[PDF] Fiche 23 Éviter les conflits dintérêts

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Daniel LANDRY

Sommaire

I Aperçu rapide ................................................. 239 A Éléments clés ............................................. 239 B Textes .......................................................... 240 II Préparation ...................................................... 240 A Informations préalables ........................... 240

B Inventaire des solutions et éléments de

décision ....................................................... 240

1 Étendue de l"obligation de l"avocat ...................... 240

2 Conflits d"intérêts au sein de structures

d"exercice ......................................................... 241

3 Situations particulières ....................................... 241

4 Sanctions encourues .......................................... 243

III Mise en œuvre................................................ 244 A Activités professionnelles à exclure ...... 244 B Situations pratiques à éviter ................... 244

1 Sur le plan personnel ......................................... 244

2 Sur le plan professionnel .................................... 245

I

Aperçu rapide

A Éléments clés

518 L"avocat peut être le défenseur ou conseil

de plusieurs personnes qui le sollicitent pour réa- liser un projet commun. Toutefois, en vertu des principes essentiels de leur profession (D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 7 et 9. - RIN, art. 4 et 7. - V. égal. le serment pro- noncé par les avocats), les avocats ont l"interdic- tion de se placer dans une position pouvant gé- nérer un conflit d"intérêts. Mais qu"est-ce qu"un conflit d"intérêts ? À dire vrai, tout citoyen honnête et de bon sens conçoit d"instinct qu"il s"agit de l"antagonisme entre deux objets, volontés, droits ou bénéfices escomptés contraires. Pour l"avocat, il y a conflit d"intérêts dès lors que : - ayant accepté d"occuper contre un ancien client, la connaissance qu"il a des affaires de celui-ci lui procurera un avantage au bénéfice de son nou- veau client ; - il y a opposition entre les intérêts individuels de chacun des clients qu"il conseille, assiste et défend dans le cadre d"un dossier unique, que ce soit au juridique comme au judiciaire ; - il y a contradiction entre la défense des intérêts de son client et les siens propres, par exemple si le mode de fixation des honoraires n"est pas adap- té au dossier considéré, et que l"on puisse sus- pecter l"avocat de conduire une procédure inuti- lement coûteuse.

EXEMPLEPour prendre un cas simple, un

avocat qui a été le rédacteur d"une plainte avec constitution de partie civile ne doit pas se présenter, même des mois ou des an- nées plus tard, comme conseil du prévenu et vice versa. Cela semble évident, mais peut se rencontrer.

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Éviter les conflits d"intérêts

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Éviter les conflits d"intérêts

Guide de la pratique professionnelle de l"avocat

REMARQUEIl y a forcément opposition d"inté-

rêts entre l"avocat et son client, ou ancien client, dès lors que celui-ci, par exemple en ma- tière de rédaction d"actes, recherche la respon- sabilité de l"avocat, mais il s"agit là d"un autre aspect de la question. L"existence d"un conflit d"intérêts va à l"en- contre de son obligation de donner une in- formation complète, loyale et sans réserve à ses clients. Toute situation qui compromet- trait les intérêts d"une partie est à proscrire (RIN, art. 4, § 2). Cette notion de conflit d"intérêts s"apprécie, non au seul vu de la lettre des textes, mais dans le cadre de leur esprit. Il faut en effet évi- ter à l"avocat ne serait-ce que de donner l"ap-

parence de trahir la confiance de son client. Cette apparence est déterminante dans l"es-prit du justiciable, ce d"autant que, là comme ailleurs, nos concitoyens sont de plus en plus prompts à être suspicieux.L"absence de conflits d"intérêts est donc indis-pensable à l"exercice de la profession d"avo-cat. Y veiller fait partie des devoirs de l"avocat.

B Textes

• L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 55, al. 3 (visant toute personne autorisée à donner des consultations ou à rédiger des actes sous seing privé, et non pas que les avocats). • D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 6, 7 et 9.

• RIN, art. 4, 7 et 9.

II

Préparation

A Informations préalables

519 • Quelles sont les précautions à prendre au

sein du cabinet pour éviter tout risque de conflits d"intérêts ? • Est-il possible de passer outre un conflit d"in- térêts ?

• Si oui, à quelles conditions ?

• Un conflit naît entre deux clients habituels : que faire ? • Peut-on représenter une partie adversaire d"un ancien client ? • Quelles sont les sanctions pour avoir traité un dossier présentant un conflit d"intérêts ?

