[PDF] Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux

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UNIVERSIT€ DE NICE SOPHIA-ANTIPOLIS

TH€ORIE DES CONTRATS

ADMINISTRATIFS ET MARCH€S PUBLICS

INTERNATIONAUX

TH‚SE

Pour le Doctorat en Droit

Par JURY:

DIRECTEURSDERECHERCHES:

l'Universitde Nice Sophia-Antipolis -Monsieur Ibrahim Ahmed IBRAHIM, Professeur ...l'Universitd'A†n-Chams au Caire

SUFFRAGANTS:

-Monsieur Jean-Baptiste RACINE, Professeur ... l'Universitde Toulon

Mars 2004

2

À mes parents

3

Remerciement

Toute ma gratitude ... mes co-directeurs. Tous deux m'ont accorddes conseils pertinents et m'ont guiddans la bonne direction. Tous deux ont 4 aucunement l'Universitde Nice Sophia-Antipolis. 5

Sommaire

PREMI‚RE PARTIE

TITRE I -Critƒres de publicisationet d'internationalisation Chapitre 1 -Crit€re subjectif: qualitdes contractants d'investissements Chapitre 1-Modes d'acc€s et octroi des privil€ges exceptionnels Chapitre 2-Traitement juridique des engagements contractuels

DEUXI‚ME PARTIE

rejet de la publicisation Chapitre 2-Internationalitet publicisation: opposabilitou cohabitation Chapitre 1 -La loi de l'ƒtat dans le concert d'ordres concurrents Chapitre 2 -Droit public et probl€me du recours au pouvoir exorbitant 6 A. J. D. A.ActualitJuridique duDroit Administratif.

A. J. I. L.American Journal of International Law.

Adde,Ajouter.

Ann. Fr. Dr. Int.Annuaire Fran‹ais de Droit International. Ann. Suisse. Dr. Int.Annuaire Suisse de Droit International.

Arch. Philo. Dr.Archive de Philosophie du Droit.

B. Y. I. L.British Year-book of International Law

Bull. Civ. Bulltin Civil des arrŒts de la Cour de Cassation

C. Civ.Code Civil.

C. I. J.Cour International de Justice.

relatifs aux Investissements. C. N. U. C. E. D.Commission des Nations Uniespour le Commerce et le C. N. U. D. C. I.Commission des Nations Uniessur le Droit du

Commerce International.

C. P. J. I.Cour Permanente de Justice Internationale.

CCI Chambre de Commerce International

Cf.Confrontez.

Clunet ou J.D.I.Journal du Droit International.

D. P. C. I.Droit et Pratique du Commerce International.

D. S. Recueil Dalloz Sirey

E. D. C. E.€tudes et documents du Conseil d'€tat. et alii,Plusieurs auteurs.

Fasc.Fascicules du Juris-Classeur.

GATTGeneral Agreement on Tariff and Trade (Accord

général sur les tarifs et le commerce). I.C.L.Q. International and Comparative Law Quarterly.

I.D.I. Institut de Droit International

Infra Ci-dessous.

J. O. E.Journal Officiel €gyptien (Al-garidah El-rassmiah). 7 J.-C. Dr. Adm.Juris-Classeur de Droit Administratif. J.-C. Dr. Int.Juris-Classeur de Droit International.

Les Petit. Aff.Les Petites Affiches.

€conomiques.

O. M. C.Organisation Mondiale du Commerce.

Obs.Observations.

P.U.F.Presses Universitaires de France.

R. D. A. 1.Revue de droit des affaires internationales.

R. D. P.Revue de droit public

R. F. A. P.Revue fran‹aise d'administration publique. R. F. D. A.Revue fran‹aise de droit administratif. R. J. D. A.Revue de jurisprudence de droit des affaires.

R. M. C.Revue du marchcommun.

International

Rec./ LebonRecueil des arrŒts du Conseil d'€tat.

Rev. Arb.Revue de l'arbitrage

Rev. Belg. Dr. Int.Revue Belge de droit international Rev. Int. Dr. Econ.Revue Internationale de Droit Economique. Rev. Trim. Dr. Civ.Revue Trimestrielle de Droit Civil. Rev. Trim. Dr. ComRevue Trimestrielle de Droit Commercial.

