[PDF] La gestion du risque de contrepartie en matière des dérivés de gré à

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Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Droit - Economie - Sciences sociales

U.F.R de Droit des affaires (05)

LA GESTION DU RISQUE DE CONTREPARTIE EN MATIÈRE DE

DÉRIVÉS DE GRÉ À GRÉ

Approche juridique

Thèse pour le Doctorat en Droit privé

présentée et soutenue publiquement le 28 novembre 2018 par

Guerric BROUILLOU-LAPORTE

Directrice de thèse :

Madame Myriam ROUSSILLE

Professeur à l'Université du Mans

Membres du Jury :

Monsieur Jean-Jacques DAIGRE

Professeur Émérite à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Madame Anne-Catherine MULLER

Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Monsieur Antoine GAUDEMET

Professeur à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas (Rapporteur)

Madame Pauline PAILLER

Professeur à l'Université de Reims (Rapporteur) L'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne n'entend apporter aucune approbation ni

improbation aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées

comme propres à leurs auteurs. - 7 -

LISTE DES ABREVIATIONS

Act. proc. coll. .................................... Actualité des procédures collectives

AFEI ................................................... Association française des entreprises d'investissement

AJDA .................................................. Actualité juridique du droit administratif

AMF ................................................... Autorité des marchés financiers anc. ..................................................... ancien

ANSA ................................................. Association nationale des sociétés par actions

Art. ...................................................... Article Ass. Plén. ............................................ Assemblée Plénière BCF .................................................... Bulletin comptable et financier

BICC ................................................... Bulletin d'information de la Cour de cassation

BRDA ................................................. Bulletin rapide de droit des affaires BRI ..................................................... Banque des règlements internationaux BOI ..................................................... Bulletin officiel des impôts

Bull. ANSA ........................................ Bulletin de l'Association nationale des sociétés par

actions

Bull. civ. ............................................. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres

civiles

Bull. COB ........................................... Bulletin mensuel d'information de la Commission des

opérations de bourse Bull. Joly Bourse ................................ Bulletin Joly Bourse et produits financiers Bull. Joly Sociétés .............................. Bulletin Joly Sociétés C. assur. .............................................. Code des assurances C. civ. ................................................. Code civil C. com. ............................................... Code de commerce C. conso. ............................................. Code de la consommation C. mon. fin. ......................................... Code monétaire et financier C. rur. ................................................... Code rural Cah. dr. entr. ....................................... Cahiers du droit de l'entreprise

Cass. ass. ............................................. Arrêt de la Cour de cassation rendu en assemblée

plénière - 8 -

Cass. civ. ............................................ Arrêt d'une chambre civile de la Cour de cassation

Cass. com ........................................... Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de

cassation

Cass. soc. ............................................ Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation

Cass. crim. .......................................... Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation

CCP ..................................................... Chambre de compensation centrale CCH .................................................... Code de la construction et de l'habitation CE ....................................................... Arrêt du Conseil d'État Cf. ........................................................ Confer

CGCT ................................................. Code général des collectivités territoriales

CGI ..................................................... Code général des impôts chron. .................................................. chronique

CJCE ................................................... Cour de justice des Communautés européennes

CMF ................................................... Conseil des marchés financiers CNC .................................................... Conseil national de la comptabilité CNCT ................................................. Conseil national du crédit et du titre

CNUDCI ............................................. Commission des Nations Unies pour le droit

commercial international COB .................................................... Commission des opérations de bourse Coll. .................................................... Collection Comp. ................................................. Comparer Concl. ................................................. Conclusions Contrats-conc.-consom. ...................... Contrats, concurrence, consommation CPC .................................................... Code de procédure civile C. prop. int. ......................................... Code de la propriété intellectuelle D. ........................................................ Recueil Dalloz D. Aff. ................................................ Dalloz Affaires Defrénois ............................................ Répertoire du notariat Defrénois DH ...................................................... Dalloz hebdomadaire Dir. ...................................................... Direction DP ....................................................... Dalloz périodique

DPCI ................................................... Droit et pratique du commerce international

Dr. et patrimoine ................................ Droit et patrimoine Dr. et procédure .................................. Droit et procédure - 9 - Dr. sociétés ......................................... Droit des sociétés éd. ....................................................... édition EDCE ................................................. Études et documents du Conseil d'État EEE ...................................................... Espace Économique Européen

ESMA .................................................. European Securities and Markets Authority (Autorité

Européenne des Marchés Financiers)

