[PDF] ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL ET DÉVELOPPEMENT

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UNIVERSITÉ MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT en DROIT

Franck Nicéphore YOUGONÉ

ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL

ET DÉVELOPPEMENT

Étude du cas des États de l"OHADA et du Mercosur

Thèse dirigée par M. Michel BÉLANGER,

Professeur émérite de l"Université Montesquieu - Bordeaux IV

Soutenue publiquement le 11 septembre 2013

Jury :

M. Michel BÉLANGER,

Professeur émérite de l"Université Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de thèse.

M. Jean-Marie CROUZATIER,

Professeur à l"Université Toulouse I Capitole, rapporteur.

M. Eric MONDIELLI,

Professeur à l"Université de Nantes, rapporteur.

M. Denis POHÉ-TOKPA,

Maître de conférences (HDR) à l"Université Montesquieu - Bordeaux IV.

Pour mon épouse et nos enfants

Pour mon père, ma mère, mes sœurs et mes frères

Pour toute la famille YOUGONÉ.

Merci.

REMERCIEMENTS :

Mes remerciements iront tout d"abord au Professeur Michel BÉLANGER, qui a su tout le

long de ces années me donner un espace de liberté, des conseils avisés et sa disponibilité sans

faille. Je remercie également Mme Marie Christine GOURRIBON, pour son précieux travail de relecture et son soutien.

Un remerciement particulier à ma famille, spécialement à mon père et ma mère qui m"ont

soutenu toutes ces années et appris que les études sont avant tout notre unique et seul atout. Enfin, ces remerciements n"auraient pas été complets sans une pensée pour mon épouse qui a su me soutenir dans les moments parfois difficiles de la vie de doctorant. Yes we did. 1

LISTE DES ACRONYMES :

AAA American Arbitration Association

AFDI Annuaire Français de Droit International

AUA Acte Uniforme sur l"Arbitrage

CCI Chambre de Commerce Internationale

C. A. Cour d"Appel

C. Cass. Cour de Cassation

CCJA Cour Commune de Justice et d"Arbitrage

CEMAC Communauté Économique et Monétaire de l"Afrique Centrale

CIAC Commission Interaméricaine d"Arbitrage Commercial

CIJ Cour internationale de justice

CIRDI Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l"Investissement

CJCE Cour de Justice de la Communauté Européenne

CMC Conseil du Marché Commun

CNUDCI Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

CPJI Cour Permanente de Justice Internationale

CPA Cour Permanente d"Arbitrage

CVIM Convention des Nations Unies sur la Vente Internationale de Marchandises

EDJA Éditions Juridiques Africaines

EPIC Établissement Public Industriel et Commercial

GMC Groupe du Marché Commun

IBA International Bar Association

JCP Jurisclasseur Périodique

LGDJ Librairie Générale de Droit et de jurisprudence

JDI Journal de Droit International

Mercosur Mercado Común del Sur (Marché Commun du Sud)

OEA Organisation des États Américains

OHADA Organisation pour l"Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

ONU Organisation des Nations Unies

OMC Organisation Mondiale du Commerce

PB Protocole de Brasilia

PO Protocole d"Olivos

POP Protocole d"Ouro Preto

RDAI Revue de Droit des Affaires Internationales

RCDIP Revue critique de droit international privé

RIDC Revue Internationale de droit comparé

RGDIP Revue Générale de Droit International Public

SFDI Société française pour le droit international

TPR Tribunal Permanent de Révision

UEMOA Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine

2

PLAN SOMMAIRE :

PARTIE I : L"ARBITRAGE UN INSTRUMENT DE DÉVELOPPEMENT DE

L"INTÉGRATION AU SEIN L"OHADA ET DU MERCOSUR

Titre I : L"arbitrage facteur de développement de l"intégration normative au sein de l"OHADA et du Mercosur .....p. 40 Chapitre I : L"échec de la volonté initiale d"harmoniser le droit de l"arbitrage.....p. 42 Section I : Les efforts d"harmonisation du droit de l"arbitrage avant la création du Mercosur et de l"OHADA.....p. 43 Section II : L"échec des efforts d"harmonisation du droit de l"arbitrage précédant la création du Mercosur et de l"OHADA.....p. 66 Chapitre II : Le succès de l"intégration du droit de l"arbitrage au sein de l"OHADA et du

