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portail-publi@ut-capitole.fr LIENS Code la Propriété Intellectuelle - Articles L. 122-4 et L. 335-1 à

L. 335-10

Loi n°92-597 du 1

er juillet 1992, publiée au Journal Officiel du 2 juillet 1992

THÈSE

En vue de l'obtention du

DOCTORAT DE L'UNIVERSITE DE TOULOUSE

Délivré par l'Université Toulouse Capitole

École doctorale : Droit et Science Politique

Présentée et soutenue par

MAGHIA Quentin

le 28 novembre 2018

Le nouvel équilibre du bail commercial,

depuis les dernières réformes (2014 - 2018)

Discipline : Droit

Spécialité : Droit Privé et Sciences Criminelles

Unité de recherche : CDA (EA 780)

Directeur de thèse : Mme Francine MACORIG-VENIER JURY Rapporteurs M. Bastien BRIGON, Aix-Marseille Université - Faculté de droit et de science politique Mme Marie-Pierre DUMONT-LEFRAND, Faculté de droit et science politique de Montpellier Suffragants M. Gérard JAZOTTES, Université Toulouse 1 Capitole Mme Francine MACORIG-VENIER, Université Toulouse 1 Capitole " L'université n'entend ni approuver ni désapprouver les opinions particulières de l'auteur. »

A Maxime, à sa famille et à ses amis.

REMERCIEMENTS

Je remercie pour son aide au cours de ce travail : - Mme F. MACORIG-VENIER, Professeur à l'Université Toulouse 1 Capitole, qui a dirigé cette thèse avec énormément de bienveillance. Sa confiance, ses conseils, son travail, ainsi que le temps qu'elle a pu m'accorder, m'ont été très précieux. Je la remercie, également, car elle a toujours accepté de me laisser " évoluer » en dehors de l'Université, ce qui était très important au vu de mes sensibilités pratiques et de mes projets futurs.

Remerciements sincères :

- A mes parents. A ma mère pour son soutien indéfectible. A mon père sans qui je n'aurais pu suivre de si belles études dans de si bonnes conditions. J'ai compris, récemment, que je leur ressemblais beaucoup plus que je ne le pensais. J'en suis très fier et leur serai éternellement reconnaissant pour tout ce qu'ils m'ont transmis, tout ce qu'ils m'ont donné. Je mesure pleinement la chance que j'ai eue. Je suis un privilégié de la vie.S'il y eut des moments " délicats » et des phrases lancées maladroitement, je les retire. Il n'y en a qu'une seule qui soit vrai : je les aime. - A Maître D. LACROIX qui me donna l'envie de faire du droit des affaires, et des entreprises. Il est un modèle d'esprit, d'intelligence d'humour et de gentillesse. Pour le

mail envoyé à mon père, que j'interceptai indiscrètement, dans lequel il annonçait à mon

père que " le droit m'avait happé tout entier ». C'est également lui qui me confia, le premier, la responsabilité d'un petit dossier se rapportant aux baux commerciaux ... - A Mme C. MASCALA, Présidente de l'Université Toulouse 1 Capitole. C'est grâce à elle que je pus intégrer le Master 2 Droit fondamental des affaires, avec lequel tout commença pour moi en droit des affaires. - A Maître MARCO-BOSCARY, que j'ai eu la chance de rencontrer, en fin d'été 2017, suite à mon annonce postée sur le site du Barreau de Toulouse, à laquelle elle répondit positivement d'une manière qui lui ressemble : très humaine. Cela me permit d'entrevoir les aspects les plus captivants du métier d'avocat d'affaires, tout en gardant toute la

liberté nécessaire à la rédaction de cette thèse : un luxe et (hoping so) un joli début de