FBE ..................................................... Fédération bancaire européenne FBF ..................................................... Fédération bancaire française FSB ...................................................... Financial Stability Board Gaz. Pal. ............................................. Gazette du Palais IFLR ................................................... International Financial Law Review IM ........................................................ Initial Margin (Marge Initiale) IR ........................................................ Informations rapides

ISDA ................................................... International Swaps and Derivatives Association

ibid. ..................................................... ibidem J Cl. ..................................................... Juris-Classeur

JCP ..................................................... Juris-Classeur périodique, édition générale

JCP éd. E ............................................ Juris-Classeur périodique, édition entreprise

JDI ...................................................... Journal du droit international (Clunet) JO ....................................................... Journal officiel

JOCE .................................................. Journal officiel des Communautés européennes

JOUE .................................................. Journal officiel de l'Union européenne

JOAN .................................................. Journal officiel, Assemblée nationale, débats

Les Petites Aff .................................... Les Petites Affiches

Matif ................................................... Marché à terme international de France

Monep ................................................. Marché des options négociables de Paris

MTF .................................................... Marchés et techniques financières

NAIC .................................................. National Association of Insurance Commissioners

obs ...................................................... observations OICV-IOSCO ...................................... Organisation Internationale des Commissions de Valeurs - International Organization of Securities

Commissions

op. cit .................................................. opere citato ord. ...................................................... ordonnance - 10 - OTC ..................................................... Over The Counter (gré à gré) préc ..................................................... précité préf. .................................................... préface rapp ..................................................... rapport rappr. .................................................. rapprocher

Rec. Lebon ......................................... Recueil des arrêts du Conseil d'Etat (Lebon)

Rép. civ. .............................................. Répertoire civil, Encyclopédie Dalloz

Rép. com. ............................................ Répertoire commercial, Encyclopédie Dalloz

Rép. international ............................... Répertoire international, Encyclopédie Dalloz

Req. .................................................... Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de

cassation

Rev. AMF ........................................... Revue mensuelle de l'Autorité des marchés financiers

Rev. CMF ........................................... Revue du Conseil des marchés financiers

Rev. crit. DIP ...................................... Revue critique de droit international privé

Rev. dr. unit. ....................................... Uniform Law Review / Revue du droit uniforme Rev. proc. colt. ................................... Revue des procédures collectives Rev. Risques ....................................... Revue Risques Rev. sociétés ....................................... Revue des sociétés

Rev. sc. crim. ...................................... Revue de sciences criminelles et de droit pénal

RDAI .................................................. Revue de droit des affaires internationales RDBB ................................................. Revue de droit bancaire et de la bourse

RDBF ................................................. Revue de droit bancaire et financier (à partir de 2000)

RDC .................................................... Revue des contrats RFDA ................................................. Revue française de droit administratif

RU AMF ............................................. Règlement général de l'Autorité des marchés financiers

RGAT ................................................. Revue générale des assurances terrestres

RGDA ................................................. Revue générale du droit des assurances (à partir de

1996)
RIDC .................................................. Revue internationale de droit comparé

RI com. ............................................... Revue de jurisprudence commerciale, revue des agréés

RJDA .................................................. Revue de jurisprudence de droit des affaires

RLDA ................................................. Revue Lamy de droit des affaires RTD civ. ............................................. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. ........................................... Revue trimestrielle de droit commercial - 11 - RTDF .................................................. Revue trimestrielle de droit financier S. ......................................................... Recueil Sirey som. com. ........................................... sommaires commentés spéc. .................................................... spécialement TA ....................................................... Tribunal administratif TGI ..................................................... Tribunal de grande instance Trib. Com. .......................................... Tribunal de commerce Trib. corr. ............................................ Tribunal correctionnel

Travaux comité .25- DIP .................... Travaux du Comité français de droit international privé

Unidroit .............................................. Institut international pour l'unification du droit privé

USA ..................................................... United States of America (États-Unis) V° ....................................................... verbo V. ......................................................... voir VM ...................................................... Variation Margin (Marge de Variation) - 12 - - 13 -

SOMMAIRE

(Un plan détaillé figure à la fin du manuscrit)

Introduction

Partie I - La limitation du risque de contrepartie Titre I - Des techniques à la libre disposition des parties

Chapitre 1 - Les techniques d'origine légale

Chapitre 2 - Les supports contractuels, relais des techniques légales

Titre II - Des techniques imposées aux parties

Chapitre 1 - La technique de la compensation centrale Chapitre 2 - Les techniques d'atténuation des risques

