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Des droits gravés

dans le marbre ? LA PERSONNE DéFUNTE ET SES PROCHES FACE AU SERVICE PUBLIC FUNéRAIRE

Rapport

LA PERSONNE DéFUNTE ET SES PROCHES FACE AU SERVICE PUBLIC FUNéRAIRE

Des droits gravés dans le marbre ?

Rapport | La personne défunte et ses proches face au service public funéraire 2021 3

Introduction 04

1· Un droit pour tous : le droit à sépulture

et à l'inhumation en terrain commun 07

1· Du " carré des indigents » à " la sépulture

en service ordinaire » 07

2· Un droit subordonné à certains critères

dont la domiciliation 07

3· Un droit précaire... pour les personnes

précaires ? 08

4· Une inégalité de traitement difficile

à comprendre pour les familles et les

proches 09

5· La prise en charge par les communes

des frais d'obsèques pour les personnes précaires 11

2· L'acquisition d'une concession :

un acte créateur de droits 13

1· La délivrance de concession : une faculté

pour les communes 13 a· L'absence de condition de domiciliation 13 b· Une délivrance conditionnée par la gestion et l'aménagement du cimetière 13

2· Des registres et des plans du cimetière

pas toujours bien tenus 14

3· Le droit à être inhumé dans une

concession!: un droit conditionné par la volonté du fondateur 15

4· La durée limitée d'une concession...

même perpétuelle 17 a· Le renouvellement des concessions temporaires : conforter la nouvelle obligation d'information mise à la charge des communes 17 b· La reprise pour abandon des concessions perpétuelles 20

5· Le droit d'être inhumé auprès des siens!:

la place de l'" étranger à la famille » en question 22

3· La crémation : un phénomène en plein

essor que les communes peinent encore

à s'approprier 26

1· La crémation volontaire et la " personne

ayant qualité pour pourvoir aux funérailles » 26

2· La crémation administrative après

reprise de sépultures 29

4· Vers un cadre juridique plus clair

et plus lisible 31

1· Codifier à droit constant les jurisprudences

de principe 31

2· Clarifier certaines notions au sein de la

réglementation en vigueur 33

3· Renforcer l'obligation d'information des

familles par les communes 34 conclusion 36 liste des recommandations 37

Notes 39

Table des matières

Rapport | La personne défunte et ses proches face au service public funéraire 2021 4

L'article 71-1 de la Constitution de 1958 a

chargé le Défenseur des droits de veiller au respect des droits et libertés par les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences.

Dans ce cadre, et 10 ans après la publication

d'un premier rapport consacré à la législation funéraire 1 , principalement à destination des élus et des opérateurs funéraires, la Défenseure des droits a souhaité, à partir des réclamations que l'institution a traitées depuis, renouveler son analyse en s'interrogeant cette fois sur le respect, par le service public funéraire, de la volonté des personnes défuntes et des droits de leurs proches.

En dépit des avancées qui ont pu être

constatées au cours des années ayant suivi la publication du rapport, qu'il s'agisse de la levée de l'interdiction des soins de thanatopraxie pour les défunts porteurs du VIH et des hépatites B et C 2 ou de la publication par le ministère de l'intérieur d'un Guide juridique relatif à la législation funéraire à destination des collectivités locales (2017) 3 , le nombre de réclamations reçu par l'institution en la matière a augmenté sensiblement. Le Défenseur des droits a ainsi traité plus de 200 dossiers relatifs au droit funéraire entre 2011 et 2021, tant au siège que par l'intervention de délégués territoriaux, constatant un doublement du nombre de dossiers traités chaque année à compter de l'année 2014.

Si, rapporté aux plus de 600 000 décès

recensés chaque année en France 4 , et à ses

40 000 cimetières, ce nombre peut paraître

très faible, il n'en demeure pas moins qu'il révèle la récurrence des difficultés auxquelles sont confrontés les proches d'une personne défunte face aux formalités et démarches liées aux funérailles qu'elles sont amenées à accomplir, dans un temps limité et dans des circonstances souvent difficiles, mais aussi à la gestion des sépultures qui leur incombe par la suite.