SupraCi-dessus.

T. A.Tribunal Administratif.

T. C.Tribunal des Conflits.

T. Com.Tribunal de Commerce.

T. G. I.Tribunal de Grande Instance.

Trav. Com. Fr. Dr. Int.Travaux du ComitFran‹ais de Droit International 8

INTRODUCTIONGÉNÉRALE

"Si la complexit€ de la vie juridique ainsi que l'unit€ des notions juridiques et de science du droit ne permettent pas de s€parer, en deux modes distincts, le droit public du droit priv€, les questions ne se posent et ne se r€solvent pas de la m‚me maniƒre lorsqu'elles mettent en cause, avec l'"tat (...) l'int€r‚t public et, entre particuliers, des int€r‚ts purement priv€s... (1). public (2). L'existence de contrats impliquant l'Administration est donc ancienne alors administratifsvoie le jour. Au-del† des fronti€res, l'histoire de l'ƒtat contractant(3) pharaonique. D'innombrables accords d'exploitation de marchandises (4), d'emprunts le commencementd'un nouvel essor dans le commerce juridique (6). Au cours de cette

2() FRIER Pri€re Laurent, Pr€cis de droit administratif, ƒd. Montchrestien, Paris, 2001, p. 323, n‰

556.

3() CISTAC Gilles, "Une histoire juridique de l'ƒtat contractantdans le commerce

international..., Annales de l'Universit€ de Toulouse, T. XLIII, 1995, pp. 172-193.

4() Les Pharaons exploitaient les huiliers, les empereurs romains commercialisaient les arsenaux

et les Rois de France des manufactures d'art. RIAD Fouad, Les entreprises publiques et semi-publiques

6() Ibidem

9 commer‡antes et le capitalisme islamique (7). D€s lors, l'activitcontractante de l'ƒtat changements politiques. Les deux grandes guerres ont occasionnla passation des compliqules rapports commerciaux en raison de l'intensitde l'intervention de l'"tat des parties pour faire appel † la lex mercatoriaou au droit internationalpublic (11).

7() EL-KOSHERI Ahmed-Sadek, "La conception islamique de l'Arbitrage..., in Aujourd'hui

l'"gypte, n‰ 29, Juillet -AoŒt, 1995, pp. 28-33.

L'ƒgypte aujourd'hui, 1992, pp. 52-55.

sol riche en matiƒre min€rale, trƒs recherch€ sur le march€ international. Cependant, ces donn€es

historiques etm‹mes naturelles font que ces m‚mes "tats n'ont ni les moyens technologiques n€cessaires

‡ l'exploitation, ni les moyens mat€riels.Dƒs lors, ils ont €t€ contraints ‡ faire appel aux op€rateurs

le contentieux des actes d'investissement international, Thƒse, Nice, 1995,p. 179, n‰ 72; en ce sens,

LEBOULANGER Ph., Les contrats entre "tats et entreprises €trangƒres, ƒconomica, Paris, 1985 ; EL-

SAYED Mustafa, L'Organisation des pays exportateurs de P€trole, L.G.D.J., Paris, 1967, pp. 25 et s.

621 et s.

11() JENNINGS R.Y., "State Contracts in International Law..., B.Y.B.I.L., 1961, XXXVII, pp.156-

182; MANN F. A., "State Contracts and International Arbitration..., B.Y.B.I.L., 1967, XL-VII, pp. 1-37;

WEIL P., Droit International et Contrats d'ƒtat, M€langes P. REUTER, 1981, p. 549; LEBOULANGER

21; LAMATHE Didier, "Les relations entre les Gouvernements et les entreprises en mati€re de grands

10 parld'"Achats Gouvernementaux..., de "March€s Publics "trangers... ou de

3.Aussi expressives qu'elles paraissent l'‹tre, les locutions "Marchés publics... et

une personne publiqueou assimil€e achƒte, moyennant le versement d'un prix d€termin€, des travaux, fournitures ou services, ‡ une personne priv€e, dans les baeina aldouale wa al-ashkass al-agnabiah, (Les accords conclus entre les ƒtats et les personnes

Aucoude al-daoulah lenacle al-technologiah, (Les contrats d'"tats du transfert de technologie),Dar-El-

Nahda El-Arabia,Le Caire 1996. Certains auteurs occidentaux ont utiliscette terminologie juridique, M€langes offert ‡ ROUSSEAU Ch., 1974, pp. 300 et s.