Conclusion de la première partie

Partie II - La subsistance de risques attachés à la contrepartie Titre I - Les risques juridiques associés à la contrepartie Chapitre 1 - La contrepartie en procédure de résolution Chapitre 2 - La contrepartie à une opération globale Titre II - Les risques économiques persistant sur la contrepartie Chapitre 1 - La cristallisation du risque sur la contrepartie initiale Chapitre 2 - La concentration des risques sur la contrepartie centrale

Conclusion de la seconde partie

Conclusion générale

- 14 - - 15 -

Introduction

- 16 -

1. - Le discours tenu par Saccard

2, personnage imaginé il y a cent vingt-sept ans par

Zola, n'est pas inconnu en matière financière. Encourir des risques constitue pour certains un

mal inhérent aux marchés financiers, mais nécessaire pour la société et son économie.

L'Histoire a pourtant montré comment les risques financiers pouvaient aboutir à des crises économiques aux conséquences considérables. Or, nombreuses de ces crises ont mis en cause l'utilisation de produits dérivés. Dès le XVII ème siècle, la crise engendrée par l'effondrement

du cours des prix de tulipes aux Pays-Bas a été accentuée par les effets procycliques attachés

aux produits dérivés

3. Plus récemment, la crise dite des "subprimes" survenue à la suite de

l'effondrement du marché immobilier américain en 2008 au des conséquences systémiques

colossales, due en partie par l'utilisation massive de produits dérivés. Le rôle des dérivés dans

les crises financières conduit certains à les présenter comme des " armes de destruction

massive »

4. La crise financière de 2008 a en tous les cas jeté un "coup de projecteur" sur les

2 Aristide Saccard est un personnage créé par Emile Zola, tenant lieu de personnage principal dans son roman

"L'Argent" (dix-huitième volume de la série "Les Rougon-Macquart" publié en 1891). Avec pour décor la

Bourse de la fin du XIX

ème siècle, ce roman relate l'épopée de la Banque universelle fondée par Saccard.

3 Voir à propos de cette crise : R. J. Shiller, " Irrational Exuberance », 2005, 2nd ed., Princeton University Press,

ISBN 0-691-12335-7, p. 247-248 ; Charles Mackay, " Memoirs of Extraordinary Popular Delusions and the

Madness of Crowds », Londres, Richard Bentley, New Burlington Street, Publisher in Ordinary to Her Majesty,

1841.

4 Traduction proposée par le Professeur Gaudemet (A. Gaudemet, " Contribution à l'étude juridique des

dérivés », Thèse, Université Paris II Panthéon-Assas, mai 2008, §1, p. 2) des propos tenus par l'homme

" C'est comme pour les sociétés anonymes, a-t-on assez crié contre elles, a-t-on assez répété qu'elles étaient des tripots et des coupe- gorge. La vérité est que, sans elles, nous n'aurions ni les chemins de fer, ni aucune des énormes entreprises modernes, qui ont renouvelé le monde ; car pas une fortune n'aurait suffi à les mener à bien, de même que pas un individu, ni même un groupe d'individus, n'aurait voulu en courir les risques. Les risques, tout est là, et la grandeur du but aussi. Il faut un projet vaste, dont l'ampleur saisisse l'imagination ; il faut l'espoir d'un gain considérable, d'un coup de loterie qui décuple la mise de fonds, quand elle ne l'emporte pas ; et alors les passions s'allument, la vie afflue, chacun apporte son argent, vous pouvez repétrir la terre. Quel mal voyez-vous là ? Les risques courus sont volontaires, répartis sur un nombre infini de personnes, inégaux et limités selon la fortune et l'audace de chacun. On perd, mais on gagne, on espère un bon numéro, mais on doit s'attendre toujours à en tirer un mauvais, et l'humanité n'a pas de rêve plus entêté ni plus ardent, tenter le hasard, obtenir tout de son caprice, être roi, être dieu ! » (E. Zola, " L'Argent », éd. GF Flammarion, 2009, Chap. IV, p. 145) - 17 -

dérivés et décidé les instances internationales, puis européennes, à réglementer les conditions

d'utilisation des produits dérivés (et spécialement de gré à gré)

5. Ainsi, le Droit s'est-il

emparé de la question des risques associés aux produits dérivés, en vue de mettre fin ou du

moins de limiter les risques qui y sont associés, au premier rang desquels se trouve le risque

de contrepartie. Pourtant, dix ans plus tard, il est n'est pas évident que l'arsenal réglementaire

mis en place ait tenu toutes ses promesses et que tous les risques associés aux dérivés puissent

être considérés comme annihilés.

2. - Notion des produits dérivés - Encore faut-il comprendre ce que recouvre la notion des

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