[PDF] Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2012

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Entscheide des

Arbeitsgerichtes Zürich

2012

ARBEITSGERICHT ZÜRICHARBEITSGERICHT ZÜRICH

UG_Arbeitsgericht_12_U-A5.Arbeitsgericht-2004 09.07.13 15:30 Seite 1

Entscheide des Arbeitsgerichtes Z¸rich 2012

Herausgegeben vom Arbeitsgericht Z¸rich

Redaktion: Dr. iur. G. L. Koller, Leitender Gerichtsschreiber

Nachdruck unter Quellenangabe gestattet

Erscheint j‰hrlich.

Preis Fr. 20.-

Layout: Raymond Naef

Druck: Buchmann Druck AG Z¸rich

Inhaltsverzeichnis

I.Aus den Entscheiden

1.OR 321c; Kompensation oder Verzicht auf geleistete 'berstundenarbeit?

2.OR 321c; Beweisbarkeit angeblicher 'berstundenarbeit?

3.OR 321e; Geltendmachung von Schadenersatz nach erfolgter Schlussabrechnung

4.OR 322d; Bonus in Form einer Gratifikation

5.OR 324a; Krankentaggeld im Lohn inbegriffen?

6.OR 324a/b; Karenzfrist bei Unfall?

7.OR 328; Angaben ¸ber Sozialversicherungen

8.OR 328b; Personalakte, Akteneinsicht

9.OR 330a; Zeugnis‰nderung

10.OR 330a; Austrittsdatum und Schlussworte im Zeugnis

11.OR 333, 336; K¸ndigungen im Hinblick auf eine Betriebs¸bertragung

12.OR 333; Konkurs und Betriebs¸bergang

13.OR 336; Nˆtigung zur K¸ndigung?

14.OR 336b; Schlichtungsgesuch als g¸ltige Einsprache?

15.OR 336b; G¸ltige Einsprache per E-Mail?

16.OR 336c; Sperrfrist auch bei minimaler Arbeitsverhinderung?

17.OR 337; Fristlose Entlassung wegen sexueller Bel‰stigung

18.OR 337, 321e; Fristlose Entlassung wegen Sachbesch‰digung?; Schadenersatz

19.ZPO 208; Erneute Klage nach Vergleich vor der Schlichtungsbehˆrde (res iudicata)?

20.ZPO 227; Wieweit sind Klage‰nderungen gegen¸ber der Klagebewilligung zul‰ssig?

21.ZPO 234; Zul‰ssige Umgehung der m¸ndlichen Verhandlung?

22.ZPO 247; Mitwirkungspflichten der Parteien

23.ZPO 328; Sinn und Wirkungen eines gerichtlichen Vergleichs

lI.Erg‰nzungen zu weitergezogenen Entscheiden

Ill.Der unbezahlte Urlaub

lV.Statistischer 'berblick5 7 8 9 10 12 13 13 15 16 17 19 21
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EDITORIAL

Wir freuen uns, Ihnen auch dieses Jahr wieder eine Auswahl unserer zahlreichen

Entscheide vorlegen zu d¸rfen.

Die eidgenˆssische Zivilprozessordnung ist nun seit zwei Jahren in Kraft. Die Anwendung der neuen Bestimmungen konnte erfolgreich umgesetzt werden. Gleich- wohl tauchen ab und zu neue "Stolpersteine» auf. Aus aktuellem Anlass haben wir daher auch einige Entscheide zur ZPO eingef¸gt. W‰hrend die Anzahl arbeitsrechtlicher Streitigkeiten (vor den Friedensrichter-