Mercosur.....p. 77

Section I : L"uniformisation : la technique d"intégration du droit de l"arbitrage choisie au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 78 Section II : L"aboutissement au droit commun de l"arbitrage commercial international du

Mercosur et de l"OHADA.....p. 90

Titre II : L"arbitrage facteur de développement de l"intégration régionale au sein de l"OHADA

et du Mercosur.....p. 127

Chapitre I : L"émergence de juridictions arbitrales favorables à l"intégration régionale au sein

de l"OHADA et du Mercosur.....p. 128 Section I : l"émergence des juridictions arbitrales au sein du Mercosur et de l"espace

OHADA.....p. 129

Section II : La contribution des juridictions arbitrales à l"effectivité des systèmes juridiques du Mercosur et de l"OHADA.....p. 140 Chapitre II : La contribution effective des juridictions arbitrales à la consolidation de l"intégration régionale au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 155 Section I : Les mécanismes juridictionnels de mise en œuvre des sentences arbitrales dans le

Mercosur et dans l"OHADA.....p. 156

Section II : L"adoption par les juridictions arbitrales du Mercosur et de l"OHADA d"une jurisprudence œuvrant pour la consolidation de l"intégration régionale.....p. 168 3 PARTIE II : L"ARBITRAGE UN INSTRUMENT DE DÉVELOPPEMENT DE LA SECURITÉ JUDICIAIRE ET JURIDIQUE AU SEIN L"OHADA ET DU MERCOSUR Titre I : L"arbitrage une source de développement de la sécurité judiciaire au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 189

Chapitre I : recours à l"arbitrage un palliatif au manque de confiance dans le juge étatique au

sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 191 Section I : L"arbitre : un juge choisi par les parties.....p. 192

Section II : La mission juridictionnelle de l"arbitre : un gage de sécurité judiciaire pour les

parties.....p. 203 Chapitre I : L"arbitrage un facteur de développement de la sécurité judiciaire au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 225

Section I : L"amélioration de la sécurité judiciaire à travers l"assistance du juge étatique à

l"instance arbitrale......p. 226

Section II : L"amélioration de la sécurité judiciaire à travers le contrôle du juge étatique sur

la sentence arbitrale.....p. 238 Titre II L"arbitrage une source de développement de la sécurité juridique au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 249 Chapitre I L"arbitrage un mécanisme de lutte contre l"insécurité juridique au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 251

Section I : L"arbitrage un mécanisme de lutte contre l"insécurité juridique dans l"OHADA et

dans le Mercosur à travers la notion d"ordre public.....p. 252 Section II : L"arbitrage un mécanisme de lutte contre les pratiques contraires à l"éthique commerciale......p. 293 Chapitre II L"arbitrage une source de développement de la sécurité judiciaire au sein de l"OHADA et du Mercosur.....p. 321 Section I : L"application par l"arbitrage de règles juridiques favorables à la sécurité juridique des échanges commerciaux internationaux au sein de l"OHADA et du Mercosur p. 322

Section II :

L"application par l"arbitrage de mécanismes juridiques favorables à la sécurité juridique des échanges commerciaux internationaux..... p. 368 4

INTRODUCTION GÉNÉRALE :

1. " La vie économique de notre temps est devenue inconcevable sans l"arbitrage »

1 . Ces mots du professeur René DAVID qui datent pourtant d"un peu plus d"une vingtaine d"années

reflètent parfaitement les réalités actuelles : l"arbitrage est le mode usuel et privilégié de

règlement des différends dans la sphère du commerce international. Pour nous en convaincre, nous pouvons souligner deux faits. D"abord, il existe sur ce point une réelle unanimité doctrinale 2 . De plus, il y a une acceptation, promotion et pratique de l"arbitrage 3 dans des

pays de niveau de développement différent, c"est-à-dire dans les pays développés aussi bien

que dans les pays en développement 4 . L"arbitrage commercial international est désormais un

enjeu de développement. Alain PLANTEY a très justement résumé cette situation lorsqu"il a

affirmé que l"arbitrage est devenu " aujourd"hui dans le monde entier un des éléments essentiels du dispositif juridique des grands projets d"investissement et de développement ... 5 . La place qu"occupe ce mécanisme de règlement des différends au niveau mondial n"est pas le fruit du hasard. Elle est le produit de plusieurs facteurs. 1

V. R. DAVID, Le droit du commerce international Réflexions d"un comparatiste sur le droit international

2

En témoignent le nombre important et la variété d"écrits et de travaux sur cette matière v. R. DAVID,

L"arbitrage commercial dans le commerce international, Paris, Economica, 1981. V. aussi A. REDFERN et M.