collaboration. - A ma famille, au sens large du terme. Mes soeurs, Caroline et Céline, leurs compagnons respectifs, leurs enfants, avec qui j'aimerais partager beaucoup plus de bons moments dans les années à venir. A la famille DONNELLIER, pour les moments les plus heureux de mon enfance, et plus encore. A la famille OLFF-LEVA. A la famille CARRIER-FLORES, et donc à mon alter ego Adrien. - A tous mes amis corréziens, particulièrement Mounir et Théodore, Pauline et Julien (Gabo). Je m'excuse auprès d'eux : à un moment de ma vie, je me suis fait un peu plus rare. Ce n'était, certes, pas (directement) de ma faute, mais ce n'est absolument pas une excuse recevable. J'ai traversé une longue épreuve et, sans eux, je dois dire que n'aurais

probablement pas su trouver l'enthousiasme nécessaire à " rebondir ». Je serai, à

l'avenir, toujours là pour eux. - A mes amis de la TBS, Florent et Guilhaume, pour les restaurants et les histoires drôles, qui font du bien. - A à cette Université qui compte beaucoup pour moi. Je m'y suis trouvé, pas uniquement juridiquement, mais sur le plan humain également. Aux professeurs prestigieux dont j'ai eu la chance de suivre les cours. Aux rencontres que j'ai pu y faire. A N. HOSPITAL et J. LOZE, deux camarades de travail et de vie, deux amis importants.

Et comme dernier clin d'oeil :

- Au professeur " principal » de la Terminale S, Spé Maths, du lycée d'Arsonval qui, après avoir émis un avis défavorable sur mon choix de rejoindre l'Université

Toulouse 1 Capitole, expliqua, en parlant de moi à ma mère, que " au vu de ses piètres capacités, l'université serait quelque chose de beaucoup trop problématique pour lui ». Je suis d'un naturel têtu et non rancunier, fort heureusement ...

PRINCIPALES ABREVIATIONS DE TEXTES JURIDIQUES

Décret de 1953 : Décret n°53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs

et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux

à usage commercial, industriel ou artisanal

Loi LME, ou Loi de modernisation de l'économie : LOI n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie Loi Pinel, ou Loi du 18 juin 2014, voire Loi de 2014 : LOI n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises

Décret de 2014, ou Décret d'application de la loi Pinel, voire Décret Pinel : Décret n° 2014-

1317 du 3 novembre 2014 relatif au bail commercial

Loi Macron : LOI n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des

chances économiques Réforme du droit des contrats, ou Réforme du droit des obligations, voire Ordonnance de

2016 ou Réforme de 2016 : Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du

droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations Loi de ratification de 2018, ou Ratification de la réforme du droit des contrats (ou des obligations), ou Ratification de l'Ordonnance de 2016, voire loi du 20 avril 2018 : LOI n°

2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant

réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations LISTE DES ABREVIATIONS, DES SIGLES ET DES ACRONYMES

ADR Archives départementales du Rhône

AJC Actualité juridique : Droit des contrats AJCA Actualité juridique : Contrat d'affaires AJDI L'actualité juridique : Droit immobilier

Al. Alinéa

AN Assemblée nationale

AP Assemblée plénière

Argus L'Argus des enseignes

Art. Article

Ass. Plén. Assemblée plénière

BRDA Bulletin rapide d'affaires droit des affaires

Bull. ch. not. Bulletin de Cheveux notaires

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation

CA Cour d'appel

Cah. du CC Cahier du Conseil Constitutionnel

Cah. dr. entr. Cahier de droit de l'entreprise

Cass. Cour de cassation

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

C. cons. Code de la consommation

CE Conseil d'Etat

Cf. Confer, reportez-vous à

CGI Code général des impôts

Civ. Chambre civile de la Cour de cassation

Coll. Collection

Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation Com. Com. Elctro. Communication commerce électronique

Contra Solution contraire

Contrats, conc. consom. Contrats, concurrence, et consommation C. organ. Jud. Code de l'organisation judiciaire

C. Proc. civ. Code de procédure civile

CREDA Centre de recherche sur le droit des affaires

D. Recueil Dalloz

Déc. Mag. Décideurs Magazine

Defrénois Répertoire notarial Defrénois

Doc. Fr. Documentation française

DP Dalloz (Périodique)