13() BARBANT A., March€s publics €trangers, Guide et Pratique, Centre fran‡ais du Commerce

(CNUCED/GATT), institut des Nations Uniespour la Formation et la Recherche (UNITAR), et Banque

14() CITAC G., "Le renouvellement du RŠle de l'ƒtat......,op. cit., D.P.C.I., 1996, p. 196.

Juris-Classeur, Dr. Adm., 1999, pp. 3 et s; AndrDE LAUBAD‘RE, Jean-Clause VENEZIA et Y. GAUDETrait€ de droit administratif, Tome 2, 13eƒdition, L.G.D.J., 1998, n‰ 676, p. 377; op. cit., C.C.I. (CNUCED/GATT), 1985, p. 2. ; ROUGEVIN-BAVILLE M. et autres, Le‰on de Droit Administratif, Hachette, 1989, pp. 191 et s; BRECHON-MOULENES Christine,

uneˆ convention faisant naŠtre une ou plusieurs obligations ou cr€ant, transf€rant un droit r€el ‹,

seulement l'achat de fournitures mais aussi l'acquisition de services d'entrepreneurs et de consultants....... Le Petit Robert, 1998, pp. 459 et 1351. 11 titre on€reux avec des personnes publiques ou priv€es par les personnes morales de droit public autres que les €tablissements publicsindustriels et commerciaux (l'"tat) ou par leurs mandataires, pour r€pondre ‡ leurs besoins en matiƒre de travaux, de fournitures et de services... (19). l'expression 'march€s publics'apparaŽt ambigu": d'une part, parce que la notion de

"March€s... ˆne fait g€n€ralement pas l'objet de d€finition... (20), pas plus dans les

instruments de l'intervention de l'ƒtat d€s qu'il se qualifie de public. D'autre part, tout 'march€ public' engendre l'interrogation sur sa nature administrative car, l† o“ la des concessions (21).

pas aux souhaits de simplification, de souplesse et d'efficacitdes acheteurs publics. D€s lors, le nouveau

pour les contractants. http://www.minefi.gouv.fr/minefi/publique/marches publics/code2004/decret2004-15.pdf

20() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R€p., Dalloz Dr. Int., 1998, pp. 3-10, ns‰ 2 et 44.

21() Cf. ibid., p. 3, n‰ 3; FRIER P.-L., op. cit., Montchrestien, Paris, 2001, n‰ 554, p. 325;

PAUTOT Serge, Guide d'exportation du bŒtiment et des travaux publics, Moniteur, Paris, 1980, p. 28;

WEIL P., Les crit€res du contrat administratif en crise, M€langes offerts ‡ Marcel WALINE, 1974, pp.

830 et s; RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J., 1995, p. 99; Conseil d'ƒtat, 23

12

5.Lorsque les 'march€s'engagent au moins une personne publiquepour la

sur cette qualification.Depuis longtemps, le Tribunal des conflitset le Conseil d'ƒtat

particuli€re de contrats qui est † l'origine des contrats administratifs (24). Cette attitude a

fait l'objet de quelques critiques. Les publicistesont contestla poursuite de cette pratique. Le tribunal administratif de Strasbourga admis l'applicabilitdu Code des n'emportait pas, par elle-m‹me, son caract€re administratif (27). La juridiction ordinaire administratif parce qu'il "constituait un march€ public de fourniture et qu'il faisait cette version: "la soumission d'un contrat aux dispositions du Code des march€s BAVILLE; DRAGO R., Paradoxes sur les contrats administratifs, In M€langes Jacques FLOUR, pp. 151 et s.