Des enjeux symboliques et familiaux

sensibles

Ces difficultés tiennent d'abord au fait que

les rites funéraires et modes de sépultures sont investis de nombreux enjeux familiaux, la sépulture apparaissant comme le lieu ultime où s'expriment à la fois la volonté du défunt et les liens de famille.

Or, ces enjeux familiaux prennent un relief

particulier avec les évolutions sociologiques et juridiques importantes qu'a connu la cellule familiale depuis un certain nombre d'années.

Au-delà de l'augmentation du nombre des

divorces et des familles recomposées, l'abandon de la notion d'enfant naturel, qui a eu un impact sur la filiation des défunts et donc le nombre d'ayants droit d'une concession, la création du pacte civil de solidarité (PACS), l'ouverture du mariage entre personnes de même sexe, l'ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA) aux couples de femmes constituent autant d'éléments d'une

évolution de la notion de famille.

Cette évolution peut conduire à des situations jusque-là inédites qui appellent à interroger non seulement le droit funéraire, imprégné de la conception napoléonienne des relations familiales 5 , verticale et attachée aux liens de sang, mais aussi le respect de la volonté de la personne défunte et des droits de ses proches en matière funéraire 6

Dans le même temps, la relation des familles

avec les sépultures a elle-même évolué. L'essor de la mobilité géographique a conduit à un éloignement des lieux de sépulture et

à une dispersion des ayants droit, source de

nouveaux litiges. introduction Rapport | La personne défunte et ses proches face au service public funéraire 2021 5

Un droit funéraire ancien et fragmenté

Ces difficultés sont d'autant plus grandes

qu'en dépit de l'importance des enjeux qui s'attachent aux funérailles et aux modes de sépulture, le droit funéraire, est à la fois ancien, fragmentaire et fortement imprégné d'une logique de police administrative.

Issu d'une succession de lois remontant, pour

la plus ancienne, à l'époque napoléonienne (décret-loi du 23 Prairial An XII), dont certaines dispositions demeurent en vigueur, régulièrement amendé et enrichi par d'autres interventions du législateur 7 , l'essentiel de ses dispositions est regroupé au sein du code général des collectivités territoriales (CGCT). D'autres dispositions se trouvent quant à elles éparpillées entre le code de la santé publique, de l'urbanisme, ou de la construction et de l'habitation. Parallèlement, le droit funéraire fait appel au droit civil s'agissant notamment de la transmission des concessions et des relations des ayants droit dans les décisions à prendre quant au déroulement des funérailles et à la gestion de la sépulture (travaux, embellissement, entretien, etc.).

Cette combinaison avec le droit civil, qui

accentue encore son caractère fragmentaire, ajoute en outre une certaine complexité. En effet, les relations parfois très conflictuelles entre membres d'une ou de plusieurs familles ainsi qu'avec des proches, qui peuvent se cristalliser fortement autour du devenir d'un défunt ou d'une sépulture, ont un impact sur les décisions prises par les communes.

Celles-ci ne pouvant notamment procéder à

la délivrance d'autorisations administratives liées aux sépultures que dans le cas où elles respectent la volonté des défunts et/ou des titulaires des concessions, le moindre doute sur l'existence d'un consensus au sein de la famille conduit systématiquement les administrations communales concernées

à rediriger les usagers vers la juridiction

judiciaire 8 , seule à même de trancher les conflits en fonction des éléments qui lui sont soumis 9 . Dans le cas où une décision administrative interviendrait alors même qu'un conflit familial est connu de l'autorité compétente, celle-ci serait entachée d'illégalité et susceptible d'entraîner la responsabilité de la commune 10

En outre, le droit funéraire s'est enrichi de

la jurisprudence judiciaire et administrative. Celle-ci a largement contribué à préciser la portée de ces textes, mais a également suppléé à ses oublis, parmi lesquels les modalités de transmission des concessions funéraires par legs ou donation, l'obligation d'information des ayants droit à échéance des concessions temporaires, les contours de la notion d'abandon permettant la reprise des concessions perpétuelles ou les possibilités d'inhumations au sein des concessions de famille. S'y ajoutent les réponses ministérielles qui constituent, dans le domaine funéraire, une source de doctrine tout à fait significative, mais dépourvue de valeur juridique.