Dr. et Patri. Droit et patrimoine

éd. Edition

ED Editions Dalloz

Ed. FR Lefebvre Edition Francis Lefebvre

EL. GI. Editions Législatives, Gestion immobilière Location

Ess. DC L'essentiel Droit des contrats

Ess. DIU Essentiel droit de l'immobilier et de l'urbanisme

GP Gazette du Palais

Gaz. Trib. Gazette des Tribunaux

Ibidem Au même endroit

In Dans

Infra Ci-dessous

JCP E. Semaine juridique édition Entreprise et affaires JCP G. Semaine juridique édition Générale JCP N. Semaine juridique édition Notariale et immobilière

J. CI Jurisclasseur encyclopédie

Juris-data Banque de données juridique

Lamy Droit commercial Lamy (ouvrage à refonte annuelle et feuillets mobiles) L. dist. conc. L'essentiel distribution et concurrence L. Dr. des cont. L'essentiel droit des contrats Lexb. Hebdo A Lexbase hebdo éditions affaires L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence

Loyers et copr. Loyers et copropriété

LPA Les petites affiches

LPJ Le petit juriste

LSDD La semaine du droit

MAJ mis à jour

PUAM Presses Universitaires d'Aix Marseille

PUF Presses Universitaires de France

R. Adm. Revue Administer

RDA Revue de droit d'Assas

RDC Revue des contrats

RDI Revue de droit immobilier

RDL Revue des loyers

RDN Revue droit notarial

Rep. civ. D. Dalloz (Encyclopédie)

Rev. Droit et Patrimoine Revue du droit et du patrimoine

RFFP Revue française de finance publique

RIDC Revue internationale de droit comparé

RJC Revue jurisprudence commerciale

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RLDC Revue Lamy droit civil

RLDCO Revue Lamy droit de la concurrence

RPC Revue des Proc. Coll.

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique

SE Sciences économiques

TC Tribunal de commerce

TGI Tribunal de grande instance

TM Thémis Montréal

UNJF Universitaire numérique juridique francophone

Vie jurid. Vie juridique

WK Wolters Kluwer Actualité du droit

PLAN SOMMAIRE

1

INTRODUCTION GENERALE

" Il est aussi noble de tendre à l'équilibre qu'à la perfection, car c'est une perfection que de

garder l'équilibre »1.

Jean GRENIER, Nouveau lexique.

1. S'il est une perfection, un équilibre, qui n'est pas toujours aisé à trouver, c'est celui de

la loi. " Equilibre de la loi de finances », " loi d'équilibre de la sécurité sociale », " équilibre

économique », " équilibre des relations » : l'objectif d'équilibre n'a jamais été aussi présent

dans les dernières réformes intervenues dans notre pays. Cela n'a rien d'anormal dans la mesure

où les principes d'équilibre, " ou balance des forces », et d'équité, constituent " la réalisation

suprême de la justice, allant au-delà de ce que prescrit la loi »2. La finalité première du droit

serait, ainsi, par une " législation équitable », de veiller " à promouvoir, sauvegarder ou

restituer l'harmonie, l'équilibre, la juste mesure et l'ordre, et dans le monde, et parmi les

hommes »3. On retrouverait cette recherche d'équilibre aussi bien " dans la concorde qui règne

entre un homme et son épouse » que " dans la diligence qui attache le serviteur à son maître ».

Selon les auteurs, " le droit, le juste et l'équitable font partie des plus grandes idées, et des plus

beaux espoirs, qu'ont nourris les hommes à travers les siècles »4, et la seule loi fondamentale

pouvant régir l'univers serait celle d'équilibre : " sans équilibre il ne saurait exister ni vie, ni

progrès, ni harmonie »5. C'est pour cela, sans doute, que le législateur s'efforce de " créer le

droit qui est une formule d'équilibre social »6. Mais ce dernier n'a pas toujours la tâche facile,

puisque la recherche d'un équilibre nécessite la prise en compte d'intérêts bien différents. C'est

la raison pour laquelle l'équilibre constitue parfois un enjeu politique, dans certains domaines

où le législateur doit trouver la bonne équation pour répondre à la pression de groupes

lobbyistes, voire syndicaux, face par exemple à des associations ou à des regroupements de professionnels et autres acteurs économiques. Un équilibre des forces en présence doit alors être obtenu. Le Gouvernement Hollande dut

notamment s'atteler à la tâche, dans la matière sociale, au moment de réformer en partie notre