449, 14 octobre 1980, in Les grands arr‚ts du Conseil d'"tat, Dalloz, 1997, pp. 169-177.

23() RICHER L., Droit des contrats..., op. cit., 1€re"d. L.G.D.J., Paris, 1995, p. 98.

VEDEL et P. DELVOLVE, op. cit., T.I, P.U.F., Paris, 1992, pp. 373 et s.

26() Le Tribunal a jugqu'un contrat de location-maintenance entre la ville de Strasbourg et une

1987, Mme Bloch c./ Ville de Strasbourg, A.J.D.A., 1988, p. 63, note PRƒTOT.

p. 554. 13 publicsne lui confƒre pas, par elle-m‚me, le caractƒre d'un contrat administratif... (28). financi€res, cet accord "ne faisait pas participer directement lasoci€t€ LOCUNIVERS ‡ l'ex€cution du service public, alors qu'enfin il ne relevait l'existence de clauses exorbitantes... (29). distinction: l'un est subjectif (qualitdes parties) et l'autre est objectif (service public

ou † l'absence en la mati€re des crit€res de telle ou telle qualification. C'est l'analyse du

public ne peut ‹tre administratif qu'† partir du moment o“ il rel€ve du service public et

de droit commun. Il ne faut donc pas confondre le caract€re 'public'de l'accord avec le processus de sa qualification. Un marchpeut ‹tre 'public'mais soumis au droit commun. Cet accord ne serait pas un contrat administratif mais un accord de l'administration (32). de jurisprudence 1988-1998, "d. Juris-Classeur, Dr. Adm., 1999, n‰ 28.

29() Cf. ibidem.

30() La double juridiction est con‡ue pour soustraire aux juges judiciaires les proc€s impliquant

de l'ƒtat ou de ses personnes morales. Cette volontdura peu face † l'exigence d'un dessaisissement de la

fait du princedans les contrats administratifs, L.G.D.J., Paris, 1954, p. 7.

32() George VEDEL et Pierre DELVOLVE, Droit administratif, Presse Universitaire de France,

Paris, 1994, pp. 687 et s; WEIL P., op. cit., supra,M€langes Marcel WALINE, 1974, pp. 831 et s. 14 L'influence du droit administratiffran‡ais sur plusieurs ordres juridiques, y compris le apparaissent non concluants : "on opposerait plutt les contrats de droit €crit ‡ ceux de mondiale en septembre 1996, le dossier type d'appel d'offres † l'intention des emprunteurs de tradition de droit civil est presque le seul † fairecette distinction (35).Ne publics/administratifs qu'ordinaires,les directives communautaires conduisent le Pour emp‹cher le retour des protectionnismes nationaux, divers auteurs et organes international'et 'march€ transnational'se trouvent dans les travaux de la Banque cependant pas ce qu'ils entendent par ces expressions, d'autant plus que la D'ailleurs, rien n'emp‹che juridiquement la soumission d'un contrat internationalis† entre Organes internationaux et leurs personnels, WEIL P., "Un nouveau champs d'influence pour le

droit administratif fran‡ais : le droit internationaldes contrats..., Recueil et Documents du Conseil d'"tat,

1970, pp. 14 et s.

34() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R€p. Dalloz, Dr. Int., 1998,p. 10, n‰ 44

35() Il s'y ajoute certaines directives de la Banque Mondiale concernant la coordination des

et ns‰ 52 et s. droit public de l'€conomie, Paris II, 2001, pp. 22 et s.

37() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R€p. Dalloz, Dr. Int., 1998,p. 10, n‰ 44

38() Infra, deuxi€me Partie, Titre 1, chapitre 2, section 2.

15 y a quelques temps, de la mise en place d'uner€glementation internationale des

march€s publics dont la r€flexion sur cette notion est loin d'‚tre achev€e... (39).Et ceci,

Les agissements souverains contre les concessions imm€rit€esn'ont pas causle ralentissement des flux d'investissementsqui a affectla commercialisation de Conscients qu'il vaut mieux traiter avec Dieu qu'avec ses saints(42), les investisseurs publics internationauxsont lourds et engagent des montants tr€s importants (43). Ils

tributaire du milieu juridique ambiant dans lequel elle s'ins€re. De telle sorte qu'elle se voit de plus en

de probl€mes commerciaux plus aigus. BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., supra,R€p., Dalloz, 1998,

Bruxelles-Paris, 1975, p. 1.

