour objectif de rend re compte de la pla ce des avocat e s, des plaignant e s ou encore des associations engagées dans le développement du contentieux devant

les Hautes cours françaises, en portant plus particulièrement attention à la manière dont des

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