[PDF] LIBÉRALISME ET SERVICE PUBLIC

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UNIVERSITÉ DU HAVRE

FACULTÉ DES AFFAIRES INTERNATIONALES

ÉCOLE DOCTORALE DROIT-NORMANDIE

LIBÉRALISME ET SERVICE PUBLIC

Thèse pour l'obtention du grade de docteur en droit de l'Université du Havre

Discipline : droit public

Présentée et

par

Antoine SIFFERT

Thèse dirigée par :

Monsieur Gilles LEBRETON

Professeur à l'Université du Havre et

Monsieur Fabien BOTTINI

Composition du jury

Monsieur Fabien BOTTINI

Maître de conférences HDR à l'Université du Havre

Monsieur Nicolas CHIFFLOT (rapporteur)

Professeur à l'Université de Limoges Monsieur Jean GICQUEL Professeur émérite à l'Université Panthéon-Sorbonne Paris I

Monsieur Mickaël KARPENSCHIF (rapporteur)

Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon III Monsieur Gilles LEBRETON

Professeur à l'Université du Havre

Monsieur Guy QUINTANE

Professeur à l'Université de Rouen

A mes parents,

à Monsieur Noël Diricq,

et à ma minuscule Amandine Havre

opinions émises dans cette thèse. Celles-ci doivent être considérées comme propres à

leur auteur. Je remercie sincèrement mes directeurs de thèse, Monsieur le professeur Gilles

Lebreton e

Je leur en suis très reconnaissant.

Je remercie également les membres du Lexfeim de leur soutien. Sans la lecture vigilante et vivifiante de Juliette Lecame, la fin de cette étude aurait été, pour le moins, incertaine. Un grand merci. Je remercie aussi tout particulièrement le service exceptionnel de la bibliothèque universitaire du Havre.

Enfin, je salue le personnel et les étudiants

est toujours agréable de travailler.

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AFDA Association française de droit administratif AJCT Actualité Juridique des Collectivités Territoriales AJFP Actualité Juridique Fonctions Publiques AJDA Actualité Juridique Droit Administratif

APD Archives de Philosophie du Droit

Cass. Cour de cassation

CE CGCT Code Général des Collectivités Territoriales CJCE Cour de Justice des Communautés européennes CJUE concl. Conclusion

CC Conseil constitutionnel

D. Dalloz

DA Droit Administratif

Dr. soc. Droit social

Éd. Édition

Gaz. Pal. Gazette du Palais

JCl JurisClasseur

JCP A La Semaine Juridique Administration

JCP G La Semaine Juridique Général

JCP S La Semaine Juridique Social

JOAN Journal Officiel de l'Assemblée Nationale JORF Journal Officiel de la République Française JOUE Journal Officiel de l'Union Européenne

LPA Les Petites Affiches

ndbp note de bas de page p. page pp. pages

RA Revue Administrative

RDP Revue du Droit Public et de la Science Politique

RDC Revue des contrats

RDT Revue de Droit du Travail

Rec. Recueil Lebon

Rec. Const. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel RFDA Revue Française de Droit Administratif RFDC Revue Française de Droit Constitutionnel

RRJ Revue de la Recherche Juridique

RTDCiv Revue Trimestrielle de Droit Civil

SPA service public administratif

SPE service public économique

SPIC service public industriel et commercial

TFUE européenne

SOMMAIRE

PREMIÈRE PARTIE

LA PUISSANCE PUBLIQUE DÉSACRALISÉE PAR LE SERVICE PUBLIC Titre 1 La libéralisation organique de la puissance publique par le service public Chapitre 1. La désétatisation de la puissance publique Chapitre 2. La consécration du juge de la puissance publique Titre 2 La libéralisation matérielle du droit administratif par le service public Chapitre 1. La contractualisation du droit administratif Chapitre 2. La responsabilisation du droit administratif

SECONDE PARTIE

LE LIBÉRALISME INSTITUÉ PAR LE SERVICE PUBLIC

Titre 1

-citoyen, quête du service public

Titre 2 Le marché, norme du service public

-libérale 1

INTRODUCTION GENERALE

" ; il ne négligera pas sa privées en faveur du public

évidence On pourrait concevoir une société où tous les services publics seraient assurés par

différents organismes ou individus qui ne seraient pas plus réunis en un "appareil" que les différents

métiers ne le sont dans un régime de libre entreprise »1.