‰mtern) verglichen mit dem Jahr 2010 im Jahr 2011 aus nicht n‰her erkl‰rbaren Gr¸n-

den um rund 30% zur¸ckgingen, haben sie 2012 im Vergleich zu 2011 um rund 22% zugenommen. Die Erledigungsquote der Friedensrichter‰mter stieg von 59% auf 64% an. Am Arbeitsgericht stieg die Zahl der Klageeing‰nge um 14% an (vgl. dazu die Statistik im Anhang) und liegt damit immer noch markant tiefer als 2010. Die reinen Zahlen sind allerdings hinsichtlich der Qualit‰t der dem Arbeitsgericht verbleibenden Prozesse wenig aussagekr‰ftig. Naheliegenderweise werden dem Arbeitsgericht die eher komplexeren Streitigkeiten zur Beurteilung unterbreitet. Aus ebenso naheliegenden Gr¸nden (Kostenvorschuss) ist eine Tendenz feststellbar, den Streitwert knapp unter Fr. 30"000.-zu halten. Insgesamt ist mit der neuen Zivilprozessordnung auch die Pro- zessleitung deutlich aufw‰ndiger geworden. Im ordentlichen Verfahren ist ein erster Schriftenwechsel neu obligatorisch, aber auch im vereinfachten Verfahren ist er eher die Regel als die Ausnahme. Deutlich h‰ufiger sind sodann Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und andere prozessuale Fragen (Hˆhe des Streitwertes, Zul‰ssigkeit von Klage‰nderungen u.‰.) zu pr¸fen. In personeller Hinsicht haben sich im Berichtsjahr einige Ver‰nderungen er- geben und weitere haben sich angek¸ndigt. Wie an dieser Stelle bereits mitgeteilt, hat einer der Pr‰sidenten des Arbeitsgerichts per anfangs 2012 sein Pensum auf

50 % reduziert. Er hat deshalb per Ende 2012 sein Amt als Bereichsvertreter abge-

geben, welches neu von Pr‰sident lic. iur. Hans Jucker ausge¸bt werden wird. Per Mitte 2013 hat sodann die Pr‰sidentin des Arbeitsgerichts ihren R¸cktritt erkl‰rt. Gerne weisen wir Sie auf den Aufsatz "Der unbezahlte Urlaub» hin, ein Thema, das auch immer wieder zu Diskussionen Anlass gibt. Im Anhang findet sich schliesslich wie ¸blich ein statistischer 'berblick. Wir weisen Sie zudem auf unsere Internetseite www.bezirksgericht-zh.ch Thema Recht/Arbeit hin, wo Sie einen 'berblick zu verschiedenen Fragen, die sich im Ar- beitsverh‰ltnis h‰ufig stellen, finden. Dort kˆnnen Sie auch Musterschreiben und Formulare herunterladen. Und - last but not least - wird den Rechtsuchenden auch weiterhin die dem Arbeitsgericht Z¸rich angegliederte Rechtsauskunftstelle bei den neu auftauchenden Problemen mit fachkundigem Rat zur Seite stehen.

Z¸rich, im Mai 2013

lic. iur. Hans Jucker, Pr‰sident der 3. Abteilung/Bereichsvertreter Dr. Gerhard Koller, Leitender Gerichtsschreiber Arbeitsgericht 3

Kapitel l. Aus den Entscheiden

I. AUS DEN ENTSCHEIDEN

1.OR 321c; Kompensation oder Verzicht auf geleistete 'berstunden-

arbeit? Der Kl‰ger wurde f¸r ein Projekt in ÷sterreich eingesetzt. Einige Monate nach dessen Abschluss wurde das Arbeitsverh‰ltnis aufgelˆst und der Kl‰ger rund vier Monate frei- gestellt. Vor Gericht machte er geltend, die erst Monate nach seiner R¸ckkehr geltend gemachte Mehrzeit kˆnne nicht durch eine Vereinbarung wegbedungen werden.

Aus den Erw‰gungen:

"In der Erkl‰rung vom 2. September 2011 best‰tigte der Kl‰ger einerseits, Ferienan- spr¸che w‰hrend der Zeit vom 5. September bis 31. Dezember 2011 zu beziehen, und andererseits, dass 'berzeit- und 'berstunden "somit" abgegolten seien. Wie sich aus den obenstehenden Erw‰gungen ergibt, stehen dieser Erkl‰rung keine Willensm‰ngel entgegen. Der Kl‰ger macht geltend, er habe mit der Erkl‰rung, dass 'berzeit- und 'ber- stunden abgegolten seien, auf diese verzichtet. Da ein Verzicht aufgrund der zwingen- den Bestimmung von Art. 341 OR unzul‰ssig sei, kˆnne dieser ihm nicht entgegenge- halten werden. Die Erkl‰rung, dass 'berzeit- und 'berstunden abgegolten seien, basiert un- bestrittenermassen auf der Freistellung des Kl‰gers durch die Beklagte ab 5. September