G. COHEN JONATHAN, Les concessions en droit internationalpublic, th€se, Paris, 1966.

42() BERLIN Dominique, "Les Contrats d'ƒtats 'State-contracts' et la protection des

investissements internationaux..., D.P.C.I., 1987, pp. 197 et s. d'une valeur d'environ deux milliards de dollars. LEBEN Charles, " Les investissements miniers

appareils courant 2006; En pleine gu€re de l'Iraq, l'administration Busha attribu† ses entreprises de

gens. 16 prendre de l'ampleur. D'environ 1000 milliards de dollars, leur chiffre d'affaires annuel affirme la transformation du rŠle des ƒtats, gros consommateurs par leurs commandes occupent environ 19 % du marchmondial de l'approvisionnement et 16,5 % du commerce international(44).

9.Ces estimations confirment que ces accords sont presque la raison d'‹tre des

ƒtats ne peuvent compter sur leurs ressortissants en raison de leur incapacitfinanci€re cocontractants publics (47). Ces probl€mes peuvent avoir pour chacun des partenaires, milliards en 1993 pour les d€passer nettement en 1994 avec plus de 240 milliards de dollars, pour

atteindre les 350 milliards de dollars en 1996..., JUILLARD E., "Investissements...,R€p. Dalloz, Dr.

Int., 1998, n‰ 30.

45() CISTACGilles, "Le renouvellement du RŠle de l'ƒtat dans le Commerce international:

46() Infra., premi€re partie, Titre 1, Deuxi€me Chapitre, section I.

48() MAYER P., "La neutralisation du pouvoir normatif de l'ƒtat en mati€re de contrats d'ƒtat...,

Clunet, 1986,pp. 5 et s.

calasiatic, Liamco) ou kowe-tiennes (Aminoil)

investissements €trangers et arbitrage entre "tats et personnes priv€es, Convention du B.I.R.D. du 18

17 nationales. Faisant preuve d'imagination,ces auteurs ont internationalisleurs march† cause de la survenance de la crise d'investissement et de l'effondrement du neutralisation des risques de nationalisation par le biais de ces conventions deprotection estiment que ces accords ne sont ni plus ni moins que des contrats administratifs, principalement aux r€gles applicables aux accords liant l'Administration † ses d'arbitrage et de stabilisation ont l'apparence d'une expression de la souverainetalors

51() WEIL P., op. cit.,Recueil et documents du Conseil d'"tat, 1970, pp. 13-25; pour le m‹me

auteur, Probl€mes relatifs aux accords entre un ƒtat et un particulier, R.C.A.D.I., V. III, t. 128, 1969, p.

120.

53() SIDIBE F.F., Les enjeux de la qualification..., op. cit.,thƒse, Nice, 1995, p. 178.

18 mis en jeu du commerce international). A ce titre, ils sont des contrats internationaux. leur irradiation dans les relations d'ƒtat † ƒtat:"combien de chefs d'"tat ou de ministres ne se font-ils pas accompagner dans leur d€placement ‡ l'€tranger par une pl€iade d'hommes d'affaires qui attendent du voyage la conclusion de profitables contrats? Et combien de ˆgrands contrats‹ ne sont-ils pas fonction des relations politiques...? ... (54). L'importance des M.P.I.est accrue depuis l'implication indirecte soumission accessoirement aux lois internes, principalement au Droit des gens(55), nientleur assimilationauxcontrats ordinaires: leur ouverture † la concurrence, peu (56).