1. . Pourtant,

professeur au Collège de France Paul Veyne, associe la première figure du " Libéral » aux " services publics »2 des sociétés antiques. fréquente du " service public at conduit à opposer nécessairement réconciliés les deux vocables issus de champs sémantiques et disciplinaires distincts. Il est communément reconnu que le libéralisme se défie des

3, mais, une fois celui-ci soumis au droit4, les libéraux accordent à la

puissance publique une importance indiscutable5. Or, le service public entre dans le récit

1 P. VEYNE, Le pain et le cirque. Sociologie historique du pluralisme politique, Seuil, 1976, pp. 19, 20,

24, 25.

2 droit du service public : "

pour la première fois une systématisation de services publics de prestation. », G.J. GUGLIELMI et G.

KOUBI, Droit du service public, Lextenso, Montchrestien, 3ème éd., Paris, n°26, 2011, p. 28.

3 " par "libéralisme" on entend une conception déterminée de

4 " Si elle est encore dominée par la tendance à vouloir limiter

les activités étatiques, cette concep doctrine publiciste française 1879-1914, Economica, Paris, 1992, p. 11.

5 " Enveloppe

spontanées de la vie pour discipliner leur exubérance sans attenter à leur autonomie, superstructure

juridique destinée à encadrer un donné social en constante évo ne le concerne pas. », G. BURDEAU, Traité de science politique, LGDJ, 1987, tome 6, p. 190 ; " 2 la décision Blanco6, et par la dissociation entre la puissance publique et la personne de es arrêts Terrier, Feutry et Thérond7. La confusion entre le service

Le Pain et le Cirque8, alors

par les anciens Commissaires du gouvernement dès le tournant des XIX et XXème siècles.

2. La pensée libérale est souvent présentée comme une nébuleuse dont les

caractéristiques seraient " insaisissables »9. Forgé dès le XVIIème siècle, le libéralisme

est une philosophie politique formulée et revendiquée seulement à partir du milieu du moins 10 : il

organisation parmi les autres », F.A. HAYEK, Droit, législation et liberté, PUF, Quadrige, 2007, p.

852 ; "

dministration la plus sage ne leur donnera jamais », E. DE LABOULAYE, (1ère éd., Charpentier, 1863), Centre de philosophie politique et juridique, Université de Caen, 1992, p. 100.

6 " comme puissance publique A la vérité, le Conseil

puissance publique Blanco, S., 1873, III, p. 156.
7 "

on ne voit pas pourquoi elle ne subsisterait pas pour les services publics des départements, des

communes, des établissements publics qui ont au même degré le caractère administratif. », ROMIEU,

Terrier, 6 février 1903, S., 1903, III, p. 28 ; " Il semble a priori , Rec., p. 212 ; " Un premier point, et qui

ne fait pas de difficulté, est que les arrêts Terrier et Thérond marquent une extension des principes

ne tardera pas à suivre. », C. EISENMANN, Cours de droit administratif, Lextenso, Anthologie du droit,

Issy-les-Moulineaux, 2014, p. 133.

8 P. VEYNE, op.cit.

9 " la question du droit », in B. BACHOFEN (dir.), propriété, ENS éditions, Paris, 2008, p. 13. 10 " sentir le souffle

étaient étrangers, et souvent même hostiles à ses buts : Machiavel, et Calvin, Luther et Copernic, Henri

VIII et Thomas More, », H.J. LASKI, Le libéralisme européen du Moyen Age à nos jours, Emile-

Paul, Paris, 1950, p. 11.