2011, d.h. w‰hrend (fast) vier Monaten. Das ergibt sich auch aus dem vom Kl‰ger

unterzeichneten Austrittsformular mit letztem Arbeitstag am 5. September 2011 und dem Mail des Kl‰gers vom 6. September 2011. Vorliegend ist daher zu pr¸fen, ob der Kl‰ger mit Hinblick auf diese Freistellung 'berstunden und allf‰llige 'berzeit als abgegolten erkl‰ren durfte oder ob dem arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen (namentlich Art. 341 Abs. 1 OR) entgegenstehen. Vereinbarungen, mit welchen der Arbeitnehmer auf Rechte verzichtet, welche auf zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts basieren, sind gem‰ss Art.341 OR nichtig, wenn der Arbeitnehmer diese w‰hrend des Arbeitsverh‰ltnis- ses oder bis ein Monat nach dessen Beendigung unterzeichnet hat. Etwas anderes gilt f¸r echte Vergleiche, an welche allerdings hohe Anforderungen zu stellen sind: Es geht dabei um eindeutige F‰lle beidseitigen Entgegenkommens oder einer reich- lichen Kompensation des Verzichtes durch zus‰tzliche Leistungen des Arbeitgebers (BGE 4A_103/2010 E. 2.2; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 341 OR). Die gemachten Konzessionen sind im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beurteilen (BGE 4A_103/2010 E. 2.3.3). Da es sich bei der 'berstundenkompensation um eine absolut zwingende Be- stimmung des Arbeitsrechts handelt (vgl. Art. 321c i.V.m. Art. 361 OR; analog Art.

13 ArG), w‰re ein Verzicht auf diese ung¸ltig. Allerdings ist eine Auszahlung der

Mehrzeit nicht zwingend. Mit Zustimmung des Arbeitnehmers kˆnnen sowohl 5 'berstunden als auch 'berzeitstunden durch Freizeit gleicher Dauer kompensiert werden. Vorliegend hatte der Kl‰ger nach dem 5. September 2011 nicht mehr zu arbei- ten, sondern konnte die Zeit bis zum Ablauf der K¸ndigungsfrist am 31. Dezember

2011 als freie Zeit beziehen. Wenn er am 2. September 2011 best‰tigte, "dass 'ber-