1 Grenier J. " Nouveau lexique », Fata Morgana, 1969, 54 pages

2 Guillien R., Vincent J., " Lexique des termes juridiques », 17e édition 2010, Dalloz

3 Safty E., " La pluralité équilibrée ou la convergence des conceptions pythagoriciennes en matière de justice »,

cahiers philosophiques n°129, décembre 2009

4 Goyard S., Jacques F., " Le droit, le juste, l'équitable », Salvator, 07/2014, 314 p.

5 Rougier A., " Essais Philosophiques et Esoteriques », Les Trois R, Broché,1 janvier 2017

6 Ibidem

2 droit du travail. On pouvait par exemple lire, au cours de débats parlementaires : " Bruno Le Roux

7, a estimé jeudi que le projet de loi travail avait atteint l'équilibre parfait avec les

amendements gouvernementaux dévoilés mercredi »8. L'omniprésence et la diffusion de

l'équilibre " ne doit pas être négligée », celle-ci traduisant " le succès de l'expression dans

l'histoire de la pensée économique »9.

2. Le bail commercial.

- La matière locative, et le droit des baux commerciaux qui nous

intéresse tout particulièrement, eut depuis toujours à répondre à cet impératif d'équilibre.

Le bail commercial, évidemment, correspond tout d'abord en ce qui concerne le " bail » à " un

contrat de location, un contrat de louage ». Le contrat de louage est défini par le code civil, à

l'article 1709, comme étant un contrat duquel découlent deux obligations : celle de payer un certain prix

10 (les loyers), pendant une certaine durée, et celle (pour le bailleur) de faire jouir le

preneur de la chose (la chose louée).

Ce qui est " commercial » s'entend par " ce qui est relatif au commerce », " ce qui est conçu à

des fins essentiellement lucratives ». Ainsi, la Direction de l'information légale et administrative

11, et le ministère en charge de la justice, définissent le bail commercial comme

" un contrat de location de locaux utilisés pour l'exploitation d'un fonds commercial, industriel

ou artisanal, quelle que soit la nationalité du locataire. Ce statut est protecteur pour le

locataire »

12. Il s'agit donc d'un " statut », qui plus est, davantage " protecteur » que n'importe

quel autre contrat de location : il s'agit du statut des baux commerciaux qui a été institué par le

décret n° 53-960 du 30 septembre 1953. Quant à la protection qu'il assure, le point de vue est

donc celui du preneur commerçant. En vertu du code de commerce, et de son article L.145-1,

quatre conditions cumulatives sont nécessaires pour bénéficier de ce statut protecteur :

l'existence d'un bail, l'existence d'un local, la nécessité pour le preneur d'être propriétaire d'un

fonds de commerce en exploitation ou d'exercer effectivement une profession artisanale, et la

7 A ce moment, chef du groupe de la majorité à l'Assemblée nationale

8 http://www.lcp.fr/afp/le-roux-le-texte-atteint-lequilibre-parfait

9 Pariente A., " L'équilibre budgétaire : un principe juridique insaisissable ? RFFP n°112, p.163, novembre 2010

10 CA Lyon, 8e ch. 6 septembre 2005 : Larmaraud c/ SCI 10 rue Roger Salingro, Juris-Data n° 2005-283299

11 La Direction de l'information légale et administrative, selon l'administration centrale des services du 1er ministre,

est " une direction d'administration centrale des services du Premier ministre, placée sous l'autorité du secrétaire

général du Gouvernement, exerce les missions de diffusion légale, d'information administrative et d'édition

publique ». Elle assure, entres autres, " la diffusion du site officiel de l'administration française www.service-

public.fr ». cf https://www.dila.premier-ministre.gouv.fr/

12 http://vosdroits.service-public.fr

3

nécessité d'une immatriculation au registre du commerce et des sociétés, ou au répertoire des

métiers 13. La protection offerte au locataire par le statut des baux commerciaux " revêt bien évidemment

une importance considérable pour le commerçant », celle-ci lui offrant " les moyens, si ce n'est

de la pérennité, du moins de la stabilité de son fonds de commerce (...) et une véritable

protection de ses droits sur le local »14. Rappelons qu'en France " 90% des commerçants sont locataires »15.