3 Capital11 dans la bibliothèque libérale. La physionomie de moderne 12. La tradition

libérale française, elle-même plurielle, est propre au modèle politique déployé depuis la

Révolution, même si des auteurs étrangers comme Adam Smith ou Friedrich Von Hayek sont incontournables tant le rayonnement de leurs ouvrages sur la pensée et sur

13. Il semble, en tout cas, impossible de dresser un état

dictionnaires et anthologies du libéralisme ne traitent pas nécessairement des mêmes

auteurs, ne révèlent pas les mêmes caractéristiques de la pensée libérale et, de manière

3. Face à cette opacité, il semble difficile de caractériser le libéralisme en tant que

doctrine consistante. Néanmoins, le sens littéral du vocable " libéralisme » et son

apparition tardive révèlent la signification à la fois normative14 et négative15 du terme.

Le libéralisme renvoie à " la dénégation de toutes les souverainetés »16. Il récuse tout

sur lige à

11 K. MARX, , Editions sociales, Paris, 1975.

12 " Il existe plusieurs versions du libéralisme, et même plusieurs traditions libérales présentant entre

elles des différences sensibles : elles ont, sans doute, des points et peut-être un fondement communs, mais

», B. MANIN, " Les deux libéralismes : marché ou contre-

pouvoirs », Interventions, 1984, n°9, p. 10 ; S. AUDIER, " Le néolibéralisme : unité diversité,

divergences », in Problèmes économiques, Le retour du libéralisme ? novembre 2015, première

quinzaine, n°3120, La documentation française, Paris, pp. 10 à 21.

13 Adam Smith,

Condorcet and the Enlightment, Harward University Press, United States of America, 2002. La marquise

Sophie de Condorcet, épouse de Nicolas de Condorcet, était par ailleurs la traductrice française de

: A. SMITH, Théorie des sentiments moraux, ou, Essai analytique sur les rd sur les actions des autres et ensuite sur leurs propres actions-Louise-

Sophie de Grouchy Condorcet, Marquise, Paris, F. Buisson, 1798 ; " Il a été prouvé que Sieyès a lu de

très près Adam Smith », E. ZOLLER, Introduction au droit public, Dalloz, 2ème éd., Paris, 2013,

n°178, p. 189, ndbp n°1. 14 "

juridique. », B. BACHOFEN, " Introduction. Le libéralisme et la question du droit », op.cit., p. 15.

15 "

combats et des controverses dont les enjeux sont foncièrement pratiques, plus particulièrement politiques,

cadres normatifs. », ibid.

16 " ndividuelle fondé

, Seuil, 1979, Paris, p. VIII. 4 sinon celle du droit17

de la société18 car, même démocratique, le pouvoir est dangereux. La démocratie

libérale est donc davantage envisagée comme un contre-pouvoir destiné de droit. Le marché, processus exclusivement formel consacre le règne de la règle de droit19. Dès lors, s juridique. Au sein de celui-

libéraux est possible malgré le foisonnement des idées libérales. Pour donner deux

exemples simples : les théories des échanges et du consentement sont nombreuses et incontournable des systèmes juridiques promus par tous les libéraux20. En droit public, la séparation des pouvoirs est la " première institution de la liberté »21.

4. Philosophie du pouvoir et du social fondée sur la primauté

libéralisme comprend une conception de la puissance publique, énonce une théorie des institutions. Il exige à la fois une certaine maîtrise du secteur public et la soumission de prononce nécess juridiction administrative22. Peut-être davantage que le conservatisme, le socialisme et a fortiori ņ dont les eschatologies accorde infrastructures économiques ņ 17 " société civile immédiate à elle-même, autorégulée. », id., p. II. 19 "

négation. », V. VALENTIN, Les conceptions néo-libérales du droit, Economica, Paris, 2002, p. 6.

20 " . », G. BURDEAU, Le

libéralisme, Seuil, Paris, 1979, p. 137 ; " alisme il devient participants », L. BAUDIN, ouveau libéralisme, Génin, Paris, 1953, p. 45.

21 " Le dispositif le plus célèbre des institutions de la liberté est certainement la doctrine de Montesquieu

de la séparation ou plutôt, distribution, des pouvoirs. », C. AUDART, -ce que le libéralisme ?