stunden und allf‰llige 'berzeit somit abgegolten sind", handelt es sich dabei nicht um einen Verzicht auf jegliche Kompensation von Mehrzeit, sondern um die Zustimmung des Kl‰gers, seine Zeitguthaben w‰hrend der K¸ndigungsfrist durch Freizeit zu kompensieren. Dem Grundsatze nach verletzt die Erkl‰rung des Kl‰gers demnach weder Art. 341 OR noch Art. 13 ArG. Zu pr¸fen bleibt, ob der Kl‰ger in quantitativer Hinsicht seine gesamte Mehr- zeit als abgegolten erkl‰ren konnte. Da w‰hrend der Freistellungszeit vom 5. Sep- tember bis 31. Dezember 2011 keine Ferien mehr zu beziehen waren, war der Kl‰ger bei einem 42-Stunden-Wochenpensum f¸r ca. 700 Stunden freigestellt (unter Be- r¸cksichtigung der Feiertage). H‰tte die Beklagte, anstelle den Kl‰ger freizustellen, seine Arbeitskraft in Anspruch genommen, h‰tte der Kl‰ger grunds‰tzlich auch nur einen halben Tag pro Woche f¸r die Stellensuche beanspruchen kˆnnen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 329 OR). Unabh‰ngig von der Frage, ob die geltend gemachten 798 Mehrstunden tats‰chlich ausgewiesen sind, steht demnach fest, dass eine Kompensation des grˆssten Teils der behaupteten 'berzeit- und 'berstunden mˆglich gewesen w‰re. Eine solche Kompensation sieht im 'brigen das zwischen den Parteien anwendbare Arbeitszeit-Reglement, der GAV des kaufm‰nnischen Per- sonals oder das Gesetz ausdr¸cklich vor (Art. 321c Abs. 2 OR; Art. 13 Abs. 2 ArG). Nicht von Belang ist hingegen, wenn nun der Kl‰ger behauptet, die intensive Stellen- suche h‰tte die Kompensation von 'berzeit- und 'berstunden g‰nzlich verunmˆg- licht, da -wie gesehen -der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses f¸r die Beurteilung der Konzessionen massgebend ist. 'berdies brauchen Mehrstunden -anders als Ferien -nicht zusammenh‰ngend bezogen zu werden. Weiter war und ist die Beweislage f¸r den Kl‰ger f¸r den Umfang der geleiste- ten Mehrzeit nicht eben g¸nstig. Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers gen¸- gen in den meisten F‰llen nicht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR). Nach eigenen Angaben hat der Kl‰ger aufgrund seiner Outlook-Eintr‰ge im Nachhi- nein Wochenrapporte erstellt. Gest¸tzt darauf erarbeitete er das Dokument "XXX- 'berstundenaufstellung". Im Outlook-Kalender hat der Kl‰ger allerdings nur f¸r bestimmte Termine und Arbeiten Zeitblˆcke eingetragen. Erst aus den Wochen- rapporten ergibt sich, dass der Kl‰ger auch dazwischen (weisse Felder) -abgesehen von der Mittagspause -durchgehend gearbeitet haben will, offenbar aber nicht immer. So finden sich im Outlook-Kalender unter dem 8. Januar 2010 beispielsweise gerade einmal 2 Eintr‰ge ¸ber insgesamt 2,5 Stunden. Identische Eintr‰ge finden sich am 22. Januar 2010. Gem‰ss den Wochenrapporten (und der Zusammen- fassung) f¸hrten diese identischen Outlook-Eintr‰ge zwar am 22. Januar, nicht aber

am 8. Januar 2010 zu 'berstunden. Am 3. M‰rz 2010 hatte der Kl‰ger gem‰ss

Outlook-Kalender offenbar ab 07.45 Uhr frei. Wie diese Minderzeit vom Kl‰ger erfasst worden ist, ergibt sich aus den der Beklagten unterbreiteten Unterlagen nicht.

Kapitel l. Aus den Entscheiden

6 Allein daraus erhellt, dass mit der der Beklagten unterbreiteten Zusammenstellung der Umfang der vom Kl‰ger geleisteten Mehrzeit nicht zuverl‰ssig nachgewiesen war. Sodann ist der Beklagten beizupflichten, dass die Frage, ob der Kl‰ger nicht gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht verstˆsst, wenn er w‰hrend 1,5 Jahren angebliche 'berzeit- und 'berstunden nicht meldet, durchaus berechtigt ist. Diese Frage stellt sich umso mehr, weil die Beklagte aufgrund des externen Einsatzes des Kl‰gers in ÷sterreich ¸ber einen grossen Teil der geltend gemachten 'berstunden keine Kenntnis haben konnte. Den Beweis, dass mit der Beklagten vereinbart war, 'berzeit- und 'berstunden erst nach Beendigung des Projekts zu melden, h‰tte der Kl‰ger erst noch zu erbringen. Unbeantwortet bliebe dann immer noch die Frage, warum der Kl‰ger die Beklagte erst im August 2011 mit der "'berstunden- Aufstellung" konfrontierte, nachdem das Projekt bereits im M‰rz 2011 beendigt war. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Parteien - ohne den genauen Umfang der vom Kl‰ger geleisteten Mehrstunden im Detail abzu-

kl‰ren -darauf verst‰ndigten, dass mit der Freistellung allf‰llige vom Kl‰ger geleiste-

te Mehrzeit abgegolten sein soll. In Anbetracht der f¸r den Kl‰ger damals wie heute unsicheren Beweislage ist das Entgegenkommen der Beklagten, dem Kl‰ger knapp vier Monate Freizeit zu gew‰hren, gleich gross zu gewichten, wie die Bereitschaft des Kl‰gers, damit die angefallene 'berzeit- und 'berstunden als abgegolten zu be- trachten, ohne diese genauer nachweisen zu m¸ssen. Die Best‰tigung des Kl‰gers, dass 'berzeit- und 'berstunden mit der Freistel- lungszeit von fast vier Monaten abgegolten seien, ist demnach verbindlich und die diesbez¸gliche Forderung ist abzuweisen.» (AN120017 vom 29. November 2012; siehe auch Entscheid Nr. 13)