Jusqu'en 1926, il fallait se référer aux dispositions du code civil, celles du louage des choses,

pour connaître le droit applicable à la location d'un immeuble à usage commercial. Au XIXe

siècle, déjà, on reconnait le déséquilibre, assez apparent, créé par " l'abus de puissance du

bailleur »16 sur le locataire commercial. Une sorte de comportement abusif, qui lorsque le législateur intervint en 1909

17, en créant le fonds de commerce " par la loi du 17 mars 1909

relative à la vente et au nantissement de fonds de commerce, ainsi que la stabilité nécessaire à

l'exploitation d'un fonds de commerce », fit " apparaître la nécessité de protéger le preneur à

bail commercial à l'expiration du contrat »18. Le fonds de commerce est, alors, reconnu comme valeur économique, et patrimoniale, par le législateur. Cela avait déjà été le cas une première fois, le 1 er mars 189819, lorsque celui-ci avait reconnu la possibilité de le vendre. Cependant, les auteurs constatent, aussi bien " dans la loi du 1 er mars 1898, d'abord, qu'ensuite dans celle du 17 mars 1909, la réticence du législateur

à définir le fonds de commerce »20. La doctrine de l'époque le définit comme " un ensemble

d'éléments », mais était rejetée " non seulement l'idée d'une universalité de droit mais aussi de

fait »21. Monsieur le Floch22 relève, pour sa part, une définition jurisprudentielle par laquelle on

comprend que le fonds de commerce est, à l'époque, reconnu comme composé essentiellement de la clientèle, et des accessoires propres au commerce.

13 Cette immatriculation étant la condition d'application du droit au renouvellement du preneur, non pas celle

d'application du statut.

14 Sainturat M.-L., " La prédominance d'un élément : la protection statutaire du local », AJDI 2001, p.1049

15 Ruet L. " Les baux commerciaux », 4e édition, 2017, Defrenois

16 Derrupé J., " Bail commercial, accord sur les modalités ou le montant du loyer à payer en cas de renouvellement

du bail», RTD Com. 2005 p. 256

17 Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce

18 Dumont-Lefrand M.P., in " Baux commerciaux », Encyclopédie Dalloz : Rép. com.

19 Loi du 1er mars 1898 sur le fonds de commerce

20 Chartier Y., " Note bibliographique », RIDC 1987, p. 293-295

21 Ibidem

22 Le Floch P., " Le fonds de commerce. Essai sur le caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles »,

Paris, LGDJ, 1986, 322 pages.

4 Notons, à titre indicatif, qu'il est reconnu, aujourd'hui, que le fonds de commerce, qu'il est impératif de ne pas confondre avec le bail commercial, ou avec le droit au bail23, correspond

à " l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et

incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle, etc.) qu'un

commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l'exploitation d'une clientèle, et qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui la composent »24.

Toutefois, plusieurs façons de déterminer le contenu de ce fonds sont, encore à notre époque,

distinguées en doctrine. Pour Derrupé, " la première, celle adoptée par le législateur, consiste

à déterminer les éléments susceptibles d'entrer dans la composition d'un fonds de

commerce (...) et permet de fixer les limites de la notion, ou du moins celle de sa composition.

La seconde, plus ambitieuse, a pour but de rechercher les éléments nécessaires à l'existence

d'un fonds de commerce »25. C'est cette seconde approche qui fait dire à certains auteurs qu'il

est tout bonnement impossible de dresser une liste limitative des éléments entrant dans la composition du fonds de commerce 26.