Ethique, politique, société, Gallimard, Paris, 2009, p. 242.

22 G. BIGOT, " Justice administrative et libéralisme sont-ils compatibles ? », RDP, 2012, n°2, p. 441 ; Y.

LAIDDIE, " Les libéraux et la justice administrative au XIXème siècle : un mariage de raison ? », RA

2001, p. 5.

23 "

norme juridique. », B. BACHOFEN, " Introduction. Le libéralisme et la question du droit », in B.

5 rapports entre le libéralisme et la notion publiciste de service public requiert donc une déclinaison des principes libéraux en droit et particulièrement dans les termes du droit puissance pu 5.

ampleur sans doute moindre, mais assurément considérable24. De la réalité des banalités

seigneuriales pour couvrir des besoins primaires25 aux constructions des " faiseurs de systèmes »26 les plus virtuelles, le service public embrasse un large spectre. On retient service public un organe, un régime juridique ou une activité. Mais même dans ce dernier cas, le fluctuent au cours du temps. Ainsi, depuis le début du X

service public a donné lieu à au moins trois définitions qui se cumulent27. Activité

28, le service

éral confiée à une personne

privée, dotée de prérogatives de puissance publique et placée sous le contrôle de

BACHOFEN (dir.), Le , ENS Editions,

Lyon, 2008, p. 15.

24 " Cette dimension mythique explique que la notion de service public soit aussi difficile à appréhender

et à cerner : utilisée dans des champs conceptuels très diversifiés, elle est saturée de significations

glissement est constant. », J. CHEVALLIER, Le service public, PUF, Que sais-je ?, 9ème éd., 2012, p. 4.

25 " Souvent, les seigneurs peuvent concéder en "fief" des tâches administratives : en contrepartie de

prérogatives de puissance publique » et " "la nécessité du service public"

de celui des banalités. », J-L. MESTRE, Introduction historique au droit administratif français, PUF,

Paris, 1985, n°26, 165 et 166, pp. 45 et 270 ; " Les banalités seigneuriales.

moulins, de fours, de pressoirs appartenant au seigneur, auxquels la population est obligée de recourir

contrepartie de cette obligation et pour ne pas briser la vie économique source de richesse et de

habitants y ont également accès. Ainsi se dessinent les traits de ce qui deviendra les lois du service

public. », A-S. MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, PUF, coll. droit fondamental, Paris, n°6,

1991, p. 16.

26 J. RIVERO, " Apologie pour les "faiseurs de systèmes" », D., chronique, 1951, p. 23.

27 " Ces trois définitions, apparues respectivement au XIXème siècle, en 1938 et en 1990, se complètent

», G. LEBRETON, Droit administratif général, Dalloz, Cours, 8ème éd.,

Paris, 2015, n°116, p. 128.

28 "
est une a », id., n°90, p. 127. 6

29. Enfin, à partir de 1990, les prérogatives de puissance publique ne

sont plus indispensables à la qualification de service public géré par une personne

privée, à condition que celle-30. reposent également sur un critère organique plus ou moins prononcé31. La première de proximité entre les gestionnaires du service et

outre, la précision " avec des prérogatives de puissance publique » de la deuxième

peut lui- au cours du temps. Les significations service public ». comptent souvent parmi les éléments de définiti

devraient, en toute rigueur, être considérées comme des conséquences et non des

conditions de ladite définition. Il existe donc plusieurs définitions du service public tant e. Elles se succèdent, se cumulent et multiplient. 6.

public révèlent la double ambiguïté constitutive du sujet " libéralisme et service

public »étrie des difficultés scientifiques énoncées invite à les mettre en relation invoquer le mouvement libéral pour éclaircir la trame du service public. Proposer une traduction juridique du libéralisme (§1) et passer les définitions du service public au

crible de la pensée libérale (§2) sont deux étapes nécessaires pour cerner les enjeux du

sujet et formuler une problématique (§3).