B Inventaire des solutions

et éléments de décision

1 Étendue de l"obligation de l"avocat

520 Tout l"éventail des activités de l"avocat,

des plus traditionnelles aux plus nouvelles, et qu"il s"agisse du juridique comme du judiciaire, est concerné par l"obligation d"éviter un conflit d"intérêts : - l"avocat ne peut assister des personnes aux in- térêts opposés, ou simplement différents ; - l"avocat ne peut pas assister une partie, adverse dans un autre dossier ; - deux avocats d"une même structure ne peuvent se présenter dans un dossier l"un en demande et l"autre en défense (Cass. 1re civ., 14 mars 2000, n° 97-15.636 : JurisData n° 2000-001058) ; - l"avocat refuse l"affaire d"un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d"être violé ou lorsque la connais- sance par l"avocat des affaires de l"ancien client favoriserait le nouveau client ; - quand un avocat entre en contact avec un tiers, dont les intérêts ne sont pas ceux de son client, il doit l"avertir qu"il peut prendre contact avec un confrère ; ce qui est trop souvent oublié ou volon- tairement négligé (D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 17. - RIN, art. 8, § 2). Même le simple risque doit être évité, ce qui né- cessite un minimum de prudence, de circonspec- tion et d"anticipation de la part de l"avocat. Parer à ce risque se résume souvent à savoir re- fuser un dossier, s"en dessaisir en cours de pro- cédure ; ce qui est parfois un déchirement. Mais le respect de la règle et la tranquillité d"esprit qui en découle sont à ce prix. Pour s"affranchir de la règle, il est indispensable d"obtenir l"autorisation expresse écrite de toutes les parties (D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 7. - RIN, art. 4, § 1).

ATTENTIONOn ne saurait trop mettre en

garde l"avocat quant à l"usage systéma-

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FICHE 23LES RISQUES DE CESSATION DE L"ACTIVITÉ ET L"HONORARIAT tique de cette exception, car, même s"il a en mains un accord écrit, on peut tou- jours imaginer l"une des parties pré- tendre avoir signé sans comprendre la portée de sa signature.

Cet accord ne peut d"ailleurs intervenir

qu"en amont, lorsque surgit un risque de conflit et avant tout conflit avéré.

Un avocat peut intervenir contre un

ancien client, dès lors qu"il n"y a pas de risque de violation du secret pro- fessionnel ou que la connaissance par l"avocat des affaires de l"ancien client n"est pas susceptible de favoriser le nouveau client (RIN, art. 4, § 1, al. 3).

2 Conflits d"intérêts au sein

de structures d"exercice

521 Vérifier toujours avant l"ouverture d"un dos-

sier le risque de conflits d"intérêts (conflict check) au sein du cabinet. Les logiciels de gestion de ca- binet proposent en général un tel outil. Au-delà de ses propres dossiers, l"avocat doit en ef- fet veiller à ce qu"aucun risque de conflits d"inté- rêts n"existe parmi les confrères avec qui il exerce : - au sein d"un groupement d"exercice, cabinet groupé, ou structure de mise en commun des moyens (D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 7, in fine. - Par exemple, interdiction pour un avocat membre d"une société civile de moyens de plaider contre le client d"un autre membre de la même société : CA Paris, pôle 2, 1 re ch., 1er déc. 2009, n° 08/03039) ; - au sein d"un réseau pluridisciplinaire (RIN, art. 16, § 4). Cela concerne également les dossiers personnels de chaque collaborateur : le cas échéant, et ce n"est pas toujours compris par l"avocat " patron », ce n"est pas forcément au collaborateur de se des- saisir de son dossier. Il convient de voir, qui, de lui ou du cabinet, a été saisi en premier du dossier du client en opposition avec celui de l"avocat sai- si ultérieurement. REMARQUECeci a le mérite d"être dit, mais laisse sceptique quant au contrôle. Par exemple, et même avec le secours de l"infor- matique interne, comment un avocat d"une structure à succursales multiples conseillant un client à Paris, pourrait-il forcément savoir, dès le début d"un dossier, qu"il soit juridique ou ju- diciaire, que l"adversaire de son client est lui- même conseillé par un confrère de Marseille appartenant à la même structure ? Là encore une extrême prudence s"impose.

De même, deux avocats exerçant en SCM dans

les mêmes locaux, avec, pourquoi pas, salle d"attente commune, et même secrétariat com- mun, peuvent ne pas découvrir tout de suite qu"ils vont être adversaires, et, en le décou- vrant, peuvent imprudemment être tentés de ne se déporter ni l"un ni l"autre, s"ils estiment que, malgré leur proximité dans de mêmes lo- caux, il existe entre leurs dossiers respectifs une sorte de " muraille de Chine » étanche. Dans un tel cas de cabinet groupé, il faut pour déterminer s"il y a ou non risque de conflit d"in- térêts regarder l"organisation matérielle du ca- binet : le secrétariat est-il ou non commun ? Qu"en est-il de la salle d"attente ? Comment sont disposés les bureaux ?

