[PDF] Laudit de risques en entreprise

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DOCTEUR DE

...COLE DOCTORALE DE DROIT

SP...CIALIT...

DROIT PRIVE

Par JÈrÈmy LAMBERT

LíAUDIT DE RISQUES EN ENTREPRISE

Sous la direction de

Madame le Professeur Florence DEBOISSY

M. Denis BORGIA, Avocat ‡ la Cour, Conseiller du commerce extÈrieur de la France Mme Florence DEBOISSY, Professeur ‡ líUniversitÈ de Bordeaux, Directrice de la recherche M. Didier FERRIER, Professeur EmÈrite de líUniversitÈ de Montpellier I, Rapporteur

M. Jean-Christophe PAGNUCCO, MaÓtre de confÈrences ‡ líUniversitÈ de Caen, Rapporteur

M. Guillaume WICKER, Professeur ‡ líUniversitÈ de Bordeaux, PrÈsident

Líaudit de risques en entreprise

Dans líentreprise, le

risque est omniprÈsent, indispensable ‡ la crÈation de valeurs tout en Ètant redoutÈ

en raison des consÈquences quíil peut produire. Pour autant, pour toute entreprise síinscrivant dans

une dÈmarche de gestion prÈventive de ses risques, le risque peut síavÈrer un vÈritable levier de

performance. A cet Ègard, líaudit de risques en entreprise est un instrument de gestion des risques qui

permet ‡ líentreprise, ‡ travers líanalyse, líÈvaluation et le traitement de risques identifiÈs, díobtenir

une vision globale des diffÈrents ÈvËnements redoutÈs auxquels elle est exposÈe. Egalement, la

rÈalisation díun audit de risques permet aux entreprises de se conformer aux multiples obligations

lÈgales de gestion prÈventive des risques auxquelles elles sont expressÈment te nues. Mots clÈs : Gestion des risques, PrÈvention, ConformitÈ, Performance

Enterprise risk audit

In business, risk is omnipresent, essential to the creation of value while at the same time feared because of the consequences it can produce. However, for any business that subscribes to a preventative risk management approach, risk can prove to be a real performance lever. In this way, a

business risk audit is a risk management tool that enables businesses, through analysis, evaluation and

treatment of identified risks, to obtain a global vision of the different feared events to which it is

exposed. Also, carrying out a risk audit enables businesses to comply with the numerous legal obligations relating to preventive risk management, by which they are expressly bound These obligations are necessary to introduce more transparency in the risk management of companies,

to ensure the trust that is essential the operation of the financial markets, to protect employeesí health

and security, and to prevent major technological disasters. However, the legislator does not provide a

specific method that enables businesses to comply with all of these obligations. The risk audit, inspired by risk management and internal control methods, is designed to fill this gap and enable

businesses to comply with the requirements of the commercial code, of the financial markets authority,

of labour law and the law applicable to establishments classified for environmental protection. Risk management, Prevention, Compliance, Performance

UnitÈ de recherche

Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine (IRDAP) - EA 4191

UniversitÈ de Bordeaux

- PAC Pessac -16 avenue LÈon Duguit CS50057 ñ 33608 PESSAC 102
voyaient un potentiel " bouleversement de la conception classique de la notion de dommage assimilant au dommage dûment réalisé, la prise de risque de dommages graves et irréversibles » 324
, d'autres relevaient un enrichissement de la responsabili té civile 325

à travers

cette consécration. Appréhendé par la jurisprudence, le principe de précaution facilite la

démonstration du lien de causalité en permettant au sujet de droit qui sollicite la réparation du

dommage dont il se considère victime d'établir non pas la preuve scientifique exacte du fait

causant le préjudice, à ce stade incertain, mais l'autorise à plaider que le risque de dommage

se déduit " de présomptions graves, précises, fiables et con cordantes » 326
164.
Le principe de précaution dépasse aujourd'hui les seuls domaines du droit de

l'environnement, de celui du droit relatif à l'industrie pharmaceutique, ou de celui lié à la

protection de la santé des consommateurs. La Cour de cassation a pu y avoir effectivement

recours pour apprécier les diligences relatives aux procédés thérapeutiques prescrits par le

médecin 327
, ou encore pour déterminer la norme comportementale attendue du chef d'entreprise dans ses décisions de gestion 328
. Toutefois, en présence d'une notion au coeur de nos économies contemporaines, il apparaît que l'arsenal juridique permettant d'engager la responsabilité des entreprises ou des dirigeants sur le fondement express ou incident de la notion de risque ne saurait se limiter au seul principe de précaution 324
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, op. cit., p. 82. 325

G. VINEY, " Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées », D. 2007, p. 1542 et s. ;

P. JOURDAIN, " Principe de précaution et responsabilité civile », LPA, 30 nov. 2000, p. 51 et s. ; D.

MAZEAUD, " Responsabilité civile et précaution », RCA hors série juin 2001, chron. 14, p. 72 in H.

BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., p. 290 ; adde. " l'acceptation moderne du principe de

précaution, qui implique la prise en compte de risques potentiels, a donné lieu à la création d'obligations

renforcées, étoffant ainsi le contenu de la faute J .-M., FAVRET, Le principe de précaution ou la prise en compte par le droit de l'incertitude scientifique et du risque virtuel, D. 2001, p. 3462. 326

Cass. civ. 3

ème

, 18 mai 2011, n° 10-17.645, D. 2011. 1483, obs. I. GALLMEISTER. Dans le cadre du

commentaire de l'arrêt précité, I. Gallmeister relevait que cette décision, cantonnée dans une jurisprudence

constante eu égard au débiteur de la charge et de l'administration de la preuve, niait incidemment l'admission du

principe de précaution comme un régime autonome de responsabilité. 327

Cass. crim., 16 septembre 2008, n° 07-87.370.

328

En effet dans son attendu principal, la Haute juridiction retient que " la cour d'appel, (...) qui a

souverainement retenu, sans procéder par simple affirmation, que la constitution de stocks dans un souci de

prudence n'avait pas pu viser le seul aléa météorologique mais que d'autres aléas, notamment d'ordre écologique

ou commercial avaient été nécessairement pris en compte, procédant d'une saine application du principe de

précaution, a pu en déduire, abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant relatif à une prise de risque, non

pas que la SCA aurait dû limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable de l'accident mais que la décision

prise par la coopérative en septembre 2001 de contingenter ses ventes pour éviter une rupture des stocks était

prématurée et ne s'imposait pas économiquement, de sorte que la baisse des ventes dans les années ayant suivi le

sinistre n'était pas la conséquence de ce dernier mais résultait de cette décision de gestion » (Cass. civ 3

ème

, 17 mars 2010, n° 08-18.552). 105

peut alors prendre des risques, dont les conséquences les plus négatives, généralement

traduites en termes financiers, peuvent gravement obérer sa trésorerie. La faute de gestion est

régulièrement invoquée lorsqu'une prise de risque dans la gestion d'une société s'avère

préjudiciable pour un tiers, ou un associé 335
. L'objectif de rechercher la responsabilité des

dirigeants à qui l'on peut faire grief d'avoir exercé la liberté de prendre des risques en

entreprise de manière fautive ou abusive se décèle au regard de la possibilité d'astreindre ces

derniers à supporter l'insuffisance d'actifs constatée à l'occasion d'une procédure de

liquidation judiciaire 336
. De manière usuelle, la mise en cause des dirigeants au titre de la

faute de gestion permet alors d'engager leur responsabilité lorsqu'elle ne peut être invoquée

au motif d'une violation de dispositions légales, réglementaires, ou statutaires de l'entreprise337

168.
Toutefois, et de manière heureuse, les magistrats ne procèdent pas à un

contrôle d'opportunité des décisions de gestion ainsi prises mais s'attèlent à un contrôle de

(Cass. com., 12 févr. 2002, n o

97-14.317, RJDA 2002.651, n

o

77). Les tribunaux adoptent une conception assez

large de la notion de dirigeant en droit de la responsabilité civile et retiennent, outre les organes légaux et ceux

prévus à la lettre des statuts, " toute personne, physique ou morale, qui exerce en fait une influence

prépondérante et durable sur la gestion de la société » (B. LE BARS, Responsabilité civile des dirigeants

sociaux, Rép. Sociétés, Dalloz, Paris, 2013, n° 6). 335

A titre anecdotique, il est des hypothèses où les associés, souvent minoritaires, sont déçus d'une décision

prise par l'assemblée générale et sont ensuite enclins à la critiquer sur le fondement de la fraude. Or, une

décision économiquement légitime ne saurait être tenue pour frauduleuse (Paris, 3e ch. A, 2 juin 1993, A.