Pour Monsieur Reygrobellet

27, " fort opportunément, le législateur s'est gardé de donner une

définition légale de la notion de fonds de commerce, laissant ainsi à la jurisprudence le soin de

préciser un concept singulièrement original », et il s'agit, en définitive, de considérer " que la

composition d'un fonds de commerce sera éminemment variable en fonction du secteur

d'activité concernée, mais aussi de la dimension de l'entreprise ». Certains éléments seront

simplement considérés comme essentiels

28 puisque conditionnant, plus que d'autres,

l'accroissement de la clientèle. Pour en revenir à 1909, que ce soit pour la vente ou pour le nantissement, en l'absence de tout

autre droit que celui de la clientèle, on perçoit facilement, qu'à cette époque transitoire, seul le

cas de figure où le commerçant est propriétaire de son local est ainsi envisagé et, " jusqu'en

1914, le bail commercial relevait du droit commun pour son régime, soit du code civil qui se

caractérise par la précarité de la situation du preneur et l'absence de droit au renouvellement

23 Derrupé J., in " Fonds de commerce », Encyclopédie Dalloz : Rép. com.

24 Fiche d'orientation Dalloz, Fonds de commerce - Septembre 2016

25 Derrupé J., ibidem

26 Jauffret A., " Les éléments nouveaux du fonds de commerce », in Études offertes à G. Ripert, PU. Aix-

Marseille, 1974, p. 231

27 Reygrobellet A. in Collectif d'auteurs, " Droit et pratique des baux commerciaux 2017/2018 », 4e édition, E.D.

28 Derrupé J., " Fonds de commerce. Composition, Droit au bail, Elément nécessaire », RTD com., 15 septembre

1993, 488

5

du bail » 29. C'est ce qui conduit Monsieur Ruet à considérer que, jusqu'en 1926, année de la

future grande réforme en matière de bail commercial, il était, de toute manière, " préférable

d'être propriétaire des murs que locataire ». Ce n'est que plus tard, après notamment le développement du nouveau concept de " finalité sociale des droits »30, que l'apparition du " droit au bail » prendra une place importante, dans la composition de la plupart des fonds de commerce, et deviendra, ainsi, un levier de protection du locataire pour le législateur qui en fera une valeur patrimoniale distincte de la clientèle 31.

3. Tournant majeur : un droit au renouvellement du bail commercial.

- Conséquences

plutôt négatives après l'intervention législative de 1909, le prix du fonds de commerce décolle

et, le jeu de l'offre et la demande se faisant déjà ressentir, les bailleurs expulsaient les locataires

en place " sans bourse délier »32, ne résistant pas à l'appel des grandes entreprises proposant

de reprendre les locaux " à des prix défiant toute concurrence »33 et désireuses de s'approprier

la clientèle développée par les anciens exploitants. On constate, dès lors, la chose suivante : le

bailleur peut expulser son locataire, ce dernier ne jouissant aucunement d'un droit à rester dans

les lieux pour y maintenir son activité, conserver sa clientèle, et ainsi s'approprier le commerce

développé par ce dernier, tout en augmentant le loyer commercial.

L'année 1911 marque un tournant puisque, pour la première fois, un député dépose une

proposition de loi ayant vocation à protéger le locataire commercial " contre la perte de sa clientèle en cas de reprise des locaux par le bailleur »

34. Le projet est ambitieux, mais

interrompu par la guerre de 1914. Toutefois, l'idée a fait son chemin puisqu'elle ressurgit en

1926. La loi du 30 juin 1926 " réglant les rapports entre locataires et bailleurs, en ce qui

concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial ou

industriel »35 entre ainsi en vigueur. Celle-ci, selon Derrupé36, intervient " dans une ambiance

qui n'est pas sans rappeler la lutte des classes » puisque l'on vit " s'affronter au Parlement les

avocats des locataires commerçants et les défenseurs de la propriété immobilière ». Aussi,

l'adoption " ne fut pas loin d'être ressentie par certains comme une conquête des besogneux du commerce sur les nantis de la propriété ».