2.OR 321c; Beweisbarkeit angeblicher 'berstundenarbeit?

Die Kl‰gerin machte geltend, sie habe in den Monaten Dezember 2010 bis Februar

2011 ab der zweiten Dezemberwoche wˆchentlich 16,5 'berstunden geleistet. Die

Beklagte bestritt das und hielt entgegen, die Kl‰gerin habe 47 Minusstunden gehabt, welche ihr freiwillig bezahlt worden seien. In der Folge wurde ein ausf¸hrliches Be- weisverfahren durchgef¸hrt.

Aus dem Entscheid:

"Auch aus der vom kl‰gerischen Rechtsvertreter mit Blick auf den Zeitraum 1. Dezem- ber 2010 bis 17. Januar 2011 angesprochenen Auff‰lligkeit, dass immer exakt neun Arbeitsstunden verbucht wurden, obwohl die Schliessungszeit der Bar offenbar variier- te, l‰sst sich -selbst wenn man die Zeiterfassung als nicht korrekt unterstellen w¸rde - nicht ohne Weiteres die Leistung von 'berstunden ableiten, arbeitete die Kl‰gerin doch gem‰ss den unterschiedlichen Tagesarbeitszeiten der Folgewochen regelm‰ssig auch weniger als neun Stunden pro Tag. 7

Kapitel l. Aus den Entscheiden

Nicht unber¸cksichtigt bleiben darf schliesslich aber auch der Umstand, dass die Kl‰gerin jeweils nicht bloss die Lohnabrechnungen, sondern auch die von der Beklagten gef¸hrten monatlichen Zeiterfassungstabellen gem‰ss L-GAV unterzeichnete. Auch wenn diese immerhin hinsichtlich der einzelnen Arbeitstage bzw. Ruhe-/Freitage mit der Arbeitszeit¸bersicht der Beklagten ¸bereinstimmen, weichen sie betreffend die t‰g- lichen Arbeitszeiten (Dauer) zwar in weiten Teilen von der Arbeitszeit¸bersicht ab. Ein positiver 'berstundensaldo zugunsten der Kl‰gerin resultiert jedoch auch aus dieser

Berechnungsgrundlage nicht.

Nachdem es der Kl‰gerin bereits mit den von ihr bezeichneten Beweismitteln nicht gelungen ist, den Nachweis der Leistung von 'berstunden zu erbringen, l‰sst sich dies auch nicht aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen folgern. Art. 42 Abs. 2 OR ist indes grunds‰tzlich nur anwendbar, soweit dem Gericht keine Zweifel am Be- stehen abgeltungspflichtiger Mehrstunden bleiben, da daf¸r vorausgesetzt ist, dass auf- grund der vorgebrachten Umst‰nde die Leistung solcher 'berstunden nicht bloss im Bereich des mˆglichen liegt, sondern als ann‰hernd sicher erscheint (Urteil des BGer

4C.307/2006 vom 26. M‰rz 2007 E. 3.2). Zwar kann die Beweislasterleichterung nach

Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur f¸r das Ausmass der 'berzeit, sondern auch f¸r die Leistung als solche anwendbar sein. Voraussetzung daf¸r ist aber, dass sich aufgrund der konkre- ten Umst‰nde ein genauer Beweis als unmˆglich oder unzumutbar erweist. Diese Vor- aussetzung ist nicht schon dann erf¸llt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gr¸nden gegeben sein (Urteil des BGer

4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2).

Dies ist vorliegend nicht der Fall, sind doch die von der Kl‰gerin behauptetenquotesdbs_dbs26.pdfusesText_32

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