VIANDER, J.-J. CAUSSAIN, JCP G, N° 44, 3 nov. 1993, I 3715 et JCP E 93, I, 288) ; également, V. G.

DEHARO

, La gestion du risque juridique de l'entreprise, LPA, 04 janv. 2011 n°2, p. 6 et s. 336

C. com., art. L. 651-2 ; dans le même sens, la prise excessive de risque est susceptible de contribuer à la

qualification de faute de gestion qui pouvait auparavant entraîner le comblement du passif social de la société en

procédure collective. Ainsi, l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 23 novembre

1999 retenait " qu'en créant une société sans apporter de fonds propres suffisants pour assurer son

fonctionnement dans des conditions normales et en poursuivant l'activité sans prendre aucune mesure pour

remédier à cette insuffisance de fonds propres, M. Prades a commis des fautes de gestion » Cass. com., 23

novembre 1999, n° 1835 D, Prades c/ Arnaud ès qual., RJDA 4/00, n° 457, p. 361 ; dans le même sens, relevant

l'insuffisance du capital social d'une SARL pourtant en conformité au regard du montant minimum légalement

prévu

(CA Rouen 20 octobre 1983, Rev. Sociétés 1984, p. 764, note M.-N. LEGRAND ; D 1985, 161, note J.-J

DAIGRE ; CA Rouen 3 décembre 1992, 2e

ch. civ., Michel c/ Niaudot ès qual., inédit). 337

Par ailleurs, les statuts d'une société peuvent également être un moyen permettant de restreindre le libre

exercice de la liberté de prendre des risques. Les statuts d'une société peuvent prévoir des dispositions

interdisant une prise de risque excessive ou limitant ces dernières et soumettant dès lors certaines décisions de

gestion à l'approbation de l'assemblée générale des associés ou actionnaires. De manière usuelle, lorsque

l'actionnariat principal ne cumule pas sa participation dans l'entreprise avec les fonctions de direction, les statuts

de l'entreprise prohibent les engagements " trop risqués » par la seule signature du dirigeant. Ils peuvent alors

prévoir des seuils financiers en deçà desquels le dirigeant peut valablement engager l'entreprise ou proscrire

certains actes de disposition ou d'administration susceptibles d'obérer les actifs de l'entreprise, comme l'octroi

de sûretés à un créancier. Pour une illustration en jurisprudence, V. CA Paris, 4 févr. 2000, RJDA 2000, no

674,
RTD com. 2000.386, obs. CL. CHAMPAUD et D. DANET, Bull. Joly 2000.187. 250

instruments financiers pour couvrir les risques qui y sont liés. Une fois de plus, cette dernière

exigence doit être satisfaite uniquement lorsque les informations demandées revêtent un

caractère pertinent pour l'évaluation de l'actif, du passif, de la situation financière ou qu'elles

sont susceptibles d'expliquer les pertes et profits de l'entreprise 870

Selon la norme IAS 39

871

la comptabilité de couverture comptabilise les effets de sens inverse entre le résultat des

variations de juste valeur de l'instrument de couverture et de l'instrument couvert. Toujours

selon cette même norme, un instrument de couverture se définit comme " un dérivé désigné

ou (pour une couverture du seul risque de variation des taux de change) un actif ou un passif

financier désigné non dérivé dont on s'attend à ce que la juste valeur ou les flux de trésorerie

compensent les variations de juste valeur ou de flux de trésorerie d'un élément couvert

désigné ». En d'autres termes, il s'agit de conventions ayant pour effet " de réduire le risque

de variation de valeur affectant l'élément couvert, qu'il s'agisse d'un actif, d'un passif, d'un

engagement existant ou d'une transaction future » 872
et constituent donc une solution de traitement du risque 873
. Plus précisément, il existe trois types de relations de couverture : la couverture de juste valeur 874
, la couverture de flux de trésorerie 875
et la couverture d'un investissement net dans une activité à l'étranger 876
397.
Si ces définitions et développements permettent d'éclairer quelque peu les

personnes chargées de l'établissement du rapport de gestion, elles peuvent néanmoins s'avérer

insuffisantes. Ainsi, à défaut de bénéficier de lignes directrices suffisamment claires pour se

conformer aux obligations visées aux alinéas 3 et suivants de l'article L. 225-100, il est

possible de se référer aux recommandations de l'AMF traitant des obligations d'information

sur les facteurs de risques au sein du document de référence auquel peuvent se référer les

870

C. com., art. L. 225-100, al. 4 et 6.

871

Norme IAS 39 § 9

Instruments financiers : comptabilisation et évaluation. 872

Encyclopédie de comptabilité, Contrôle de gestion et Audit, ss. dir. B. COLASSE, éd. Economica, 2009, pp.