Un service public à la charge des

communes

Aux termes de l'article L. 2223-1 du code

général des collectivités territoriales chaque commune est tenue de prévoir " un terrain (...) pour l'inhumation des morts ». Les cimetières et les opérations funéraires constituent des services publics communaux, pour lesquels les maires sont investis d'un pouvoir de police spéciale (article L. 2213-8 du code général des collectivités territoriales). L'article L.!2213-9 du même code prévoit ainsi que les maires sont notamment chargés de veiller au "!maintien de l'ordre et de la décence dans les cimetières ». Dans ce cadre, il incombe aux maires de prendre des mesures concernant non seulement les conditions d'ouverture, de surveillance et de circulation dans le cimetière, mais aussi l'entretien des cimetières (plantations, tombes, endiguer et prévenir les inondations, etc.) et les conditions d'hygiène et de sécurité des constructions (caveaux, monuments funéraires, etc.).

Ces dispositions soulignent la logique de police

administrative qui gouverne le droit funéraire, et investissent le maire d'une obligation de bonne gestion du cimetière afin de disposer en permanence d'emplacements disponibles pour accueillir chaque nouveau défunt. Rapport | La personne défunte et ses proches face au service public funéraire 2021 6

En dépit de l'importance des enjeux dont est

investie la matière funéraire, la réglementation qui s'y rapporte, ancienne, fragmentaire et complexe, s'avère imparfaitement connue des administrations ou, lorsqu'elle l'est, appliquée de manière très contrastée, les plus grandes collectivités n'étant pas exemptes d'approximations ou d'erreurs dans l'application du droit. De façon surprenante, les règles les plus explicites et ne dépendant pas de l'application ou des précisions apportées par la jurisprudence ne sont pas toujours les mieux appliquées par les collectivités, notamment les règles liées à la délivrance des concessions funéraires dans les cimetières, souvent refusées pour des motifs illégaux (domiciliation dans la commune, dans la majorité des cas). Afin de remédier à ces atteintes portées à la volonté des personnes défuntes et aux droits de leurs proches, la Défenseure des droits souhaite que la question globale de l'information aux familles, dans tous les champs de la matière funéraire, fasse l'objet d'une réévaluation en profondeur.

Mais au-delà, il convient aussi et surtout

d'inviter à une réflexion sur la nature même de ces droits, leur étendue et leur fragilité, les inégalités sociales qu'ils peuvent refléter, ainsi que la nécessité d'envisager une évolution. Loin d'être " gravés dans le marbre!», ces droits, toujours mis en balance avec la recherche permanente de places disponibles, ne mériteraient-ils pas d'être sensiblement adaptés aux évolutions sociales et " gravés dans la loi » ? La médiation : un mode de résolution des conflits particulièrement adapté

Alors que de nombreuses réclamations

adressées au Défenseur des droits en matière funéraire révèlent surtout la nécessité de clarifier, renforcer et ajuster le cadre juridique en vigueur aux évolutions sociétales, sans pour autant mettre en évidence de quelconques erreurs de droit commises par les communes, d'autres font en revanche apparaître, au terme de l'examen du dossier mené par l'institution, une erreur effectivement commise par la collectivité, erreur dont les conséquences sont parfois très lourdes, quand elles ne sont pas tout simplement irréversibles. Il peut s'agir de la réattribution à tort d'un emplacement déjà concédé, d'un transfert à l'ossuaire effectué à la suite d'une procédure de reprise de concession entachée d'irrégularité, d'une crémation indument autorisée ou même d'une crémation administrative opérée au terme d'une procédure de reprise irrégulière ou en méconnaissance de l'opposition connue ou attestée du défunt.