10.Cet ensemble de contradictions entraŽne quelques interrogations majeures: les

autres ou sont-ils autonomes? De l†, l'ƒtat apparaŽt-il dans la majestde sa (transnationale ou collectivitterritoriale) ? Les M.P.Isont-ils des contrats † domination enseignements de cette qualificationpeuvent-ils ‹tre † l'origine d'un nouveau concept du contrat administratif international? Quel rŠle joue effectivement le droit public interne dans le r€glement de leurs probl€mes contractuels? Si ces questions cristallisent simplement. La lecture de certains arr‹ts et sentences conduit † une vision plus floue,

54() L'Avant-propos de M. WEIL P., in Les contrats d'"tat ‡ la preuve du droit international, Lila

LANKARANI EL-ZEIN, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. XVIII.

55() JUILLARD E., op. cit., R€p. Dalloz, Dr. Int., 1998, ns‰ 35-36.

56() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R€p. D., Dr. Int., 1998,p. 2, n‰ 2.

19 les soustraire de leur champ d'application ni pour les inclure parmi les contrats qu'ils transitoire, KAHN Philipp

Rev. Arb., 1985,pp. 639 et s.

elle l'est en pratique. Voyez la seconde partie, Titre I, Chapitre 1. abra alhdoude; d€rassah fi al-n€zam al-quanouni Llhoucoudes almobramah baein al-douale wa al

shar€kate al-agnabiah, (La notion de contrat administratif au-del‡ des frontiƒres; une €tude dans le

r€gime juridique des accords conclus entre "tats et personnes €trangƒres),th€se, Universitde Hilwan,

le Caire, 2000.

Paris, 2002,p. 5, n‰ 11 ; RIGAUX F., Droit public et droit priv€ dans les relations internationales,

61() TA—MOUR Mustapha K., "La conception du contrat clen main et son application dans le

BOUDAHRAIN Abdellah, "Probl€me d'adaptation du droit marocain aux contrats internationaux clen p. 37.

63() TA—MOUR M. K., op. cit., supra,Rev. Juri. Polit. Ind€p. Coop.,42eann€e, 1988, pp. 382-

Jur. Poli. Ind. Coop., 42eann€e, 1988,, pp. 442 et s.

64() "Ni sur les principes de base, ni sur les analyses de la pratique et de la jurisprudence, ni sur

20 "d'un grand vide... (65) non rempli: "jusqu'‡ nos jours, l'on ne connaŠt toujours pas de principe g€n€ral du droit internationalpropre aux march€s publics... (66). s'interrogeant encore sur la capacitde ceux-ci dans leur conclusion. Ils ne se un aspect qui est le sien.Or, m‹me si les M.P.I.sont aux fronti€res de plusieurs disciplines juridiques, le fait de les envisager sous l'empire d'une seule revient † n'en

12.Aussi ambitieux qu'il puisse l'‹tre, l'objectif visant † assigner aux contrats

importants en est une.La confidentialitde ces projets et l'absence de publicitde plus important qu'auparavant, la publication par extraits peut rendre difficile

65() Cf. ibid., p. 102.

66() BRECHON-MOULENES Ch., op. cit., R€p. Dalloz, Dr. Int., 1998, p. 3, n‰ 32 et p. 8, n‰ 44;

dans ce sens, " dans le domaine d'investissement, il n'existe pas-du moins pas encore de ˆsystƒme‹

international comme il existe en matiƒre commerciale et mon€taire..., JUILLARD E., "Investissements..., R€p. Dalloz, Dr. Int., 1998,n‰ 87, p. 15.

67() AUDIT M., Les conventions transnationales...,op. cit.,L. G. D. J., Paris, 2002,p. 6, n‰ 12.

21
publication de ces derni€res pour enrichir ses revues ou chroniques juridiques (68). Cet obstacle ne nous est pas particulier. Ilest constamment accentupar les auteurs constaterons que les motivations des arbitres et leurs qualifications diff€rent de celles

68() Ainsi l'a soulignun auteur "il est regrettable de constater que le rƒglement d'arbitrage

franco-alg€rien n'ait pas €t€ publi€ en Alg€rie. Est-ce que les autorit€s h€sitent devant sa qualification?