29 Ruet L., " Les baux commerciaux », 4e édition, 2017, Defrenois

30 Chazal J.-P., " Relire Josserand », oui mais... sans le trahir ! », D. 2003. 1777

31 Chauveau P., " Les métamorphoses de la propriété commerciale », Mélanges Brèthe de la Gressaye, 1967. 109

32 Anzema, Mutelet, Prigent " Les baux commerciaux », RDL octobre 2010, Lamy, p. 1

33 Mbotaingar A., " Statut des baux commerciaux et concurrence », Litec, décembre 2007

34 Il s'agit du député THALAMAS. Cf Rapport au garde des sceaux, ministre de la justice, présenté par le groupe

de travail constitué sous la présidence de Philippe Pelletier, avril 2004, P.16

35 Décret n°53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le

renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal - Article 47

36 Derrupé J., " Baux commerciaux. Pratique et avenir du statut face à la dynamique européenne », AJDI 1993

p.161 6 Désormais, le locataire ne peut plus se voir refuser le renouvellement de son contrat de bail

commercial, sans obtenir un dédommagement : ce que l'on appelle " l'indemnité d'éviction ».

Le droit du locataire de rester dans les locaux est ainsi reconnu et, déjà à cette époque,

l'ensemble de la réglementation est d'ordre public. L'ordre public dans le statut des baux

commerciaux revêt un intérêt théorique et pratique très important, nous le verrons par la suite37.

Ce premier dispositif ne cessera d'être refondu au fil du temps, et toujours avec cette idée qu'il

existe un rapport de force favorable au bailleur, que le preneur est la partie faible dans le rapport

38, et que cela justifie de mettre en place la protection de ce dernier. Il n'est, dès lors,

plus suffisant de protéger le fonds de commerce, c'est la protection de la location commerciale qui doit être envisagée.

4. Le décret historique du 30 septembre 1953.

- C'est pour atteindre cet objectif que le

législateur intervient à nouveau, et qu'est adopté le Décret-loi du 30 septembre 1953. Ainsi, le

statut des baux commerciaux institue, enfin, " au profit du titulaire d'un bail commercial un

droit de principe au renouvellement », le décret visant " à assurer aux commerçants la stabilité

matérielle nécessaire à la pérennité du fonds qu'ils exploitent »39.

Pour la première fois, durée minimale de neuf ans et principe de révision triennale, font leur

apparition dans la législation française. Le statut ne bougera jamais réellement pendant des

décennies, et les nombreux changements, et ajustements législatifs, seront toujours pris, ou adoptés, dans un sens favorable au locataire.

C'est véritablement la situation dans laquelle se trouve le marché immobilier français, à savoir

une réelle pénurie suite aux deux guerres, qui finit de convaincre le législateur qu'une nouvelle

réforme était nécessaire. Une protection accrue du locataire commerçant était d'autant plus

justifiée, eu égard au profil du locataire de 1953. En effet, pour la majorité, les locataires de

l'époque étaient des petits commerçants indépendants, enfermés dans des activités non

diversifiées, et non aptes à faire face à la concurrence naissante des premières grandes

entreprises. Si le petit artisan prospérait, c'était toujours en grande partie grâce à sa clientèle,

fidèle, et à sa position géographiquement avantageuse en centre-ville.

37 cf infra n°13

38 Aubert J. " La fixation des loyers commerciaux : la pratique judiciaire dans les ressorts de la Cour d'appel d'Aix-

en-Provence et du Tribunal de Grande Instance de Marseille », Thèse de l'Université d'Aix-en-Provence, 1976, p.

13.

39 Sol. Minist. JO déb. A.N 15 août 1994, p. 417, RL. 1994 p. 476.

7

De plus, d'un point de vue purement sociologique, on peut considérer, qu'à cette époque, peu

de commerçants ou de petits boutiquiers de centre-ville, bénéficiaient de l'éducation, de

l'instruction, de la formation nécessaire à la connaissance de ses droits. C'est d'ailleurs ce que

ne se garde pas de rappeler le Décret de 1953 dans l'exposé de ses motifs : selon celui-ci, la situation locative " ne profitait qu'à des individus peu scrupuleux auxquels elle permettait des manoeuvres d'intimidation ou des tentatives d'extorsion de fonds ». Les parties étaient donc " dans l'ignorance de leurs droits respectifs ». A l'inverse, le bailleur étant propriétaire, et toujours d'un point de vue sociologique, dans

l'esprit commun, qui dit accès à la propriété dit obligatoirement richesse, instruction et

connaissance de la réglementation, ou encore force économique de négociation. La notion de " déséquilibre » est, en conséquence, omniprésente dans les esprits. La suite est connue, l'époque moderne arrive, notre économie et notre commerce entament une mutation profonde. Tout commence justement dans le début des années 50. Comme l'explique