Face à ces situations dans lesquelles il est

matériellement impossible de revenir sur la mesure prise, le pouvoir dévolu au Défenseur des droits de procéder au règlement amiable des litiges qui lui sont soumis par la voie de la médiation (article 26 de la loi organique n°!2011-333 du 29 mars 2011), se révèle d'un intérêt tout particulier. En effet, dans bien des cas, le choc psychologique est énorme et la réparation en numéraire du préjudice, qui pourrait être obtenue au terme d'une procédure contentieuse, apparaît comme un bien maigre réconfort pour les familles qui estiment en général que leur préjudice n'a pas de prix. La saisine du Défenseur des droits constitue alors une voie médiane plus adaptée, évitant l'engagement d'une procédure contentieuse longue, coûteuse et dont l'issue, quelle qu'elle soit, pourrait s'avérer décevante.

Le présent rapport est ainsi riche d'exemples

dans lesquels le Défenseur des droits a pu, en tant qu'autorité administrative indépendante et impartiale investie d'un rôle de médiation, restaurer entre les parties la possibilité d'un dialogue plus apaisé et dégager des solutions, parfois originales, plus satisfaisantes aux yeux des familles lésées qu'une simple compensation financière, voire proposer lui- même une hypothèse de résolution du conflit. Rapport | La personne défunte et ses proches face au service public funéraire 2021 7 partie 1

Un droit pour tous!:

le droit à sépulture et à l'inhumation en terrain commun

Le décret du 23 prairial An XII a mis fin

à la pratique, héritée du Moyen-Âge, qui consistait à inhumer les défunts au sein des lieux de culte. A partir de cette date, les " villes et bourgs » ont été contraints de prévoir des terrains, éloignés des habitations, spécifiquement destinés à recevoir les inhumations (article 2 du décret-loi). Ces anciennes dispositions, modernisées et codifiées au sein du code général des collectivités territoriales, s'appliquent toujours aux communes.

1· Du " carré des indigents »

à " la sépulture en service ordinaire »

L'article L. 2223-1 du code général des

collectivités territoriales assigne aux communes l'obligation de prévoir un terrain consacré à l'inhumation des morts 11 . Ce terrain, qui correspond au cimetière, peut être libre ou concédé à des particuliers, selon le statut juridique qui lui est applicable en tout ou partie.

Si la concession de parcelles aux particuliers,

sous la forme de contrats d'occupation du domaine public 12 , s'est considérablement développée, la commune demeure toutefois tenue de mettre à disposition un " terrain commun », autrefois nommé " carré des indigents », et désormais souvent désigné sous le nom de " sépulture en service ordinaire!», qui permet à toute personne décédée sur le territoire de la commune d'être inhumée si sa famille en fait la demande.

2· Un droit subordonné à certains critères

dont la domiciliation

L'inhumation en terrain commun, qu'il

convient donc de distinguer de l'inhumation en concession, est gratuite 13 , car elle traduit l'obligation faite à la commune de permettre, quelles que soient les circonstances, de procéder à l'inhumation des personnes ayant droit à sépulture sur son territoire.

La liste exhaustive de ces personnes est

fixée par l'article L. 2223-3 du code général des collectivités territoriales : " La sépulture dans un cimetière d'une commune est due :

1° Aux personnes décédées sur son territoire,

quel que soit leur domicile ; 2° Aux personnes domiciliées sur son territoire, alors même qu'elles seraient décédées dans une autre commune ; 3° Aux personnes non domiciliées dans la commune mais qui y ont droit à une sépulture de famille ; 4° Aux Français établis hors de France n'ayant pas une sépulture de famille dans la commune et qui sont inscrits ou remplissent les conditions pour être inscrits sur la liste électorale de celle-ci en application des articles L. 12 et L. 14 du code électoral ».

L'existence du terrain commun constitue ainsi

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