Le problƒme de sa compatibilit€ avec la loi alg€rienne est-il pos€? En quels termes? ..., Abdel-Whab

69() M. WEIL a fait savoir que "s'ils (les contrats d'ƒtat) ne sont pas tous secrets, nombre de ces

des grands secrets qui entourent ces contrats......, in "La conception du contrat clen main......, op. cit.,

contemporaine, thƒse, Paris II, 1994, p. 10.

70() Ex. , le probl€me de la qualification.

22
usagers..., FRIER P.L., Pr€cis de droit administratif, op. cit., n‰ 553, p. 325.

72() FEUER G., Contrats Nord-Sud et transfert de technologie, in 'Les contrats internationaux et

pays en voie de d€veloppement', sous la direction de CASSAN, Paris, 1989, pp. 137-158; OMAN C., Les

nouvelles formes des investissements internationaux en pays en voie de d€veloppement, O.C.D.E.,1984,

pp. 154 et s; ELLAINGAN H., Les nouvelles formes d'investissement dans les pays d'Afrique Zone

Franche, thƒse, Nice, 1998.

totalement restitu€ † l'administration sans remboursement. Il s'y ajoute les contrats Build, Transfer(B.T.)

et Build, Transfer, Operate(B.T.O.). Le contrat Build, Transfer concernela construction d'une

74() KAHN Ph., Typologie du contrat de transfert de technologie, in 'Transfert de technologie et

d€veloppement', 1977, pp. 435-465.

vente ou de l'achat implique la cr€ation d'une communaut€ d'int€r‚ts, sur une certainedur€e, ayant pour

but la constitution d'avantages mutuels.... PREVISANI A., "Les caract€res juridiques principaux des

personnes priv€es..., op. cit., pp. 13 et s.

humains) † livrer un ensemble industriel pr‹t † fonctionner, en garantissant sa performance dans une

23
diplomatiques (77). techniques et concepts se retrouvent ici et l†. Ces accords impliquent une personne publique, remplissent les m‹mes missions et rel€vent des m‹mes modes d'acc€s. Ils ont enjeux diff€rent. Cet ensemble de paradoxe suscite un essai de confrontation des main', ou 'march€ cost and fees'. ELLAINGAN H., Aspects juridiques des nouvelles formes

d'investissements dans les pays d'Afrique zone franche, thƒse, Nice, 1998, pp. 111 et s; LAMATHE, D.,

"Les nouveaux accords internationaux d'industrialisation: esquisse d'un manifeste dans les rapports Nord-Sud..., J.D.I., 1992,pp. 81 et s; SALAH ELDIN G. El., Aucoude al-daoulah lenacle al- technologiah, Dar-El-Nahda El-Arabia,Le Caire, 1997, p. 103; AWAD-Allha Shibha EL-HAMED EL- MARAHGI, Aoucoud almonshaate al-s€nahiah bain Al-douales wa al-sharikates al-khassa al-agnabia,

(Contrats d'€tablissements industrielsentre les "tats et les soci€t€s priv€es €trangƒres), Dar-El-Nahda

El-arabia, 1993; FEUER G., Contrats Nord-Sud et transfert de technologie, in les contrats internationaux

et Pays en voie de d€veloppement, Paris, 1989, p. 146; DUBISSON M., La n€gociationdes march€s

D.P.C.I., T. III, 1977, n‰ 5, pp. 603 et s

territoriales, in Le droit de la coop€ration interr€gionale en Europe, ouvrage collectif sous la direction de

Les conventions transnationales entre Personnes publiques, L.G.D.J., Paris, 2002; LEMAIRE Sophie, 24

PREMIÈRE PARTIE

CONTRATS ADMINISTRATIFS ET MARCHES

PUBLICS INTERNATIONAUX: AUTONOMIE OU

PROXIMITE

25
l'autonomie est le droit de se gouverner par ses propres lois. Synonyme de voisinage ou contrats administratifs associent-ils les accords objet de comparaison? Les service publicpour identifier ces accords aux contrats publics de l'Administration? En examiner ces questions † travers l'analyse de leurs crit€res de distinction (Titre I). Cette analyse ne garantit pasune parfaite conclusion: aussi classique qu'il paraŽt l'‹tre,

78() Petit Robert, Grand format, Paris, 1997, pp. 163 et 1812.