Monsieur Panafieu

40, avec " l'expansion démographique, les villes anciennes vont éclater et un

certain nombre de villes nouvelles vont voir ainsi le jour ». C'est ainsi que, " coincés dans un

centre-ville au caractère souvent historique, les commerçants vont se déplacer au plus près de

la nouvelle clientèle », et " les premiers centres commerciaux vont naître pour équiper les zones

à urbaniser par priorité ».

Le commerce change mais la législation n'évolue plus, notamment lorsqu'arrivent les années

70, période durant laquelle les premiers centres commerciaux se multiplient autour des premiers

hypermarchés. Par la suite, on assiste à la création de moyennes surfaces autour des centres

commerciaux. Et, enfin, la valeur de marché des terrains à construire, ou des locaux

commerciaux à louer, explosant, les commerçants les plus démunis, ou les moins aptes à supporter la concurrence imposée par ces nouveaux acteurs économiques, se recroquevillent à

nouveau vers les centres-villes. On assiste donc à un nouveau phénomène, à savoir l'émergence

d'une disparité de situations dans le commerce.

5. L'irrésistible esprit du statut des baux commerciaux français. - Pourtant, le statut

n'en prit jamais acte, et continua de prospérer avec son esprit historique, déjà évoqué

précédemment : le locataire est forcément faible, le bailleur forcément puissant. C'est là tout

40 Panafieu L. " Le mythe de la propriété de la clientèle dans les centres commerciaux », AJDI 2001, p.1062

8 l'esprit du statut des baux commerciaux qui est à ce titre, comme aima le qualifier le Professeur

Rozès, " l'exception locative française »41. Pourquoi aller jusqu'à parler d'une " exception » ?

Parce qu'encore aujourd'hui, la France ne partage absolument pas la même philosophie, et la

même manière d'encadrer la relation, unissant bailleur et preneur, que ses voisins européens.

Bien que le régime du louage français laisse une grande place à la liberté contractuelle, le statut

des baux commerciaux, impératif, encadre strictement cette relation et va toujours dans un sens favorable au preneur. A la différence, par exemple, du législateur allemand qui, en assumant

clairement le parti de la liberté contractuelle totale, a accepté sa situation : " les locataires

commerçants vont rechercher plutôt leur protection dans l'acquisition de la propriété des murs

que dans des règles juridiques »42.

Les différences avec nos voisins européens se trouvent tout particulièrement dans les règles

relatives à la durée du bail commercial. Depuis toujours le législateur français en fait sa priorité

pour assurer l'équilibre de la relation contractuelle, en offrant au locataire une protection

particulière, à savoir la combinaison d'un droit à rester une certaine période dans son local, et

d'un droit au renouvellement de son contrat de bail commercial. Contrairement à la France,

d'autres pays optent pour la liberté totale des parties d'aménager, contractuellement, la durée

du contrat comme bon leur semble. C'est, notamment, le cas de l'Irlande, du Luxembourg, de la Suède, de la Grande-Bretagne et de l'Espagne 43.
Si la Belgique, la Grande-Bretagne et l'Irlande reconnaissent, tout comme la France, un droit

au renouvellement au preneur, ce n'est en revanche pas de manière aussi " illimitée ».

L'Autriche, la Finlande et la Suède n'en reconnaissent aucun. Tandis que l'Espagne et le Portugal adoptent une solution intermédiaire : il n'y a pas de renouvellement " de droit ».

Toutefois, l'Espagne prévoit une tacite reconduction ainsi qu'une indemnité d'éviction, et le

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