308
-320. 873

V. suprE, n° 339 et s.

874

La couverture de juste valeur concerne la couverture de l'exposition aux variations de la juste valeur d'un actif

ou d'un passif comptabilisé ou d'un engagement ferme non comptabilisé, ou encore d'une partie identifiée de cet

actif, de ce passif ou de cet engagement ferme qui est attribuable à un risque particulier et qui peut affecter le

résultat (Norme IAS 39 Instruments financiers : comptabilisation et évaluation). 875

La couverture de flux de trésorerie est " une couverture de l'exposition aux variations de flux de trésorerie qui

: (i) est attribuable à un risque particulier associé à un actif ou à un passif comptabilisé (par exemple à tout ou

partie des paiements d'intérêt futurs sur une dette à taux variable) ou à une transaction prévue hautement

probable ; et (ii) pourrait affecter le résultat (IAS 39 Instruments financiers : comptabilisation et évaluation).

876

La couverture d'un investissement net dans une activité à l'étranger répond aux opérations définies dans la

norme " IAS 21 Effets des variations des cours des monnaies étrangères », qui a pour objet de présenter la

manière permettant d'intégrer des transactions en monnaie étrangère et des activités à l'étranger dans les états

financiers d'une entité et de convertir les états financiers dans la monnaie de présentation.

255
groupe et du " vampirisme » 892
qu'il faut craindre dans ce type d'opération. Néanmoins, le rapport de gestion du groupe peut fournir de nombreuses indications sur les modalités de fonctionnement de chacune des sociétés du groupe et notamment sur les risques financiers à travers les conventions de trésorerie conclues entre les différent es sociétés du groupe 893
404.
Enfin, il ne faut pas omettre que ces rapports ont pour vocation première d'accompagner les comptes annuels afin notamment de développer les informations qui y sont

présentées. En effet, les comptes annuels, composés du bilan, du compte de résultat et de

l'annexe comptable sont également source d'informations sur les risques. Néanmoins, les

deux premiers documents ne font que recenser, à travers des lignes et postes comptables, des

informations insuffisamment détaillées pour qu'ils puissent réellement servir l'étude de

l'exposition aux risques des entreprises. A l'inverse, l'annexe comptable peut être une

véritable source d'information sur les risques de l'entreprise.

B) L'annexe comptable

405.
En application de l'article L. 123-12 du Code de commerce, " toute894 personne

physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit (...) établir des comptes annuels à la

clôture de l'exercice (...) compren[a]nt le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forme un tout indivisible ». Alors que ces documents peuvent fournir des indications sur la

santé financière ou sur les risques des entreprises, ils servent avant tout à déterminer le

résultat de l'entreprise afin, d'une part, de faire le point chaque année sur l'activité et la

rentabilité de l'entreprise ; et, d'autre part, après avoir procédé à certains retraitements, ils

permettent de calculer le montant des impôts dus au titre de l'exercice clos. Les bilan et 892
M. COZIAN, A. VIANDER, Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés,

893 Sur les conventions de trésorerie dans les groupes de sociétés, V. A. BIENVENU, Les conventions de

trésorerie dans les groupes de sociétés, préf. Fl. DEBOISSY, thèse, LexisNexis, coll. Diffusion, 2012, 911 p.

894

Afin d'éviter que certaines petites entreprises croulent sous le poids des obligations comptables, le législateur

a institué des exonérations à cette obligation comme, par exemple, l'exemption prévue par l'article L. 123-25 du

Code de commerce (personnes placées sur option ou de plein droit sous le régime réel simplifié d'imposition).

De la même manière, l'ordonnance n° 2014-86 du 30 janvier 2014 a exonéré les petites entreprises de

l'obligation d'établir une annexe (C. com., art. L. 123-16-1). Au sens de cette dernière disposition, les petites

entreprises sont celles qui ne franchissent pas les seuils suivants : le total du bilan est fixé à 4 000 000 euros, le

montant net du chiffre d'affaires à 8 000 000 euros et le nombre moyen de salariés employés au cours de

l'exercice à 50 (C. com., art. D. 123-200).quotesdbs_dbs29.pdfusesText_35

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