26
engendre la question de savoir si l'ƒtat intervient suffisammentpour incorporer les

TITRE I

CRIT‚RES DE PUBLICISATION ET D'INTERNATIONALISATION

16.Tout contrat administratif doit combiner deux crit€res distinctifs: l'un subjectif

contrats de travaux publics(loi du 18 pluvise, An VIII), de ventes d'immeubles de l'ƒtat, d'occupation du domaine public (article L. 84, Code du domaine de l'"tat), d'affermage des taxes municipales (d€cret du 17 mai 1809) (79). Au-del† de cette

(article 5 de la loi n‰ 9 de 1949, art. 10 de la loi n‰ 165 de 1959 et art. 11 de la loi n‰ 47 du 1972). EL-

TAMAOUI Sulaiman, Ausses al-aucoud al-€dariah; d€rassah mocaranh, (Les fondements des contrats

Arabe); v. en Droit Libyen, KADIDI Khaled, Contrats internationaux des travaux publics en droit libyen,

27
s'ins€rent dans le cadre de l'action administrative (83). Tout accord conclu dans ce cadre "Tout contrat administratif devrait avoir des clauses exorbitantes ou confier ‡ l'un des cocontractantsl'ex€cution ou la participation ‡ l'ex€cution d'un service public... (85). marchpublic international doit ‹treˆconclu entre "tat et personne priv€e €trangƒre... (86). Le nom 'ƒtat'est compris ici dans un sens largequienglobe l'ƒtat lui-m‹me et ses

cumulative des ces crit€res dans le contrat administratif. Tout contrat de ce genre doit impliquer une

judiciaire), p. 263; Affaire n‰ 10 de 1974, Cf. Allmagmouha 4ƒmeann€e kadaiah, 29 juin 1974; affaire n‰

Caire, 1991, pp. 60-62.

81() Tribunal des Conflits, 17 janvier 1972, SNCF c./ Entreprise Solon et Barrault, Rec.1972, p.

944, note MODERNE.

82() Conseil d'ƒtat, 2 juin 1961, Rec. 1961, p. 365; A.J.D.A., 1961,p. 345, Conclusions

BRAIBANT.83() WEIL P., op. cit., M€langesoffert † Marcel WALINE, 1974, pp. 831 et s., p. 840. l'exploitation du tunnel routier du Mont Blanc, Rec., 1968, p. 256.

MAYER P., "La neutralisation du pouvoir normatif de l'ƒtat......, op. cit., Clunet, 1986, pp. 5 et s; add,

128, v. III, 1969, pp. 98 et s.

88() JACQUET J.M., "Le contrat d'ƒtat..., "d. J.-C., Dr. Int., 1998, fasc. 565-60, pp. 1 et s.

28

18.Les M.P.I.sont donc lesaccords par lesquels "le pouvoir public s'accorde avec

les entreprises priv€es, dansle cadre d'une €conomie concert€e, en vue d'obtenir leurs concours ‡ la planificationou † d'autres t˜ches de lapolitique €conomique... (90). Ils sont des contrats semi-publics entre un ƒtat ou une organisation gouvernementale et une s'accompagnent d'accords d'assistance technique, dont fait partie la commercialisation de ressources naturelles. Ces contrats tentent de r€gler l'ensemble des rapports susceptibles de naŠtre entre les deux contractants. Ils se pr€sentent sous forme juridique standardis€e, marqu€e par la pr€sence de clauses financiƒres, €conomiques et juridiques, et permettent l'usage de divers droits et privilƒges exorbitants inhabituels... d'ƒtat, ces accords impliquent les m‹mes sujets, remplissent les m‹mes objets et de se demander si les crit€res des contrats administratifs et des M.P.I.sont-ils

BERLIN Dominique, Le r€gime juridique international des accords entre "tats et ressortissants d'autres

"tats, thƒse, Paris, 1981, p. 34.

91() REGLI J.P., Contrats entre "tat et personnes priv€es €trangƒres, thƒse, Lausanne 1989, p. 19.

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