29 CE, 13 mai 1938, Caisse primaire " Aide et protection », Rec., p. 417.

30 CE, 20 juillet 1990, Ville de Melun, AJDA, 1990, 820, conclusions Pochard.

31 " critère fondamental de la définition classique, réapparaît ainsi dans la

définition de 1938 au rang de simple condition. », G. LEBRETON, op.cit., n°121, p. 133. 7 §1 - Le libéralisme au miroir du droit public

Philosophie de la alisme fonde la

dynamique des sociétés occidentales depuis la fin du XVIIIème siècle avant de générer

une idéologie relative à la limitation du rôle de au début du XXème siècle32 libérale (A) puis exposer les conséquences juridiques de la doctrine libérale de " limité questions de droit public majeures.

A. Autonomie libérale et droit public

Lumières européennes : la confiance absolue dans la capacité de la société à

société33. Depuis 1789, les institutions libérales permettent cette double autonomie de la libéralisme français.

32 " telle. Il

existe certes des " livres-programmes " à la fin du XIXème siècle mais la notion même de

libéralisme, peut-être en raison de sa fausse évidence est peu travaillée. Il faudra pour cela

attendre le XXème siècle, qui est peut-être le vrai siècle du libéralisme comme idéologie. », V.

VALENTIN, " », in A. LAURENT et V. VALENTIN, Les penseurs libéraux, Les Belles Lettres, Bibliothèque classique de la liberté, Paris, 2012, p. 11.

33 " la logique libérale », J. GICQUEL et J-E. GICQUEL, Droit

constitutionnel et institutions politiques, Lextenso, 29ème éd., Issy-les-Moulineaux, 2015, p.36, n°47 ; " Le

libéralisme formule une conception nouvelle de la liberté comme émancipation co

EYSSIDIEUX-VAISSERMANN, " Société civile et libéralisme », in G. KEVORKIAN (dir.), La pensée

libérale. Histoire et controverses, Ellipses, Paris, 2010, p. 233. 8 I. Autonomie de la société et conception française de la séparation des pouvoirs 7. corps des communautés traditionnelles. Ceux-ci procèdent de la volonté divine, la

société libérale se projette elle-même. Première traduction institutionnelle des idées

libérales, la séparation des pouvoirs consiste à inverser le rapport entre la société et le

pouvoir. Traditionnellement ordonnateur de la communauté, le pouvoir devient serviteur de la société34 séparation des pouvoirs pour assurer une étroite dépendance des gouvernants par rapport aux choix des gouvernés. Cependant, la séparation de la société civile et du pouvoir politique, " »35, est contrariée au sein même du libéralisme français. 8.

ontologiquement " illibérale »36, développée dès les Physiocrates37, et perpétuée après la

Révolution par les libéraux doctrinaires sous la Restauration, dont le chef de file est

François Guizot38

34 " le nouvel Etat administratif,

compétent et efficace, " nouveau " politique, société, Gallimard, Folio Essais, Paris, 2009, p. 314.

35 " -serviteur-de-la-société.

Cette idée suppose que le pouvoir est un artefact inventé par la société qui seule serait vraiment "

naturelle " pour garantir ses droits et protéger ses intérêts. », P. MANENT, Les libéraux, Gallimard, Tel,

2001, p. 520.

36 "
VALENTIN, Les penseurs libéraux, op.cit., p. 779.

37 Ce terme d

V. VALENTIN, Les penseurs libéraux, op.cit., p. 878 ; " de deux courants, celui des physiocrates de Quesnay (1694-1774) et celui des premiers critiques du Colbertisme, réunis autour de Vincent de Gourmay (1712-1759), Intendant du commerce qui inspira

ensuite Turgot. », S. NICINSKY, Droit public des affaires, Lextenso éditions, Domat, 4èmeed., Issy-les-

Moulineaux, n°26, 2014, p. 25 ; "

Révolution française, Gallimard, Folio Histoire, Saint-Amant, 2009, p. 56.

38 " [Il faut rendre compte] du caractère paradoxal et problématique du libéralisme prôné et mis en

" Doctrinaires " quotesdbs_dbs19.pdfusesText_25

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