ATTENTIONDans le cadre des structures

interprofessionnelles, notamment celles d"exercice (L. n° 2015-990, 6 août

2015, art. 63), et dès lors qu"il peut être

porté atteinte au secret professionnel, l"avocat devra sans doute procéder à une vérification de l"absence de conflits d"intérêts parmi les clients de ses col- lègues huissiers, etc.

Exemple : à la demande d"un avocat,

un huissier est sur le point de déli- vrer une assignation au client habi- tuel de l"avocat qui exerce dans la même structure. L"huissier saura-t-il garder le secret ? L"avocat avec qui il exerce n"aura-t-il pas la possibilité de le découvrir avant et de, soit tenter de retarder la délivrance de cette as- signation, soit en prévenir son propre client ?

3 Situations particulières

a) Avocat rédacteur d"actes

522 Plusieurs situations peuvent se présenter

auxquelles doit faire face l"avocat (D. n° 2005-790,

12 juill. 2005, art. 9. - RIN, art. 7) :

- il conseille toutes les parties et est rédacteur unique d"un acte : • il informe auparavant l"autre partie de la possi- bilité qu"elle a d"être conseillée et de se faire as- sister par un autre avocat, • il veille à l"équilibre des intérêts des parties, • il ne peut agir ou défendre sur la validité, l"exé- cution ou l"interprétation de l"acte qu"il a rédigé, sauf si la contestation émane d"un tiers ;

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Éviter les conflits d"intérêts

Guide de la pratique professionnelle de l"avocat

REMARQUESi la contestation émane d"un tiers,

et que l"avocat défend la validité de l"acte, il agit, avant tout, ou du moins du même coup, pour préserver sa responsabilité personnelle, afin que dans un deuxième temps elle ne soit recherchée par le client. Il y a là un conflit d"in- térêts latent. - il est rédacteur unique de l"acte sans être le conseil de toutes les parties : • il peut agir ou défendre sur l"exécution ou l"in- terprétation de l"acte dont il a été le rédacteur, • il peut également défendre sur la validité de l"acte ; REMARQUECette possibilité donnée à l"avocat, rédacteur unique, de défendre sur la validité de l"acte ne doit être utilisée qu"avec beaucoup de circonspection, pouvant être source de conten- tieux. Car, rédacteur unique, il apparaît forcé- ment comme ayant été le conseil de toutes les parties, ayant dû de ce fait tenir la balance

égale entre elles. En agissant en demande ou

en défense, il brouille totalement les cartes. Les rédacteurs du RIN ont vu venir la difficul- té en précisant à l"article 7.3 : " L"avocat qui est intervenu comme rédacteur unique d"un acte n"est pas présumé avoir été le conseil de toutes les parties signataires ». L"avocat peut avoir reçu mandat de rédac- tion d"une seule partie, mais il a dû informer l"autre de sa possibilité d"être conseillée et as- sistée d"un autre avocat. Si celle-ci y a renoncé, n"est-ce pas qu"elle juge que l"avocat unique va sauvegarder dans sa rédaction l"équilibre des intérêts ? Si par la suite, ce même avocat plaide contre elle, elle se sentira trahie par ce professionnel, qui n"était peut-être pas formel- lement son mandataire, mais à qui néanmoins elle a fait confiance. Ce genre d"accommode- ment avec les principes pour ne pas se dépor- ter est dangereux dans la pratique. - il a participé à la rédaction sans être le rédac- teur unique : • il peut agir ou défendre sur l"exécution ou l"in- terprétation de l"acte à la rédaction duquel il a participé, • il peut également défendre sur la validité de l"acte. b) Avocat fiduciaire

523 Les conflits d"intérêts s"apprécient par

rapport au constituant et au bénéficiaire : l"avo- cat désigné par le constituant en qualité de tiers au sens de l"article 2017 du Code civil, ne peut appartenir à la même structure d"exercice que celle à laquelle appartient l"avocat fiduciaire (RIN, art. 6, § 2.1.5). c) Avocat procédant à une vente aux enchères

524 Le RIN prévoit plusieurs situations (RIN,

art. 12, § 2. - CPC ex., art. R. 322-41) : - l"avocat ne peut porter d"enchères pour des per- sonnes qui sont en conflit d"intérêts ; - l"avocat ne peut notamment porter d"enchères pour un même bien pour le compte de plusieurs mandants ; - lorsqu"un avocat s"est rendu adjudicataire pour le compte d"une personne, il ne peut accepter de former une surenchère au nom d"une autre per- sonne sur cette adjudication, à défaut d"accord

écrit de l"adjudicataire initial.