HUNTER, Droit et pratique de l"arbitrage commercial international, Paris, LGDJ, 2

ème

édition, 1994. V. surtout

Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, et B. GOLDMAN, Traité de l"arbitrage commercial international, Paris,

Litec, 1996. V. aussi J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit Comparé de l"arbitrage international, Bruxelles,

Bruylant, LGDJ, 2002. V. enfin J.-F. POUDRET, " L"originalité du français de l"arbitrage au regard du droit

comparé », RIDC, 2004, n°1, p. 139. 3

En effet, comme le démontre Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, et B. GOLDMAN, op.cit., p. 3, l"arbitrage est

devenu le mode " normal » de règlement des différends en matière de commerce international. En atteste la

modernisation constante des législations nationales sur cette matière dans le monde entier. En atteste aussi, la

forte ratification par les États, des conventions internationales multilatérales sur ce domaine. La Convention de

New York de 1958 sur la reconnaissance et l"exécution des sentences arbitrales a été ratifiée à ce jour par 149

États (consulter le site de la CNUDCI sur Internet : www.uncitral.org ). La Convention de Washington de 1965

CIRDI a été à ce jour ratifiée par 148 États (consulter le site de la banque mondiale sur Internet :

www.worldbank.org ). En atteste enfin, et ce du fait du manque d'une juridiction internationale pour les litiges

d'ordre privé, l"activité croissante et la multiplication (difficilement quantifiable) des centres d"arbitrage dans le

monde entier. La Cour internationale d"arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) qui a été

créée en 1923, dont le nombre d"affaires ne cesse de croître chaque année est aujourd"hui considérée comme le

géant mondial parmi les institutions permanentes d"arbitrages. V. Bulletin de la Cour internationale d"arbitrage

de la CCI, 2007, volume 18, n° 1. 4

V. J. SALMON (dir.), Dictionnaire de Droit International Public, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, p. 814 et

815. Les pays en développement sont une " catégorie d"États désignés officiellement comme tels, le plus souvent

par des organisations internationales, par référence à différentes méthodes combinées ou non (recours à divers

critères dont le PNB par habitant à titre principal ... ». 5 V. A. PLANTEY, " L"arbitrage dans le commerce international », AFDI, 1990, p. 307. 5 § I L"arbitrage mode traditionnel de règlement des différends dans les relations commerciales internationales

2. Le premier facteur qui doit être pris en compte est l"enracinement profond de cette

institution dans le temps et dans les pratiques de différents groupes humains et civilisations à

travers le monde. Effectivement, divers systèmes juridiques anciens connaissaient et recouraient déjà à l"arbitrage. Nous pouvons principalement citer les pratiques arbitrales découvertes chez les Assyriens 6 , dans la Grèce antique 7 et surtout dans l"Empire Romain où le Code Justinien, à travers le Digeste, a donné un cadre juridique à l"arbitrage 8 . L"Arabie préislamique a également connu un système d"arbitrage très élaboré (le hakam) 9

3. Aussi, il faut mettre en exergue le fait que dans les différentes cultures juridiques des

peuples de l"Afrique noire 10 et dans celles des peuples de l"Amérique Latine 11 , il a toujours existé une certaine forme de " prédisposition » 12 à l"arbitrage ou en tout cas à la médiation dans le dénouement des litiges. Prenons l"exemple de la justice en Afrique francophone à l"époque précoloniale 13 . La justice à cette époque, qui était principalement orale (la palabre) 14 avait pour fonction la préservation de l"ordre social au sein du groupe ou de l"ethnie. Elle

était axée sur l"équilibre entre les membres du groupe plutôt que sur la protection des droits

individuels. Le litige était considéré comme un trouble à la cohésion sociale et devait être

tranché par la voie de la négociation ou de la conciliation. La justice précoloniale était

conciliatoire et surtout perçue comme " une occasion de réconciliation plutôt qu"un moment 6

V. Th. CLAY, L"arbitre, Paris, Dalloz, 2001, p. 3 où l"auteur précise que les premières découvertes relatives à

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