REMARQUEDurant longtemps, et malgré les

mentions contraires dans de nombreux règle- ments intérieurs, on voyait certains barreaux tolérer des situations choquantes en matière de saisie immobilière, à savoir des avocats, qui portaient des enchères pour plusieurs per- sonnes, ayant forcément des intérêts opposés puisqu"enchérissant les unes sur les autres.

Est-on certain que ces errements ont disparu

avec les termes clairs du RIN ? L"avocat du créancier poursuivant, au cas où ce dernier ne l"a pas mandaté pour enchérir, peut être mandaté par un tiers pour pousser les enchères (CNB, avis n° 2014-020, 13 juin 2014. - RIN, art. 12). Pourtant on peut imaginer des cas où le créan- cier poursuivant peut entrer en conflit avec l"ad- judicataire, notamment en cas de folle enchère. Quelle sera alors l"attitude du praticien cumulant les rôles d"avocat des deux parties ? La double qualité d"avocat du tiers saisi et de l"adjudicataire est incompatible avec la défense des intérêts né- cessairement et radicalement opposés de l"un et de l"autre et constitue un manquement à la loyau- té tenant à une information claire et complète (CA Paris, pôle 2, ch. 1, 11 déc. 2013, n° 12/15892 :

Gaz. Pal. 20 juin 2014, p. 19, de Belval).

d) Avocat participant à des consultations gratuites

525 Bien que le cas ne ressorte pas directe-

ment de la notion de conflit d"intérêts, il faut si- gnaler que l"avocat peut, à l"issue d"une consul- tation juridique gratuite donnée notamment dans une mairie ou une maison de justice, sous l"égide du conseil départemental de l"accès au droit, ac- cepter de prendre en charge les intérêts de la per-

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Éviter les conflits d"intérêts

FICHE 23LES RISQUES DE CESSATION DE L"ACTIVITÉ ET L"HONORARIAT sonne reçue dans un tel cadre (D. n° 2005-790,

12 juill. 2005, art. 6, al. 2).

4 Sanctions encourues

526 Que se passe-t-il si dans un dossier un avo-

cat néglige ou refuse de se déporter alors que se pose un problème de conflit d"intérêts ? Les personnes qui s"en apercevront sont diverses : - le client ; - le justiciable adverse ; - son avocat ; - le magistrat.

L"information remontera probablement au bâton-

nier, qui, s"il estime qu"il y a effectivement conflit d"intérêts, en donnera avis à l"intéressé en l"invi- tant à se défaire du dossier. Cet avis n"est pas contraignant : ni le bâtonnier ni le conseil de l"Ordre ne peuvent obliger l"avo- cat à se déporter (Cass. 1 re civ., 28 avr. 1998, n° 95-22.242 : JurisData n° 1998-001862 ; JCP G

1998, IV, 1127) et il ne peut faire l"objet de recours,

étant précisément un simple avis et non une dé- cision faisant grief.

Lorsque les deux avocats s"opposant sur la ques-

tion ne sont pas du même barreau, et que leurs bâtonniers respectifs ne sont pas du même avis, il peut être recouru à l"arbitrage d"un bâtonnier tiers. Mais, là encore son opinion ne sera qu"un avis sans force contraignante directe. Si l"avocat n"obtempère pas, le bâtonnier ne peut que transférer le débat sur le plan disciplinaire en saisissant le conseil de discipline, ce qui est lourd. Bien entendu, ce n"est pas à un OPJ de juger si un avocat risque de se retrouver en opposition d"intérêts entre deux clients mais au bâtonnier (Cass. crim., 21 oct. 2015, n° 15-81.032 : JurisDa- ta n° 2015-023343 ; Procédures 2015, comm. 370, A.-S. Chavent-Leclère ; Dr. pén. 2015, comm. 169, A. Maron et M. Haas ; JCP G 2015, 1206, S. Detraz). EXEMPLE• Manque à la délicatesse portant at- teinte à l"honneur et à la dignité de la pro- fession, l"avocat qui présente faussement une requête conjointe en divorce alors qu"il est l"amant de l"épouse et défend ses inté- rêts (Cass. 1 re civ., 17 juill. 1996, n° 94-11.450 :

JurisData n° 1996-003229).

• Est puni d"un mois de suspension le fait d"ac- cepter d"assister ou de représenter une partie contre laquelle l"avocat exerce par ailleurs une saisie immobilière pour le compte d"un créan- cier (Cass. 1 re civ., 30 juin 1981, n° 80-15.557 :

JurisData n° 1981-702381).

RETOUR D"EXPÉRIENCEHeureusement, l"usage

veut que ce genre d"avis du bâtonnier soit ma- joritairement respecté. C"est à celui qui invoque l"existence d"un conflit de le prouver. Si l"avis du bâtonnier est resté sans effet, et qu"aucune procédure disciplinaire n"a été en-quotesdbs_dbs29.pdfusesText_35

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